Fallo












































Voces:  

Recursos Extraordinarios. 


Sumario:  

NULIDAD PROCESAL. NULIDAD DE LA SENTENCIA. SENTENCIA DEFINITIVA. MAYORÍA.
UNANIMIDAD. ARBITRARIEDAD SORPRESIVA. AFIRMACIONES DOGMÁTICAS. ABUSO SEXUAL.
VÍCTIMA MENOR DE EDAD. CÁMARA GESSEL. PRUEBA TESTIMONIAL. PRUEBA EN JUICIO.
PRUEBA ADMITIDA. REVISIÓN DE SENTENCIA. SANA CRÍTICA. INMEDIACIÓN. MOTIVACIÓN
DE SENTENCIA. ANTICIPO JURISDICCIONAL DE PRUEBA. INTERPRETACIÓN DE LA LEY.
VIOLENCIA CONTRA LA MUJER. INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.
VICTIMIZACION. EXCLUSIÓN PROBATORIA. INMEDIACIÓN FORMAL. INMEDIACIÓN MATERIAL.


1.- En todas las decisiones judiciales adoptadas por unanimidad, la sola
expresión de compartir y adherir al voto ponente resulta suficiente a los fines
de integrar la voluntad colegiada. Ello, ya que dicho voto resulta un reflejo
de la deliberación precedente que permitió a los magistrados consensuar la
solución dada. En este caso, se observa que el pronunciamiento del Tribunal de
Impugnación fue dictado por unanimidad, tanto en lo atinente a la admisibilidad
formal del recurso ordinario de la defensa, como lo relativo a la segunda
cuestión, esto es, la procedencia y solución adoptada (cfr. sentencia No.
65/2019 del TI, ff. 46/59).

2.- Tras el cotejo de las constancias del legajo, se verifica la existencia de
ciertos déficits en la decisión del Tribunal de Impugnación que influyen en la
validez del acto. Uno de ellos, configura un supuesto de arbitrariedad
sorpresiva, dado que el a quo resolvió una cuestión no planteada por las partes
ante esa instancia (la exclusión de una prueba dirimente debidamente admitida y
reproducida ante el tribunal de juicio). A raíz de lo cual, las partes no
tuvieron la oportunidad de ser oídas ni litigar sobre dicho aspecto.

3.- En tanto hubo coincidencia entre las partes en que la declaración de la
menor en Cámara Gesell se efectuó con la presencia de la asistencia técnica del
imputado y que pudo proponer preguntas, en respeto del derecho de defensa, al
principio de contradicción y conforme a la normativa vigente (cfr. artículo 155
inciso 4 del CPPN y protocolo de actuación de Cámara Gesell en
www.jusneuquen.gov.ar); dicha Cámara Gesell fue ofrecida, con la conformidad de
las partes, en la audiencia de control de la acusación, y que fue admitida por
un juez de garantías, como prueba para el juicio, decisión que se encuentra
firme; como también que la videograbación de la declaración de la menor fue
reproducida en el debate ante el tribunal de juicio, conforme al principio de
inmediación y sin que las partes formularan alguna objeción; asimismo, tras el
dictado de la sentencia de condena, la defensa presentó una impugnación
ordinaria en la que no expresó agravio contra la reproducción del testimonio de
la menor videograbado en la Cámara Gesell; incluso, del propio voto ponente
del tribunal revisor se desprende la ausencia de un planteo –de las partes-
relacionado a esa situación; no se vislumbra una cuestión de orden público o
alguna afectación al debido proceso, al derecho de defensa ni a los principios
de contradicción e inmediación. En consecuencia, lo sostenido por el órgano
revisor carece de sustento fáctico y normativo. Entonces, al no tratarse de un
supuesto que habilite el control de constitucionalidad de oficio, lo decidido
por el a quo configura un exceso del marco de la controversia planteada ante
esa instancia. Lo que se traduce en una arbitrariedad sorpresiva, con
afectación del derecho de defensa de las partes, que se encontraron privadas de
ofrecer argumentos sobre la cuestión

4.- En la tarea revisora, al efectuarse el juicio sobre la prueba, se debe
tener presente el principio de libertad probatoria que gobierna el sistema
penal, el que implica que toda evidencia es idónea a los fines de comprobar los
extremos fácticos de un suceso delictivo, así como su autoría y/o
participación, siempre que cumpla con las reglas de admisibilidad y
legitimidad, en cuyo caso no existirá límite para ponderarla conforme a la sana
crítica.

5.- Al realizarse el juicio sobre la suficiencia del acervo probatorio, rige el
principio de inmediación que contempla todo aquello que los jueces han visto y
oído en el debate para fundar la decisión. Tal marco debe ser respetado por el
órgano revisor, al realizar el control de la observancia de las reglas de la
sana crítica y la debida motivación de las sentencias. Entonces, al Tribunal de
Impugnación le compete el control amplio del fallo condenatorio, sin apartarse
de las constancias del caso, ya que, de otro modo, incurrirá en un supuesto de
arbitrariedad.

6.- En lo atinente a la aplicación de las normas que regulan lo relativo a la
producción de la prueba en el juicio, se observa que en la decisión aquí
cuestionada se incurrió en una errónea y aislada interpretación del código
procesal penal provincial. Ello, al exigirse que una declaración ya prestada
como un anticipo jurisdiccional de prueba, conforme a la legislación vigente,
sea reemplazada por el testimonio de la menor en el debate, al haber cumplido
los 16 años de edad. Siendo que tal proceder no se encuentra exigido por
ninguna norma procesal penal local.

7.- En el presente caso, se imputó la comisión de un Delito contra la
integridad sexual, en perjuicio de una mujer menor de edad, por lo que una
interpretación sistemática implica determinar el sentido de los preceptos
locales a la luz de lo establecido en las normas de superior jerarquía
(artículo 5, 31 y 75 inciso 22 de la CN). Entre ellas, los tratados
internacionales de derechos humanos de jerarquía constitucional que rigen la
materia. Tales como, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra la Mujer, “Convención de Belem do Pará”, aprobada
por la ley No 24632 y la Convención de los Derechos del Niño, aprobada por ley
No 23849. Asimismo, resultan de aplicación la ley nacional de Protección
Integral de la Mujer No 26485 y las leyes provinciales No 2786 y No 2302. La
primera, entre sus finalidades prevé garantizar a las mujeres el derecho a
Vivir sin violencia y declara que sus disposiciones son de orden público;
siendo obligación de los poderes del Estado, la de generar los medios
necesarios para lograr los fines perseguidos por la norma (artículos 1 y 7). Se
definen los tipos y modalidades de violencia a la que puede ser sometida una
mujer, como así también, se establece un principio de amplitud probatoria, “(…)
para acreditar los hechos denunciados, teniendo en cuenta las circunstancias
especiales en las que se desarrollan los actos de violencia y quienes son sus
naturales testigos (…)” (artículos 5, 6 y 31).

8.- En el pronunciamiento del Tribunal de Impugnación se observa que, al hecho
de que la menor víctima haya cumplido los 16 años al momento del debate, se
impone la obligación de que preste nuevamente declaración ante el tribunal de
juicio, bajo pena de nulidad. Tal decisión carece de apoyatura en el art. 155
y cc del CPPN aplicable al caso; ya que de ningún precepto surge una obligación
semejante ni se hace mención a esa consecuencia jurídica. En ese escenario, el
a quo a través de una interpretación errónea crea una nulidad que no surge del
marco normativo aplicable.

9.- La declaración de la menor prestada en Cámara Gesell, como un anticipo
jurisdiccional de prueba, efectuada conforme a las normas vigentes aplicables,
respetando los derechos y garantías constitucionales de las partes, y que fuera
reproducida ante el tribunal de juicio, resulta un elemento de convicción
válido, susceptible de ser valorado en forma conjunta con el restante material
probatorio producido en el debate. Lo que se encuentra en consonancia con el
derecho de la víctima a la tutela judicial efectiva y a la protección integral
de su persona frente a las consecuencias del delito (artículo 13 del CPPN y
normas de jerarquía constitucional antes citadas).

10.- Al tribunal de juicio le compete resolver el caso, a partir de la
valoración de la prueba legalmente producida en el debate, y determinar si
resulta suficiente para acreditar la materialidad del hecho atribuido al
imputado y su participación punible en el mismo, con el grado de convicción
necesaria para el dictado de una sentencia de condena. En tanto que, al
Tribunal de Impugnación le correspondía efectuar el juicio sobre la motivación
y razonabilidad del juzgador, en el marco de los agravios planteados por las
partes. Lo hasta aquí expuesto, permite concluir que el a quo, en exceso de la
competencia apelada, suprimió prueba válidamente admitida, producida en el
debate y valorada por el tribunal de juicio; la que resultaba dirimente para la
solución del presente caso.

11.- El Tribunal de Impugnación al anular la sentencia de condena y disponer el
reenvío para la realización de un nuevo juicio, se apartó de la controversia
planteada por las partes y del acervo probatorio que el tribunal de juicio
percibió por sí mismo en el debate (inmediación formal). Asimismo, al tratarse
de la supresión de prueba dirimente, tiene influencia directa en la revisión
que el a quo debía efectuar de los fundamentos que el tribunal de juicio dio
sobre los hechos que extrajo de los elementos de convicción (inmediación
material). En consecuencia, en el presente legajo, se verifica la arbitrariedad
del pronunciamiento en crisis, por lo cual, a los fines de asegurar el derecho
del imputado a la revisión amplia del fallo condenatorio, corresponde que se
disponga el reenvío del legajo, para que, con otra integración del Tribunal de
Impugnación y previa audiencia que se señale al efecto, se dicte un nuevo
pronunciamiento ajustado a derecho (artículos 98 y 247, en función del 249, del
CPPN).
 




















Contenido:

ACUERDO No 01/2020: En la ciudad de Neuquén, capital de la provincia del mismo
nombre, a los veintiséis (26) días del mes de febrero del año dos mil veinte,
se reúne en Acuerdo la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, integrada
por los Dres. Oscar E. Massei y Alfredo A. Elosu Larumbe, con la intervención
del Secretario de la Secretaría Penal, Dr. Andrés C. Triemstra, para resolver
en los autos caratulados: “G. L. E. S/ ABUSO SEXUAL (VÍCTIMA MENOR DE
EDAD)” (Legajo MPFZA No. 25450/2018).
ANTECEDENTES:
I. El tribunal de juicio (con la intervención de la jueza Laura Barbé) declaró
la responsabilidad penal de L. E. G., como autor del delito de abuso sexual
simple, en perjuicio de la menor T. D. F. (artículos 45 y 119, primer párrafo
del Código Penal [CP]), en el marco de violencia de género (Convención de Belem
do Pará, Ley nacional No. 26485 y Ley provincial No. 2786) (cfr. ff. 1/26 vta.).
Efectuada la audiencia de cesura, se impuso a G., la pena de un año de prisión
de ejecución condicional, sujeto a las reglas del artículo 27 bis del CP, por
el plazo de dos años (cfr. ff. 27/36 vta.).
La Defensa interpuso una impugnación ordinaria contra ambas decisiones.
El 3/10/2019, el Tribunal de Impugnación (integrado por los magistrados
Florencia Martini, Federico Sommer y Liliana Deiub) declaró la nulidad de la
sentencia de responsabilidad, la que hizo extensiva a la sentencia de pena -por
conexión-, y dispuso el reenvío para la celebración de un nuevo juicio (cfr.
sentencia No. 65/2019 del 3/10/2019, a ff. 46/59).
II. Contra lo resuelto por el a quo, el Ministerio Fiscal, la Defensoría de
los Derechos del Niño y del Adolescente, y la Defensa presentaron la
impugnación extraordinaria respectiva.
A) El Dr. Marcelo A. Jofré, Fiscal del caso, en los términos del artículo 248
inciso 2 del Código Procesal Penal de la provincia del Neuquén (CPPN), adujo
que la decisión del Tribunal de Impugnación resultaría arbitraria, por un
presunto exceso en la competencia apelada y por carecer de una fundamentación
mínima o suficiente fundada en derecho (cfr. ff. 80/93 vta.).
Expresó que se configuraría una cuestión federal. Que se vulneraría el deber de
motivación, el derecho de defensa y el debido proceso, que ampara a todas las
partes (incluidos, la víctima y ese Ministerio Fiscal).
Expuso que el a quo se habría expedido sobre una situación que no se habría
litigado, en exceso del objeto controvertido, con afectación de los principios
de contradicción e imparcialidad. Y que por una errónea interpretación del
CPPN, se ocasionaría una revictimización de la adolescente mujer.
Que los hechos investigados –en este legajo- son actos de violencia contra la
mujer y al momento de aplicar las normas procesales locales, se debe efectuar
una interpretación conforme a la Convención de Belem dó Pará, a fin de cumplir
con las obligaciones asumidas por el Estado (artículos 18, 31 y 75 inciso 22 de
la CN; 2.b, 7.b y f, de la Convención mencionada).
Sostuvo que se trata de una decisión equiparable a definitiva, ya que la
arbitrariedad del pronunciamiento determinaría que se realice un nuevo juicio,
en el que se sometería a la adolescente mujer víctima a padecer una
revictimización innecesaria.
Afirmó que el gravamen es actual, concreto y no deriva de la propia actuación
de esa parte.
Agregó que ese Ministerio tiene legitimación subjetiva, al recurrir una
sentencia del Tribunal de Impugnación que configura un auto procesal importante.
Que el artículo 227 del CPPN, que determina genéricamente la taxatividad de los
recursos, no puede ser interpretado en forma contraria a la Constitución
Nacional. Que de no admitirse la instancia extraordinaria local se vulnerarían
normas constitucionales y se incumplirían las obligaciones asumidas por el
Estado de actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar
la violencia contra la mujer.
A su entender, las cuestiones federales invocadas habilitan la competencia de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) y, en forma previa, tienen que
ser resueltas en el orden provincial. Que todos los jueces tienen el deber de
expedirse sobre las mismas (artículos 18 y 31 de la CN).
Expuso como motivos de agravio:
1) Arbitrariedad por exceso en la competencia apelada (cfr. ff. 90/92 vta.).
2) Arbitrariedad fáctica en relación a la valoración probatoria efectuada por
el Tribunal de Impugnación (cfr. ff. 92 vta./93).
Refirió que en la decisión cuestionada existieron dos votos y el que debía
actuar como dirimente solo compartió y adhirió a los dos primeros. Que no se
habría dado fundamento para superar la contradicción de dos argumentos en
pugna, por lo que resultaría arbitraria por insuficiencia de motivación.
Agregó que la revisión que puede hacer el a quo debe realizarse mediada por la
sentencia del tribunal de juicio y no arrogándose facultades de este último, en
vulneración de la inmediación.
Que en la audiencia de impugnación ordinaria, ese Ministerio se vio impedido de
refutar la interpretación que hizo el Dr. Sommer, respecto a que la víctima al
cumplir los 16 años de edad debe prestar testimonio en juicio (en el caso, ya
había declarado en Cámara Gesell, como anticipo jurisdiccional de prueba).
Que esa situación no se habría litigado, dado que la defensa no hizo planteo
alguno ni hubo controversia sobre la declaración de la víctima. Que se
enteraron de lo adoptado por los magistrados al momento de la sentencia, en
exceso del objeto controvertido, con afectación de los principios de
contradicción e imparcialidad.
Aclaró que la asistencia técnica no dejó asentado, en ningún momento de la
investigación, que se le hubiese impedido preguntar durante el desarrollo de la
declaración de la víctima en Cámara Gesell (encontrándose presente el imputado).
Que en la audiencia del artículo 168 del CPPN (del 10/4/2019), las partes no
formularon ningún planteo respecto a escuchar la videograbación del testimonio
de la menor F. (Cámara Gesell) en el debate. Y que esa declaración se produjo –
como prueba- en el juicio, con plena aplicación de los principios de
inmediación y oralidad.
Señaló que la jueza del juicio decidió conforme a la prueba ofrecida (en la
audiencia del control de la acusación) y admitida. Que nada tenía que decir de
la declaración de la víctima, dado que no fue planteado por las partes, no
había una controversia a resolver.
Que el Dr. Sommer habría sostenido en forma errónea que “(…) en el caso del
testimonio de una víctima mayor de 16 años de edad al momento de celebrarse el
juicio, supone constatar que la prueba se hubiese incorporado bajo la vigencia
de los principios de inmediación y contradicción (…)” (cfr. f. 90 vta.).
Que el examen del a quo vulneraría el principio de inmediación, dado que
pretendería que la jueza del juicio debió percibir algo que no se planteó en el
debate; como así también, que la magistrada debió resolver, sin que las partes
lo plantearan, si permitía o no la declaración videograbada de la víctima.
Señaló que las partes –acusación y defensa- no ofrecieron el testimonio de la
víctima para ser escuchada en juicio (sin utilizar la videograbación).
Que esa decisión es una facultad y no una carga de los acusadores como
pretendería la Dra. Martini.
Manifestó que, en la sentencia del a quo, si bien no se desconoció que la
declaración de la adolescente víctima, bajo la modalidad de Cámara Gesell, se
realizó conforme a lo establecido en el artículo 155 inciso 4 del CPPN; no se
habría tenido en cuenta que ese acto se efectuó el 20/9/2018, cuando la menor
T. D. F. tenía 15 años de edad, y con la presencia del defensor del imputado.
Expresó que los artículos 155 inciso 4 y 182 del CPPN habrían sido
interpretados en forma errónea.
Que “nada dicen” respecto a que una adolescente víctima de abuso sexual (en el
caso, a los 14 años), que ya prestó testimonio como anticipo jurisdiccional de
prueba, deba declarar en juicio, bajo pena de nulidad, si al momento de la
celebración del debate ya cuenta con 16 años de edad.
Que el legislador, si así lo hubiera querido, podría haberlo establecido pero
no lo hizo.
Que los jueces de impugnación se habrían arrogado funciones legislativas que
les estarían vedadas.
Recordó que en el proceso penal provincial rige el principio de libertad
probatoria y que los jueces deben valorar toda la prueba producida en el
debate, para fundar la decisión que se adopte al momento de determinar la
responsabilidad del acusado en los hechos atribuidos.
Que el a quo pretendió negar valor probatorio a la información aportada por la
víctima, con un argumento –a su parecer- erróneo sobre el testigo único y
dejando establecido que sus afirmaciones no son prueba.
Entendió que la valoración de la prueba (aportada por las partes y producida en
el debate) que efectuó la jueza del juicio, le permitió arribar a la conclusión
fundada de que el acusado realizó la conducta reprochada, sin duda alguna.
Citó jurisprudencia.
Hizo reserva de acudir a la instancia federal.
Solicitó que se revoque la decisión recurrida y que quede firme la sentencia de
responsabilidad. En su defecto, que se disponga el reenvío al Tribunal de
Impugnación para que, con otra integración, se dicte otro pronunciamiento.
B) La Dra. Paula Castro Liptak, Defensora de los Derechos del Niño y del
Adolescente de la III Circunscripción Judicial, presentó la impugnación
extraordinaria en representación de la menor T. D. F., nacida el 29/4/2003
(cfr. ff. 68/78).
Adujo que el pronunciamiento del a quo sería arbitrario, que sin fundamentación
se afectarían derechos de jerarquía constitucional. Tales como el debido
proceso, el interés superior de la menor (víctima de un delito contra la
integridad sexual), el acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva; como
así también, que se provocaría una revictimización secundaria (artículos 18, 31
y 75, incisos 22 y 23, de la CN; 2, 3, 12 inciso 2, 19, 34 y 39 de la
Convención de los Derechos del Niño; 8.1 y 19 de la Convención Americana de
Derechos Humanos; 14 inciso 3 de la ley No. 48; 47 de la Constitución de la
provincia de Neuquén; 4 de la ley No 2302; 13 del CPPN y Reglas de Brasilia
sobre acceso a la Justicia de las personas en condición de vulnerabilidad
[adoptadas en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, adherida por la CSJN
mediante Acordada No 5/2009] reglas No 1, 3, 4, 5, 10, 11 y 12; Observación
General No 5, párr. 12; Observación General No 14 CRC/C/GC14).
Entendió que la resolución es impugnable, en virtud del artículo 233 del CPPN,
al tratarse de una decisión judicial importante, que resultaría arbitraria y en
la que se habría efectuado una apreciación absurda de la prueba recibida en
juicio. Sostuvo que, en razón de los agravios, correspondería la interposición
de un recurso extraordinario federal (artículos 237, incisos 1 y 2, y 248
inciso 2 del CPPN).
Señaló como agravios, los siguientes:
1) Arbitrariedad de la sentencia del a quo (cfr. ff. 71/73 vta.).
Expuso que se habría omitido una valoración integral del juicio de
responsabilidad y cesura, suprimiendo la prueba producida en el debate. En
referencia al testimonio de la menor víctima brindado en Cámara Gesell, que
sería el sostén fundamental del análisis lógico y razonado efectuado por la
jueza del juicio.
Que el a quo no habría tenido en cuenta que la menor T. D. F. tenía 14 años de
edad, al momento de los presuntos hechos y 15 años, cuando declaró en Cámara
Gesell.
Coincidió con el acusador público en que la Cámara Gesell se efectuó conforme a
la normativa aplicable y que las partes (incluida, la defensa particular)
efectuaron preguntas en dicho acto.
Que ninguna norma dispone que si, al momento del debate, la menor ha cumplido
los 16 años, deba necesariamente prestar testimonio en juicio, bajo pena de
nulidad; como lo sostuviera el órgano revisor en forma errónea.
Destacó que la Defensa no planteó esa controversia en la audiencia de control
de acusación (no cuestionó el ofrecimiento de la prueba de los acusadores, ni
ofreció el testimonio de la menor víctima para ser escuchada en el debate).
Tampoco, en el juicio ni en la impugnación ordinaria.
Afirmó que el testimonio videograbado de la víctima se produjo en el debate con
plena aplicación del principio de inmediación y el consentimiento de las partes.
Que la jueza del juicio resolvió conforme a la prueba ofrecida (en la audiencia
de control de acusación) y producida en el debate; que le permitió arribar a la
conclusión de que el acusado, sin duda alguna, era responsable de la conducta
imputada.
2) Victimización secundaria (cfr. ff. 73 vta./75): Sostuvo que la nulidad
declarada por el Tribunal de Impugnación y el reenvío dispuesto para la
realización de un nuevo juicio, generarían agravio a la víctima.
Que lo expuesto “de oficio” por el a quo, respecto de la edad de la adolescente
al momento del juicio, no pudo ser controvertido por esa parte. Y que tampoco
tuvo la oportunidad de argumentar sobre las consecuencias revictimizantes para
la menor.
Indicó que T. D. F. fue notificada de la decisión del a quo y oída -el
11/10/2019- por esa Defensoría. Que en esa oportunidad, la adolescente expuso
que no deseaba ir a juicio nuevamente.
Que en esas circunstancias, una nueva sentencia condenatoria, producto de un
segundo juicio, no remediaría los perjuicios que se procuran evitar con el
presente recurso. Los que ya se habrían concretado y serían irreparables, dado
que no se podría borrar el padecimiento innecesario de un nuevo debate.
Afirmó que en la resolución impugnada se desconocería la realidad de la víctima
y se habría resuelto de manera sesgada, sin valorar la opinión de la menor. Que
ello, resultaría contrario al derecho de la víctima a ser oída, a los
principios de inmediación y del contradictorio (artículos 12 de la CDN, 15 de
la ley No 2302 y 7 del CPPN).
Cuestionó que en el voto de la Dra. Martini se “toma” el agravio de la defensa
respecto a que debió interrogarse a la víctima sobre su “impronta” familiar
(cfr. ff. 74/vta.).
Entendió que tales alegaciones y su posterior valoración por la jueza de
impugnación, resultarían improcedentes pues se apartarían del hecho imputado.
Que se cargarían sobre la víctima -de manera negativa, prejuiciosa- situaciones
familiares que no tienen que ver con el accionar atribuido.
Que todo ello, produciría la victimización secundaria de la adolescente,
víctima de un delito contra la integridad sexual.
Alegó que al aplicar el código procesal penal debe agotarse la interpretación
conforme a la Convención de Belem dó Pará, a fin de cumplir con las
obligaciones asumidas por el Estado Argentino (artículos 31 y 75 inciso 22 de
la CN).
Que los hechos investigados –en este caso- serían actos de violencia contra una
mujer y que la sentencia impugnada resultaría contraria a las obligaciones
asumidas por el Estado de prevenir, investigar y sancionar tales hechos
(artículos 2.b, 7 incisos b y f, de la Convención citada).
3) Omisión del Tribunal de Impugnación de valorar el interés superior de la
menor T. D. F., víctima de un delito contra la integridad sexual; en
contradicción con la normativa de jerarquía constitucional vigente y aplicable
(cfr. ff. 75/77).
Que mediante arbitrariedad y absurdidad se desconocería el testimonio de la
presunta víctima, imposibilitándose su acceso a la tutela judicial de manera
efectiva. Y que se habría omitido sopesar la implicancia que el reenvío a un
nuevo juicio tendría en la vida de la menor.
Que la decisión del a quo causaría un gravamen irreparable a la víctima
adolescente, a la protección de sus derechos constitucionales.
Citó doctrina y jurisprudencia.
Hizo reserva del caso federal.
Solicitó que se revoque la resolución impugnada y que se confirme la sentencia
condenatoria. En su defecto, que se disponga el reenvío para que el Tribunal de
Impugnación, con otra integración, dicte un nuevo pronunciamiento.
C) El Dr. Pablo Fernando Tomasini, defensor particular, recurrió a favor de L.
E. G., en los términos del artículo 248 y concordantes del CPPN (cfr. ff. 62/66
vta.).
Manifestó que la resolución cuestionada resulta impugnable, que es una
sentencia definitiva, y que esa parte se encuentra legitimada para recurrir,
conforme a los artículos 233, 236, 239 y 248 del CPPN.
Aclaró que su agravio está relacionado con el reenvío dispuesto por el Tribunal
de Impugnación.
Adujo que se vulnerarían derechos y principios constitucionales. En particular,
el ne bis in idem, dado que el imputado tendría que transitar nuevamente por un
proceso, por la ineficiencia del Estado.
Expresó que, según la doctrina de la CSJN, si la revisión implica celebrar un
nuevo debate por error del fallo (precedentes “KANG”, “SANDOVAL”, entre otros),
no correspondería el reenvío sino una absolución.
Aludió a que el a quo sostuvo que el tribunal de juicio declaró la
responsabilidad del imputado, en incumplimiento de estándares de prueba y del
deber de motivación.
Afirmó que esa parte no dio lugar a los errores advertidos por el Tribunal de
Impugnación. Y que correspondería la absolución del imputado, dado que no se
habría superado la duda que lo favorece.
Señaló que, por el reenvío dispuesto, debería realizarse la audiencia del
artículo 168 del CPPN. Que se estaría ante un juicio distinto, en el que
debería declarar la menor y que requeriría de un aporte probatorio diferente
por ambas partes.
Agregó que el reenvío vulneraría la Constitución Provincial y, en su caso,
peticionó que se declare la inconstitucionalidad del artículo 247 del CPPN, por
considerarlo contrario a ese texto constitucional.
Citó jurisprudencia.
Hizo reserva del caso federal.
Solicitó que se declare la nulidad de la sentencia del a quo (modalidad de
reenvío) y que se dicte la absolución del acusado.
III. Por aplicación de lo dispuesto en los artículos 245 y 249 del CPPN, se
convocó a una audiencia oral y pública en donde las partes produjeron sus
respectivas argumentaciones (cfr. registro audiovisual y acta de audiencia de
fecha 17/12/2019 a ff. 105/107 vta.) y en ese contexto, la causa quedó en
condiciones de ser resuelta.
En dicha audiencia, hicieron uso de la palabra, en forma sucesiva, el Dr. Jofré
y la Dra. Castro Liptak; quienes se manifestaron en términos similares a los
que constan en los escritos recursivos respectivos.
Luego, se dio la palabra a la Defensa, a fin de que refutara los argumentos de
los acusadores.
Con posterioridad, las partes aclararon que se incorporó, en conjunto, la fecha
de nacimiento de la menor; quien tenía 15 años de edad, al momento de la
audiencia del artículo 168 del CPPN.
A continuación, el Dr. Tomasini expuso los fundamentos del recurso presentado a
favor del imputado. Y a su turno, la parte acusadora efectuó la refutación
correspondiente.
Para finalizar, la Defensa hizo uso de la última palabra (artículo 85, segundo
párrafo, in fine, del CPPN); señaló que el eje de su planteo es la
arbitrariedad derivada de la falta de lógica de la sentencia del Tribunal de
Impugnación.
IV. Llevado a cabo el sorteo pertinente, resultó que en la votación debía
observarse por los señores jueces el orden siguiente: Dr. Alfredo A. Elosu
Larumbe y Dr. Oscar E. Massei.
Cumplido el procedimiento previsto en el artículo 249 del código de rito, la
Sala se plantea las siguientes:
CUESTIONES: 1ª.) ¿Son formalmente admisibles las impugnaciones extraordinarias
interpuestas?; 2ª.) En el supuesto afirmativo, ¿resultan procedentes las
mismas?; 3ª.) En su caso ¿qué solución corresponde adoptar? y 4ª.) Costas.
VOTACIÓN: A la primera cuestión, el Dr. ALFREDO A. ELOSU LARUMBE dijo:
Atento a que los recursos de los acusadores tienden a poner en crisis los
fundamentos completos del fallo del Tribunal de Impugnación, mientras que el de
la Defensa solo censura el efecto del reenvío asignado por dicha Alzada
(estimando que, en lo demás, el decisorio resulta plenamente convalidable);
razones de orden llevan a agotar las cuestiones propuestas anteriormente en
torno a los dos primeros.
Ello así, pues solo a partir de la homologación de la nulidad dictada
oficiosamente por el a quo, podría ponderarse el análisis del reenvío en los
términos planteados por la defensa.
Entonces, se comenzará el abordaje de las cuestiones traídas a esta instancia
bajo dicha sistemática.
Los escritos recursivos de ff. 68/78 y 80/93 vta. fueron presentados en término
y por los sujetos procesales intervinientes en el legajo (artículos 242, primer
párrafo, y 249 del CPPN).
Ninguna de las dos presentaciones registra deficiencias estructurales y ambas
satisfacen las previsiones procedimentales de autonomía, inherente a este tipo
de documentos.
En tal sentido, indican de manera expresa el carril por el cual discurre el
agravio (artículo 248 inciso 2 del CPPN) y puntualizan las razones por las
cuales, siempre desde su punto de mira, la nulidad declarada en la instancia
anterior concitaría un caso ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por
un supuesto de arbitrariedad de sentencia.
Si bien es cierto que las decisiones en las que se admiten o deniegan nulidades
procesales no constituyen –como regla general- una sentencia definitiva;
nuestro Máximo Tribunal Nacional ha sostenido que cabe hacer excepción a ese
principio si con lo resuelto se ocasiona un agravio que, por su magnitud y de
acuerdo con las circunstancias del hecho, podría resultar de imposible
reparación ulterior (CSJN, Fallos 338:1248).
Sin entrar al análisis puntual de los motivos bajo los cuales el Tribunal de
Impugnación anuló el testimonio de la menor T. D. F., los recursos remarcan que
la nueva convocatoria para declarar en juicio sobre aspectos ya testimoniados
en un acto judicial que no resultó observado ni censurado por las partes
litigantes, no podría remediarse en una oportunidad posterior y generaría un
incumplimiento de conocida normativa supranacional, que exige, en la medida de
lo posible, evitar la revictimización o reexperimentación de la vivencia
traumática de la víctima.
Como se mencionó, los aspectos atinentes a la denominada victimización
secundaria han sido profundizados en ambas presentaciones (ff. 73 vta./75 y 81
vta./83) y no pueden descartarse en este primer nivel de análisis.
Por lo expuesto, considero que los recursos de los acusadores superan los
ápices formales exigibles y propongo al Acuerdo que se declare su
admisibilidad. Así voto.
El Dr. OSCAR E. MASSEI dijo: comparto con el señor Vocal preopinante que
los escritos en cuestión cumplen con los recaudos que los hacen formalmente
viable. En vista de ello, adscribo a su conclusión. Mi voto.
A la segunda cuestión, el Dr. ALFREDO A. ELOSU LARUMBE dijo que: Luego de
analizados los recursos admitidos, el pronunciamiento cuestionado así como las
demás constancias del legajo, se propone al Acuerdo que tales impugnaciones
sean declaradas procedentes.
1) En forma previa, se aclara que la presunta falta de mayoría necesaria en la
sentencia del a quo -referida por el Ministerio Fiscal-,no es tal.
En todas las decisiones judiciales adoptadas por unanimidad, la sola expresión
de compartir y adherir al voto ponente resulta suficiente a los fines de
integrar la voluntad colegiada. Ello, ya que dicho voto resulta un reflejo de
la deliberación precedente que permitió a los magistrados consensuar la
solución dada.
En este caso, se observa que el pronunciamiento del Tribunal de Impugnación fue
dictado por unanimidad, tanto en lo atinente a la admisibilidad formal del
recurso ordinario de la defensa, como lo relativo a la segunda cuestión, esto
es, la procedencia y solución adoptada (cfr. sentencia No. 65/2019 del TI, ff.
46/59).
En la segunda cuestión, el voto ponente del a quo fue desarrollado por el Dr.
Sommer, proponiendo la nulidad de la sentencia condenatoria (cfr. ff. 50/55).
Luego, la Dra. Martini tras adherir al voto del juez preopinante, expuso una
serie de consideraciones, a modo de complemento, y concluyó en igual sentido
(cfr. ff. 55/58 vta.). Y la Dra. Deiub expuso que compartía los argumentos de
los jueces que la antecedieron en la votación y adhería a sus conclusiones
(cfr. f. 58 vta.).
En ese escenario, se estima que la adhesión efectuada por la magistrada que
votó en tercer lugar, resulta suficiente para conformar la voluntad colegiada
del órgano revisor. Sin que ello implique efectuar un juicio sobre el acierto o
no de los argumentos expuestos por el Tribunal de Impugnación.
2) Sentado ello, en relación a los agravios planteados por la parte acusadora,
en los términos del artículo 248 inciso 2 del CPPN, se verifica la alegada
arbitrariedad de sentencia.
3) En el pronunciamiento aquí impugnado se reseñó que, en la audiencia
correspondiente, la Defensa se agravió:
a) por una deficiente fundamentación y una arbitraria valoración probatoria de
la sentencia de responsabilidad. En lo atinente a la Cámara Gesell, que se
criticó la modalidad en que fue realizada y la actividad desplegada por la
psicóloga interviniente (preguntas indicativas, falta de indagación del
contexto familiar, etc.).
b) Y en subsidio, por una presunta falta de fundamentación de la pena impuesta.
Que a su turno, los acusadores refutaron lo argumentado por la defensa,
propiciaron el rechazo del recurso ordinario y solicitaron que se confirmen las
sentencias del tribunal de juicio.
También, consta que ese órgano revisor requirió precisiones, entre ellas, sobre
la edad que tenía la víctima al momento de celebrarse el debate (cfr. ff. 46
vta./49).
Al efectuarse el abordaje de la procedencia:
3.A) En el voto ponente –del a quo- se sostuvo que la tarea revisora
consistiría en examinar si el tratamiento dado -por el tribunal de juicio- a la
prueba producida en el debate configuró una labor arbitraria (cfr. f. 51).
Luego, se señaló que a ese órgano revisor le correspondía constatar que, en el
caso de un testimonio de una víctima mayor de 16 años al momento del debate, la
prueba se hubiese incorporado bajo los principios de inmediación y
contradicción (cfr. ff. 51 vta./52).
Y se expuso lo siguiente: “(…) se ha sostenido de modo reiterado que constituye
un requisito previo emanado de la función jurisdiccional, el control, aún de
oficio, del desarrollo del procedimiento cuando se encuentran involucrados
aspectos que atañen al orden público, toda vez que la existencia de un vicio
capaz de provocar una nulidad absoluta y que afecte una garantía constitucional
no podría ser confirmada (C.S.J.N., Fallos 317:2043) (…)” (cfr. f. 52).
Después, se hizo referencia a que la menor víctima tenía 16 años al celebrarse
el debate. Y que en la sentencia de responsabilidad se incurre en un error
material cuando sostiene que la adolescente tiene quince años al momento de su
dictado.
Se entendió que se debía abordar si se configuraba un “grave” vicio en el
trámite del proceso y, en su caso, si podía ser saneado (cfr. ff. 52/vta.).
Se consideró que: “(…) el vicio aludido resulta manifiesto (…) por contravenir
tanto la legislación vigente sobre las reglas de producción de la prueba
testimonial en la instancia de juicio (arts. 155 y 182 del C.P.P.N.), como las
garantías de defensa en juicio y debido proceso. Que una interpretación
respetuosa de la voluntad del legislador y sistemática del ritual, lleva a
concluir que [T. D. F.] como víctima menor de 16 años de edad en un delito
contra la integridad sexual durante la etapa preparatoria solo puede declarar
bajo la modalidad de anticipo jurisdiccional de prueba, mientras que quienes
resulten mayores de esa edad al momento del desarrollo del juicio deben prestar
declaración testimonial (art. 182 C.P.P.N.) (…). Vale decir entonces y con
total ajuste a la concreta previsión del Código Adjetivo en este plano, que la
prueba que habrá de servir de base para una sentencia –en particular
condenatoria- no puede resultar contraria a las reglas de producción de prueba
que fueran establecidas ni incurrir en incorporación de prueba contraria a los
citados principios de inmediación, oralidad y contradicción. Sin embargo,
observan que ello ocurrió en el presente juicio de responsabilidad porque se
admitió en la instancia de juicio y cuando resultaba claramente palmaria la
edad de la damnificada en la audiencia, en un desvío del procedimiento que
resulta insubsanable en tanto se realizó con inobservancia de las (…) normas
que rigen la producción de prueba testimonial en juicio (art. 98 del C.P.P.N.).
[Continuó:] Como corolario de lo expuesto, el pronunciamiento del Tribunal (…)
de Juicio deviene insanablemente nulo, en tanto se omitió tener en
consideración lo dispuesto por los artículos 155 y 182 del mismo cuerpo
normativo, nulidad que se extiende indefectiblemente a la sentencia (…) de pena
dictada (art. 98 del CPP); por lo que se torna insustancial el tratamiento de
las ulteriores censuras expuestas por el recurrente (…)” (cfr. ff. 53/vta.).
Se sostuvo “(…) de modo subsidiario, que tampoco el Tribunal de Juicio ha
cumplido con el estándar de suficiencia de la prueba y con el deber de
motivación (…) en referencia al (…) testimonio videofilmado (…) [Y] que no se
brindaron fundamentos para fundar o dar alguna respuesta a la hipótesis y
prueba de descargo producida (…)” (cfr. f. 54/vta.).
Se concluyó diciendo que “(…) la solución que se propició no resulta un
supuesto de nulidad por la nulidad misma en las formas procesales, sino que
tiene relevancia en la afectación de las garantías de defensa en juicio y
debido proceso y en el vicio de fundamentación omisiva en que incurre el
decisorio por no dar tratamiento a la información de descargo rendida en juicio
(…)” (cfr. f. 55).
3.B) En el segundo voto, después de adherir al anterior, se expuso que en la
sentencia de responsabilidad se constató un defecto de fundamentación, por una
valoración -de la prueba- sesgada y fragmentaria, como así también, que
resultaba aparente –deviniendo en omisiva-, al efectuarse afirmaciones
dogmáticas; asociado al testimonio de la licenciada Salvareza y a que se habría
omitido interrogar a la menor sobre su contexto familiar. Y se cuestionó la
coherencia interna del relato de la menor (cfr. ff. 55/57 vta.).
Se agregó que si bien la menor tenía 15 años al momento de la audiencia de
control de la acusación era previsible que a la fecha del juicio tuviese los 16
años, “(…) perdiendo en consecuencia, la calidad de prueba (anticipada) por
desaparecer el presupuesto regulado en el inciso 4) del art. 155 del CPP (…)”.
Y que era carga de los acusadores ofrecer el testimonio de la víctima para que
fuese producido en juicio, respetando el derecho de defensa.
Concluyó en el mismo sentido del voto precedente, al entender que la sentencia –
del tribunal de juicio- debía ser anulada y reenviarse a un nuevo juicio (cfr.
ff. 58/vta.).
3.C) En el tercer voto, se adhirió a los argumentos y conclusión de los
preopinantes (cfr. f. 58 vta.).
4) Ahora bien, tras el cotejo de las constancias del legajo, se verifica la
existencia de ciertos déficits en la decisión del Tribunal de Impugnación que
influyen en la validez del acto.
5) Uno de ellos, configura un supuesto de arbitrariedad sorpresiva, dado que el
a quo resolvió una cuestión no planteada por las partes ante esa instancia (la
exclusión de una prueba dirimente debidamente admitida y reproducida ante el
tribunal de juicio).
A raíz de lo cual, las partes no tuvieron la oportunidad de ser oídas ni
litigar sobre dicho aspecto.
Si bien el Tribunal de Impugnación intentó justificar su proceder, afirmando la
existencia de una nulidad absoluta; se constata que la mención a la supuesta
vulneración de garantías constitucionales resulta meramente dogmática y alejada
de las constancias del caso.
Sobre el particular, a partir de las actuaciones del legajo, se verifica lo
expuesto por los litigantes, en la audiencia ante esta Sala (cfr. en sistema
Dextra, registros audiovisuales en Cícero y ff. 105/107 vta.).
Al respecto, hubo coincidencia entre las partes en que la declaración de la
menor T. D. F. en Cámara Gesell se efectuó con la presencia de la asistencia
técnica del imputado y que pudo proponer preguntas, en respeto del derecho de
defensa, al principio de contradicción y conforme a la normativa vigente (cfr.
artículo 155 inciso 4 del CPPN y protocolo de actuación de Cámara Gesell en
www.jusneuquen.gov.ar).
Además, que dicha Cámara Gesell fue ofrecida, con la conformidad de las partes,
en la audiencia de control de la acusación, y que fue admitida por un juez de
garantías, como prueba para el juicio; decisión que se encuentra firme.
También, que la videograbación de la declaración de la menor F. fue reproducida
en el debate ante el tribunal de juicio, conforme al principio de inmediación y
sin que las partes formularan alguna objeción.
Asimismo, tras el dictado de la sentencia de condena, la defensa presentó una
impugnación ordinaria en la que no expresó agravio contra la reproducción del
testimonio de la menor T. D. F. videograbado en la Cámara Gesell.
Incluso, del propio voto ponente del tribunal revisor se desprende la ausencia
de un planteo –de las partes- relacionado a esa situación.
En tales circunstancias, en el presente caso, no se vislumbra una cuestión de
orden público o alguna afectación al debido proceso, al derecho de defensa ni a
los principios de contradicción e inmediación.
En consecuencia, lo sostenido por el órgano revisor carece de sustento fáctico
y normativo.
Entonces, al no tratarse de un supuesto que habilite el control de
constitucionalidad de oficio, lo decidido por el a quo configura un exceso del
marco de la controversia planteada ante esa instancia. Lo que se traduce en una
arbitrariedad sorpresiva, con afectación del derecho de defensa de las partes,
que se encontraron privadas de ofrecer argumentos sobre la cuestión.
6) Sumado a ello, se verifica el agravio vinculado a la omisión de una
valoración integral del juicio de responsabilidad y cesura, al suprimirse una
prueba dirimente para la solución del caso. En referencia, a la declaración de
la menor víctima videograbada en Cámara Gesell, conforme a las normas
procesales locales que rigen el anticipo jurisdiccional de prueba.
7) Cabe recordar que, en la tarea revisora, al efectuarse el juicio sobre la
prueba, se debe tener presente el principio de libertad probatoria que gobierna
el sistema penal, el que implica que toda evidencia es idónea a los fines de
comprobar los extremos fácticos de un suceso delictivo, así como su autoría y/o
participación, siempre que cumpla con las reglas de admisibilidad y
legitimidad, en cuyo caso no existirá límite para ponderarla conforme a la sana
crítica.
También, que al realizarse el juicio sobre la suficiencia del acervo
probatorio, rige el principio de inmediación que contempla todo aquello que los
jueces han visto y oído en el debate para fundar la decisión. Tal marco debe
ser respetado por el órgano revisor, al realizar el control de la observancia
de las reglas de la sana crítica y la debida motivación de las sentencias.
Entonces, al Tribunal de Impugnación le compete el control amplio del fallo
condenatorio, sin apartarse de las constancias del caso, ya que, de otro modo,
incurrirá en un supuesto de arbitrariedad.
8) En lo atinente a la aplicación de las normas que regulan lo relativo a la
producción de la prueba en el juicio, se observa que en la decisión aquí
cuestionada se incurrió en una errónea y aislada interpretación del código
procesal penal provincial.
Ello, al exigirse que una declaración ya prestada como un anticipo
jurisdiccional de prueba, conforme a la legislación vigente, sea reemplazada
por el testimonio de la menor F. en el debate, al haber cumplido los 16 años de
edad. Siendo que tal proceder no se encuentra exigido por ninguna norma
procesal penal local.
Además, en la resolución impugnada se omitió efectuar una interpretación
sistemática de los preceptos legales; dado que para determinar el alcance y
sentido de las normas se debe tener presente todo el ordenamiento jurídico.
Sobre la cuestión, se sostuvo que “(…) para determinar la validez de una
interpretación, debe tenerse en cuenta que la primera fuente de exégesis de la
ley es su letra, a la que no se le debe dar un sentido que ponga en pugna sus
disposiciones, sino el que las concilie y conduzca a una integral armonización
de sus preceptos. Este propósito no puede ser obviado por los jueces con motivo
de las posibles imperfecciones técnicas en la redacción del texto legal, las
que deben ser superadas en procura de una aplicación racional, cuidando que la
inteligencia que se le asigna no pueda llevar a la pérdida de un derecho (del
voto de los jueces Lorenzetti, Fayt, Maqueda y Zaffaroni)(…)” (Citado en
PITLEVNIK, Leonardo G., Director; Jurisprudencia penal de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, T. 6, ed. Hammurabi, 1ª. edición, Bs. As., 2009, p. 188).
En el presente caso, se imputó la comisión de un delito contra la integridad
sexual, en perjuicio de una mujer menor de edad, por lo que una interpretación
sistemática implica determinar el sentido de los preceptos locales a la luz de
lo establecido en las normas de superior jerarquía (artículo 5, 31 y 75 inciso
22 de la CN).
Entre ellas, los tratados internacionales de derechos humanos de jerarquía
constitucional que rigen la materia. Tales como, la Convención Interamericana
para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, “Convención
de Belem do Pará”, aprobada por la ley No 24632 y la Convención de los Derechos
del Niño, aprobada por ley No 23849.
Asimismo, resultan de aplicación la ley nacional de Protección Integral de la
Mujer No 26485 y las leyes provinciales No 2786 y No 2302. La primera, entre
sus finalidades prevé garantizar a las mujeres el derecho a vivir sin violencia
y declara que sus disposiciones son de orden público; siendo obligación de los
poderes del Estado, la de generar los medios necesarios para lograr los fines
perseguidos por la norma (artículos 1 y 7). Se definen los tipos y modalidades
de violencia a la que puede ser sometida una mujer, como así también, se
establece un principio de amplitud probatoria, “(…) para acreditar los hechos
denunciados, teniendo en cuenta las circunstancias especiales en las que se
desarrollan los actos de violencia y quienes son sus naturales testigos
(…)” (artículos 5, 6 y 31).
En particular, respecto a la realización de la Cámara Gesell, el artículo 155
del CPPN establece que:
“(…) las partes podrán solicitar el anticipo jurisdiccional de prueba
únicamente en los siguientes casos: (…)
4) Cuando deba recibirse testimonio de víctimas de delitos contra la integridad
sexual menores de dieciseis (16) años, y testigos menores de edad si se toma
con la modalidad de Cámara Gesell y con el auxilio de profesionales
especializados.
El juez examinará el pedido en audiencia, admitiendo o rechazando la solicitud.
Se podrá prescindir de la autorización judicial si existe acuerdo de partes”.
Y en el artículo 156 del mismo código, se prevé que “(…) la diligencia será
documentada en la forma prevista en este Código. La prueba quedará bajo la
custodia del fiscal, quien será responsable por su conservación inalterada”. De
tal modo, en el caso de la Cámara Gesell queda registrada en una videograbación.
En relación a la producción de la prueba, en lo pertinente, el artículo 182 del
CPPN, dispone que “(…) la prueba que hubiese de servir de base a la sentencia
deberá producirse en la audiencia de juicio, salvo excepciones expresamente
previstas. Sólo podrán ser incorporadas al juicio por su lectura las pruebas
recibidas conforme a las reglas del anticipo jurisdiccional de prueba, sin
perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la reproducción cuando sea
posible (…)”.
Y en el artículo 187 se establece que “(…) las grabaciones y elementos de
prueba audiovisuales serán reproducidas (…)”.
En este caso, no se encuentra en discusión que la menor víctima al momento de
realizarse la Cámara Gesell era menor de 16 años de edad; incluso, al momento
de la audiencia de control de acusación, en la que los acusadores ofrecieron la
videograbación del acto como prueba, sin oposición de la defensa y fue admitida
por el órgano judicial.
En el pronunciamiento del Tribunal de Impugnación se observa que, al hecho de
que la menor víctima haya cumplido los 16 años al momento del debate, se impone
la obligación de que preste nuevamente declaración ante el tribunal de juicio,
bajo pena de nulidad.
Tal decisión carece de apoyatura en la normativa antes detallada y aplicable al
caso; ya que de ningún precepto surge una obligación semejante ni se hace
mención a esa consecuencia jurídica.
En ese escenario, el a quo a través de una interpretación errónea crea una
nulidad que no surge del marco normativo aplicable.
Cabe tener presente que, en el sistema procesal penal local, por regla, se
procura la preservación de los actos cumplidos conforme a las previsiones
legales y en respeto de los derechos y garantías de jerarquía constitucional,
tanto del imputado como de la víctima (cfr. artículos 95 a 98 del CPPN).
Así, se prevé que si existen defectos que, no afecten tales garantías, sean
susceptibles de ser saneados o convalidados. En ese sentido, el artículo 98 del
CPPN establece que “(…) cuando no sea posible sanear un acto ni se trate de
casos de convalidación, el juez deberá declarar su nulidad (…)”.
También, se recuerda que cuando se trata de sanciones (como la nulidad de un
acto), la interpretación de la norma reviste carácter restrictivo.
Y en el presente caso, esa consecuencia (aplicada en el pronunciamiento
recurrido) no se encuentra prevista, por lo que no corresponde “hacer decir a
la ley, lo que ella no dice”.
9) En ese orden de ideas, la declaración de la menor T. D. F. prestada en
Cámara Gesell, como un anticipo jurisdiccional de prueba, efectuada conforme a
las normas vigentes aplicables, respetando los derechos y garantías
constitucionales de las partes, y que fuera reproducida ante el tribunal de
juicio, resulta un elemento de convicción válido, susceptible de ser valorado
en forma conjunta con el restante material probatorio producido en el debate.
Lo que se encuentra en consonancia con el derecho de la víctima a la tutela
judicial efectiva y a la protección integral de su persona frente a las
consecuencias del delito (artículo 13 del CPPN y normas de jerarquía
constitucional antes citadas).
10) Sobre la temática, se ha sostenido que corresponde tener en cuenta: “(…)
Que se encuentra en condición de vulnerabilidad aquella víctima del delito que
tiene una relevante limitación para evitar o mitigar los daños y perjuicios
derivados de la infracción penal o de su contacto con el sistema de justicia o
para afrontar los riesgos de sufrir una nueva victimización y que la
vulnerabilidad puede proceder de sus propias características personales o bien
de las circunstancias de la infracción penal. Se destacan, entre otras
víctimas, las menores de edad y las que padecieron delitos sexuales. (…) Que
los jueces deben adoptar en esos casos las medidas que resulten adecuadas para
moderar los efectos negativos del delito (victimización primaria) y también
deben procurar que el daño sufrido no se vea incrementado como consecuencia del
contacto con el sistema de justicia (victimización secundaria); en todas las
fases del procedimiento penal, deben proteger la integridad física y
psicológica de la víctima (…)” (cfr. Fallos 334:725, del voto de la Dra.
Highton de Nolasco).
11) En resumen, al tribunal de juicio le compete resolver el caso, a partir de
la valoración de la prueba legalmente producida en el debate, y determinar si
resulta suficiente para acreditar la materialidad del hecho atribuido a G. y su
participación punible en el mismo, con el grado de convicción necesaria para el
dictado de una sentencia de condena.
En tanto que, al Tribunal de Impugnación le correspondía efectuar el juicio
sobre la motivación y razonabilidad del juzgador, en el marco de los agravios
planteados por las partes.
12) Lo hasta aquí expuesto, permite concluir que el a quo, en exceso de la
competencia apelada, suprimió prueba válidamente admitida, producida en el
debate y valorada por el tribunal de juicio; la que resultaba dirimente para la
solución del presente caso.
Sobre el particular, cabe destacar que “cuando se procede a la exclusión
arbitraria de una prueba esencial o decisiva, el tribunal (…) prescinde
ilegítimamente en su motivación de uno de los elementos que tiene el deber de
valorar, y la sentencia será nula” (Voto del Dr. Mitchell) (C.N.Cas.Pen., sala
II, 11-9-96, “Attas, Alberto y otros s/Recurso”)”. (ABRALDES, Sandro; ob. cit.
pp. 381/382).
En similar sentido, “(…) la doctrina de la Corte [Suprema de Justicia de la
Nación], en este punto, incorpora al catálogo de las sentencias arbitrarias a
aquellas que se dictan sin considerar constancias o pruebas disponibles que
asuman la condición de decisivas o conducentes para la adecuada solución del
caso, y cuya valoración puede ser significativa para alterar el resultado del
pleito. Tal “prescindencia” excede el área de las meras discrepancias entre los
puntos de vista de las partes y del juez (…)”. (SAGÜÉS, Néstor P.; Derecho
Procesal Constitucional. Recurso extraordinario, Tomo 2, ed. Astrea, Bs. As.,
4ª. edición, 2002, p. 258).
13) En suma, en este caso, estimo que el Tribunal de Impugnación al anular la
sentencia de condena y disponer el reenvío para la realización de un nuevo
juicio, se apartó de la controversia planteada por las partes y del acervo
probatorio que el tribunal de juicio percibió por sí mismo en el debate
(inmediación formal).
Asimismo, al tratarse de la supresión de prueba dirimente, tiene influencia
directa en la revisión que el a quo debía efectuar de los fundamentos que el
tribunal de juicio dio sobre los hechos que extrajo de los elementos de
convicción (inmediación material).
En consecuencia, en el presente legajo, se verifica la arbitrariedad del
pronunciamiento del Tribunal de Impugnación.
Creo así haber fundado las razones por las cuales las impugnaciones
extraordinarias presentadas por el Ministerio Fiscal y la Defensoría de los
Derechos del Niño y del Adolescente deben ser declaradas procedentes. Así voto.
El Dr. OSCAR E. MASSEI dijo: Adhiero a los fundamentos y a la solución
propuesta por el señor Vocal que abre este Acuerdo.
A la tercera cuestión, el Dr. ALFREDO A. ELOSU LARUMBE dijo: Atento al modo en
que resolviera la cuestión anterior, propongo al Acuerdo que se declare la
nulidad de la sentencia No. 65/2019 de fecha 3/10/2019, dictada por el Tribunal
de Impugnación, como así también, la de la audiencia celebrada ante el a quo en
el Legajo MPFZA No. 25450/2018.
En consecuencia, el tratamiento de la impugnación extraordinaria local
presentada por la Defensa devino abstracto.
Cabe aclarar que, si bien en dicho recurso (contra el reenvío a un nuevo
juicio) se mencionó una supuesta inconstitucionalidad del artículo 247 del
CPPN; este Tribunal Superior de Justicia, con distintas composiciones, ya tuvo
oportunidad de expedirse ante planteos de similares características.
En los mismos, se ha efectuado un test de constitucionalidad y se ha concluido
que el artículo citado resulta compatible con el bloque de constitucionalidad
-artículos 18, 31 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, 8.4 de la
Convención Americana de Derechos Humanos y 14.7 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos- (cfr. Acuerdo No 40/2011, “GONZÁLEZ”, del
23/6/2011; R. I. No 30/2018, “SALGADO”, de fecha 20/3/2018 y R. I. No 45/2018,
“VÁZQUEZ”, del 18/4/2018, entre otros; todos del registro de la Secretaría
Penal de este Tribunal Superior de Justicia).
Por último, a los fines de asegurar el derecho del imputado a la revisión
amplia del fallo condenatorio, corresponde que se disponga el reenvío del
legajo, para que, con otra integración del Tribunal de Impugnación y previa
audiencia que se señale al efecto, se dicte un nuevo pronunciamiento ajustado a
derecho (artículos 98 y 247, en función del 249, del CPPN). Así voto.
El Dr. OSCAR E. MASSEI dijo: Comparto lo manifestado por el señor Vocal de
primer voto a esta tercera cuestión. Mi voto.
A la cuarta cuestión, el Dr. ALFREDO A. ELOSU LARUMBE dijo: Corresponde eximir
de la imposición de costas en esta instancia, atento a las particularidades del
caso y a la solución arribada (artículo 268, segundo párrafo, última parte del
CPPN). Mi voto.
El Dr. OSCAR E. MASSEI dijo: Adhiero al voto del señor Vocal preopinante por
compartir la respuesta que da a esta cuarta cuestión. Mi voto.
De lo que surge del presente Acuerdo,
SE RESUELVE:
I. DECLARAR LA ADMISIBILIDAD de las impugnaciones extraordinarias interpuestas
por el Ministerio Fiscal y la Defensoría de los Derechos del Niño y del
Adolescente, contra la sentencia N°. 65/2019 del Tribunal de Impugnación
(Legajo MPFZA No. 25450/2018).
II. HACER LUGAR a las impugnaciones de la parte acusadora y en consecuencia,
DECLARAR la nulidad de la sentencia No. 65/2019 dictada el 3/10/19, por el
Tribunal de Impugnación, y la de la audiencia de fecha 19/9/2019, celebrada en
el Legajo MPFZA No. 25450/2018 (artículos 98 y 248 inciso 2 del CPPN).
III. DECLARAR ABSTRACTA la impugnación extraordinaria presentada por el Dr.
Pablo Fernando Tomasini, defensor particular, a favor de L. E. G., contra la
sentencia mencionada en el primer punto resolutivo.
IV. REENVIAR el legajo, para que con una integración distinta del Tribunal de
Impugnación y previa audiencia señalada al efecto, se dicte un nuevo
pronunciamiento (artículo 247, en función del artículo 249, del CPPN).
V. SIN costas en la instancia (artículo 268, segundo párrafo, última parte del
CPPN).
VI. Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse las actuaciones a origen.
Con lo que finalizó el acto, firmando los señores Magistrados, previa lectura y
ratificación por ante el Actuario, que certifica.
Dr. ALFREDO A. ELOSU LARUMBE - Dr. OSCAR E. MASSEI
Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA - Secretario








Categoría:  

DERECHO PENAL 

Fecha:  

26/02/2020 

Nro de Fallo:  

01/20  



Tribunal:  

Tribunal Superior de Justicia 



Secretaría:  

Sala Penal 

Sala:  

 



Tipo Resolución:  

Acuerdos 

Carátula:  

“G. L. E. S/ ABUSO SEXUAL (VÍCTIMA MENOR DE EDAD)” 

Nro. Expte:  

25450 

Integrantes:  

Dr. Alfredo A. Elosu Larumbe  
Dr. Oscar E. Massei  
 
 
 

Disidencia: