ACUERDO N° 121. En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo
nombre, a los veintinueve días del mes de septiembre del año dos mil
diecisiete, se reúne en Acuerdo la Sala Procesal-Administrativa del Tribunal
Superior de Justicia, integrada por los Señores Vocales, Doctores OSCAR E.
MASSEI y MARIA SOLEDAD GENNARI, con la intervención de la Secretaria de
Demandas Originarias, Doctora LUISA A. BERMUDEZ, para dictar sentencia
definitiva en los autos caratulados: “TORRES JUAN CARLOS C/ MUNICIPALIDAD DE
PLOTTIER S/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA”, Expte. 6057/2014, en trámite ante
la mencionada Secretaría de dicho Tribunal y, conforme al orden de votación
oportunamente fijado, el Doctor OSCAR E. MASSEI dijo: I.- A fs. 13/30 se
presenta el Sr. Juan Carlos Torres promoviendo acción procesal administrativa
contra la Municipalidad de Plottier. Solicita se declare la nulidad de los
Decretos Nº 788/13 y 1060/13 por los cuales se le inició sumario y fue
declarado cesante, respectivamente. Peticiona se le restituya el empleo, se
abonen los salarios caídos y se lo indemnice por el daño moral en la suma de
$50.000, con costas a la demandada.
Alega que de la simple lectura de las actuaciones que acompaña se desprende la
existencia de vicios de procedimiento y la grave violación de la normativa de
fondo.
Relata que la Subsecretaría de Gobierno, después de 2 años de la gestión
municipal, decidió hacer un relevamiento, que incluyó solo al actor, a fin de
indagar donde trabajaba.
Refiere que con tal objeto la demandada envió una nota a una Asociación Civil
NewenKoñi, pese a que el Municipio no desconocía que trabajaba allí, dado que
la Presidenta de la Asociación había solicitado sus servicios mediante nota del
17/09/09, que diera inicio al expediente Nº 2295/A/09.
Expresa que, frente a las cinco (5) peticiones realizadas por la Dra. Sanchez
solicitando vista y copia de las actuaciones, obtuvo respuesta evasiva en un
caso y el resto sin respuesta. Alega que en razón de las medidas de fuerza que
dificultaban el acceso a la Municipalidad, su letrada solo pudo acceder a tomar
vista del legajo en una oportunidad, en la etapa sumaria, pero no le fueron
entregadas copias y se le negó la extracción de las mismas a su cargo.
Manifiesta que resulta improcedente la aplicación del Reglamento de Sumarios de
la Provincia de Neuquén –Decreto Nº 2772/92-, en tanto el Concejo Deliberante
no ha dictado ninguna ordenanza adhiriendo a la aplicación de dicho reglamento
provincial, ni ha derogado los artículos del Estatuto Municipal referente al
derecho disciplinario comunal.
Considera que se ha vedado la posibilidad de ser oído, al no ser citado a
declaración indagatoria, apuntando que otra grave omisión de la instrucción fue
no tomar testimonio a la Sra. Rosa Nahuel, Presidenta de la Asociación Newen
Koñi.
Destaca que se omitió solicitar la norma por la cual se lo autorizaba a prestar
servicios en la citada asociación, como así también, solicitar un informe a la
Dirección de Recursos Humanos acerca de las razones por las cuales el actor
prestaba servicio fuera del ámbito del municipio, en forma autorizada y
consentida por la demandada, calificando como una gran irregularidad que la
documentación respectiva no estuviera en los legajos del personal. Indica que
los recibos de haberes señalan “sin destino-adscripto” y que el último de ellos
consigna “Asociación Newen Koñi”.
Indica que no se cumplió con la necesaria intervención de la Junta de
Calificación, Admisión, Ascenso y Disciplina, según lo establecido por los
artículos 113 y 114 del Estatuto.
Manifiesta que en el capítulo de cargos, la instrucción se limitó a detallar la
documental, realizando aseveraciones falsas, que no se compadecen con los
documentos citados.
Cuestiona que la instrucción no haya tenido en cuenta sus antecedentes
personales atenuantes ni agravantes ni si hubo perjuicio.
Objeta las conclusiones de la instrucción, respecto del supuesto incumplimiento
del deber de prestar el servicio –art. 11 inc. a) del Estatuto-, argumentando
que dicha imputación no fue aludida en el Decreto que ordenó el sumario ni se
hizo la ampliación de la imputación, con lo cual, mal podía defenderse de un
cargo que no se había hecho en el momento oportuno. Clasifica ello como una
violación a los principios de congruencia y progresividad.
Señala que en sus conclusiones la Instrucción omitió expresar qué parte del
artículo 102, inciso j) incumplió el agente.
Cuestiona el Decreto Nº 788/13, por el cual se ordenó la instrucción del
sumario, detallando la motivación del acto y advirtiendo incongruencias y
errores que menciona.
Refuta el encuadre dispuesto en el artículo 102, inciso j) de la Ordenanza Nº
355/87 y que no se haya especificado la obligación o deber supuestamente
incumplido ni los hechos a investigar.
Seguidamente impugna el Decreto Nº 1060, por el cual se lo deja cesante,
insistiendo en la falta de oportunidad suficiente de ejercer su defensa.
Sostiene que el decreto impugnado no se basta a sí mismo, no se ilustra sobre
los cargos, cuáles fueron las inasistencias que se le atribuyen sin
justificación, cual ha sido el procedimiento establecido con la Asociación para
la prestación de servicios y cómo probó la instrucción el incumplimiento, por
lo que encuentra configurado un caso de abuso de autoridad.
Señala la falta de dictamen del servicio jurídico, no puede suplantarse con el
acto de conclusión del sumario.
Brinda su versión de los hechos. Relata que luego de prestar servicios en la
Biblioteca del Barrio Unión, fueron sus servicios por la Asociación Newen Koñi.
Puntualiza que la notificación del cambio de prestación de servicios fue hecha
por el Director de Recursos Humanos por nota que le asignaba el trabajo en
Newen Koñi, señalando que era adscripto a esa Asociación a cargo de la Sra.
Rosa Nahuel.
Refiere que la prestación de servicios era sin horario, que debía estar a
disposición las 24 horas –por el objeto de la Asociación– y también debía
concurrir a reuniones, dos días a la semana, a la sede de la Asociación Real –
de rehabilitación de alcohólicos- en la calle Tucumán de la Ciudad de Neuquén.
Precisa que, entre otras, las funciones consistían en dar capacitación en las
escuelas, que además acompañaban y asesoraban a víctimas de abuso en el proceso
previo a la denuncia penal y también concurrían con ellas a formular la
denuncia, sin límite horario.
Refiere que al inicio de la gestión del Intendente Peressini, se hizo presente
en el área de Recursos Humanos, siendo atendido por las Sras. “Norma V” y
“Sandra T” (sic), quienes le manifestaron que “siga tal cual como estaba”,
habiendo comunicado dicha circunstancia a la Presidenta de la Asociación, quien
jamás le hizo firmar planilla.
Relata que el 30 de mayo de 2013 se hizo presente en el Municipio, con motivo
del llamado de la Sra. “Ayelen M” (sic) de Recursos Humanos. Aduna que ese
mismo día recibió el aviso del correo para retirar la carta documento en la
cual lo intimaban a presentarse para determinar lugar de prestación de
servicios.
Rememora que se presentó en Recursos Humanos el 03 de junio de 2013, siendo
recibido por la Directora de Recursos Humanos y el Subsecretario de Gobierno,
Prof. Francisco Rolls, habiendo sido increpado duramente con respecto a donde
trabajaba.
Comenta que debió ser atendido por su psiquiatra y que, luego de esa situación,
se hizo cargo de su defensa la Dra. Sanchez.
Concluye, resumiendo que el Municipio primero estableció la sanción de cesantía
y luego emitió los actos administrativos; no delimitó los hechos a investigar;
la instrucción no investigó nada; no le dieron oportunidad de conocer los
cargos con claridad ni de declarar ni ofrecer prueba; de saber que tenía
derecho a un abogado; de conocer qué Ordenanza regia el procedimiento; cuáles
eran los medios de impugnación y los plazos para el caso que no tuvieran
asistencia letrada.
Funda en derecho y hace reserva del caso federal.
II.- A fs. 81, mediante la R.I. 760/15 se declaró la admisión de la acción.
Luego, a fs. 86 la accionante formuló opción procesal por el trámite sumario.
III.- Corrido el traslado de la demanda, la Municipalidad de Plottier lo
contesta y solicita que la misma sea rechazada, con costas (fs. 99/103).
Formula las negativas rituales y brinda su versión de los hechos.
Resalta que el actor durante casi dos años no prestó servicios para la
Municipalidad de Plottier, sin justificación alguna, que tampoco estaba
adscripto a ninguna repartición pública ni cumplió funciones en la institución
que refirió.
Señala que, siendo la Biblioteca del Barrio Unión el último destino expreso que
tuvo asignado el actor y, atento a que no se presentaba en ese lugar de
trabajo, se le envió una carta documento en fecha 28 de mayo de 2013, a los
efectos de determinar su lugar de prestación de servicios e intimarlo a
presentarse, bajo apercibimiento de considerarlo incurso en abandono de
trabajo.
Resalta que la propia parte actora admite que estaba adscripto a la
Organización Civil Newen Koñi, sin haber una norma legal que avalara tal
circunstancia.
Refiere que la supuesta adscripción había sido acordada verbalmente con el
anterior Intendente, sin que hubiera sido autorizada ni efectivizada
formalmente.
Expresa que ante la requisitoria municipal, dicha organización respondió en
forma expresa, mediante nota del 03/06/13, que allí no prestaba servicios
ningún empleado municipal desde el inicio de la gestión del Intendente
Peressini, es decir, desde el 11/12/11.
Concluye entonces que desde esa fecha el actor no prestó servicios para la
Municipalidad de Plottier ni tampoco para la Organización Civil en la que decía
hacerlo, pero siguió percibiendo su salario sin trabajar.
Apunta que el agente se valió de un medio fraudulento para sustraerse de
cumplir sus obligaciones y que ese ardid violenta los más elementales deberes
exigibles, como lo es la confianza en la relación de empleo público.
Subraya que en la demanda se describe brevemente el trabajo del actor en la
asociación civil, pero no se ofrece allí ni en el sumario administrativo
ninguna prueba tendiente a acreditar que efectivamente cumplió servicios y en
qué fecha.
Repasa las actuaciones administrativas y destaca que el actor fue notificado de
cada acto del procedimiento sumarial y tuvo asesoramiento y representación
legal letrada, pero no presentó ningún descargo ni ofreció prueba, sino que se
limitó a pedir copias y solicitar prórrogas.
Refuta la demanda, calificando los dichos del actor como contradictorios.
Expresa que la Junta de Calificaciones, Admisión, Ascenso y Disciplina no
funciona y que, prueba de ello, es que debiendo haber intervenido en el
nombramiento del propio actor no lo hizo, dado que no es de práctica.
Ofrece prueba, y formula el petitorio.
IV.- A fs. 116 toma intervención el Sr. Fiscal de Estado en los términos del
art. 1 y cctes. de la Ley 1575.
V.- A fs. 105/111 se expide el señor Fiscal General, quien propicia el rechazo
de la demanda.
VI.- A fs. 112 se dicta la providencia de autos para sentencia, la que firme y
consentida, coloca a los presentes en condiciones de resolver.
VII.- La cuestión a resolver se sitúa en el ámbito del poder
disciplinario de la Administración Pública, en este caso Municipal.
Conforme doctrina ya sentada por este Cuerpo, constituyen atribuciones
privativas de la Administración, en materia disciplinaria establecer la
naturaleza y entidad de la falta, como así también la calificación de la
sanción. El Órgano Administrativo es único juez de ella ya que, tanto su
adecuación a la falta cometida, como la caracterización de ésta, entran en la
esfera de su exclusiva competencia. Claro está, siempre que no se rebasen los
límites impuestos por la reglamentación respectiva o se incurra en patentes
desvíos lógicos (Acuerdos nº 291/93, 338/95, 1137/05 entre otros).
Por ello, y aún cuando la actividad discrecional que realiza el poder
administrador se encuentra exenta del control judicial en cuanto al mérito o
conveniencia de la medida que se adopte, de ninguna manera escapa al control de
legitimidad del acto, entendiendo por legitimidad, la conformidad del obrar
administrativo con el ordenamiento jurídico (cfr. Héctor A. Mairal, “Control
Judicial de la Administración Pública”, Ed. Depalma, 1984, Vol. II, Págs.
643/4).
En este orden de ideas, la Corte Suprema de Justicia de la Nación expuso que
“si bien las atribuciones de los jueces no pueden llegar al control sobre
cualquier acción disciplinaria impuesta a los servidores del Estado,
corresponde admitir la intervención de la Justicia cuando se ciñe a investigar
si, en la imposición de medidas, se ha hecho uso abusivo de las normas con
arreglo a las cuales deben ejecutarse las atribuciones otorgadas, llegándose a
conculcar por este medio garantías constitucionales del agente” (Jurisprudencia
Argentina 1989-I-807).
De la doctrina y jurisprudencia citada se concluye que el Poder Judicial se
encuentra facultado para examinar los vicios de nulidad imputados por el
accionante a los Decretos Nº 788/13 y Nº 1060/13, cuestionados por el
accionante.
VIII.- En el caso el actor pretende la anulación de los Decretos Nº
788/13, Nº 1060/13 y actuaciones sumariales por las cuales se lo dejó cesante,
solicitando se le restituya el empleo, se le abonen los salarios caídos y se lo
indemnice por los daños que dice haber padecido.
Atendiendo a los múltiples planteos formulados en la pretensión principal, y
más allá de lo confuso de su relato, la cuestión se circunscribe a determinar
la existencia o no de vicios graves en el procedimiento sumarial llevado
adelante y si por conducto de ellos, se han conculcado las garantías del debido
proceso del actor, circunstancia que determinaría la procedencia de la acción.
A los fines de llevar adelante dicho análisis, es preciso tener presente que el
debido proceso administrativo comprende la protección de las garantías
constitucionales que importan el derecho a ser oído, a ofrecer y producir
prueba y a obtener una decisión fundada.
En esa línea, resulta pertinente efectuar un breve repaso de las normas
estatutarias que, en lo que aquí interesa, resultan aplicables al caso.
En tal sentido el art. 11 del Estatuto Municipal de la Ciudad de Plottier,
establece que: “Sin perjuicio de los deberes particulares que se impongan en
cada caso, el personal municipal está obligado a: …a) Prestar personalmente el
servicio con eficiencia, capacidad y diligencia, en el lugar, tiempo y forma
que las disposiciones determinen…”.
Seguidamente, en el Capítulo VI, el estatuto contempla el Régimen Disciplinario
– Faltas y Procedimiento. Allí, se establece que el agente municipal no podrá
ser privado de empleo ni san­cionado disciplinariamente, sino por las causas y
procedimiento fijados en el Estatuto (art. 99).
En el art. 102, se prevén las causales de cesantía, entre las que se detalla “…
j) Sustraerse al servicio argumentando males o enfermedades inexistentes o
valiéndose de cualquier otro medio fraudulento”.
Asimismo, cabe señalar que el Estatuto dispone expresamente que las sanciones
disciplinarias requieren para su aplicación la sustanciación del
correspondiente sumario administrativo (art. 106), sustanciado por funcionario
designado al efecto por el Departamento Ejecutivo (art. 107).
En el art. 113 se establece que “El sumario administrativo será secreto hasta
que el instructor designado de por terminado el período de presentación de
pruebas de cargo. En este estado se dará vista al inculpado por el término de
cinco (5) días hábiles, a fin de que agregue y produzca la prueba que haga a su
derecho. Vencido este término el instructor elevará el sumario con opinión
fundada, y adjuntando el legajo personal del inculpado, a la Junta de
Calificación, Admisión, Ascenso y Disciplina”; mientras que el art. 114
establece que la Junta de Calificación, Admisión, Ascenso y Disciplina deberá
expedir su dictamen en el término de diez (10) días, plazo que solo podrá ser
prorrogado cuando se acreditare en forma fehaciente la necesidad de realizar
mayores indagaciones. Emitido el dictamen, las actuaciones se elevarán al
Intendente Municipal, para su resolución definitiva. Dicha resolución solo
podrá ser revisada por ejercicio de los derechos conferidos por el artículo
88°, y siguientes del presente estatuto.
IX.- En el caso, el sumario administrativo que tramitó por expediente
2053-C-13, agregado a la causa, fue dispuesto a través del Decreto Nº 788/13
del 14.06.13, en vista al informe presentado por la Dirección de Recursos
Humanos y el Subsecretario de Gobierno, que daban cuenta de la situación
laboral existente en relación con el actor, obrante a fs. 1 de las actuaciones
administrativas citadas.
Concretamente, en dicho informe del 09/06/13, se hizo referencia a que en fecha
24/06/09 se asignó al actor como lugar de trabajo la Biblioteca del Barrio
Unión.
También se consignó que el día 03/06/13 –previa citación por carta documento-
el actor se hizo presente en la Dirección de Recursos Humanos manifestando que
prestaba servicios en la Organización Civil Newen Koñi.
Asimismo, se consignó que mediante nota suscripta por la Presidente de la
Asociación agregada a fs. 3 del Expte. Administrativo, se informó que desde el
inicio de la gestión del Prof. Andres Peressini no había personal municipal
prestando servicios allí.
En este contexto, y en base a los antecedentes reseñados, el Decreto Nº 788/13
(fs. 7) ordenó la instrucción del sumario, estableciendo que la conducta
imputada era “inobservancia de lo establecido en el art. 102 del Estatuto y
Escalafón Municipal… que determina son causas para la cesantía… inc. j)…
sustraerse al servicio argumentando males o enfermedades inexistentes o
valiéndose de cualquier otro medio fraudulento”.
A fs. 11 del expediente administrativo, obra la providencia de apertura del
sumario, notificada al actor en fecha 27/06/13 (fs. 11 vta.), en la que se dejó
expresamente establecido que la instrucción sumarial se haría en los términos
del Estatuto y Escalafón del Personal Municipal –Ordenanzas complementarias y
del Reglamento de Sumarios Administrativos de la Provincia N° 2772/92- (art. 4).
Si bien a partir de la fs. 11 el expediente administrativo no obra foliado,
cinco fojas en adelante, obra la constancia de notificación al actor en fecha
31/07/13 del capítulo de cargos.
Seguidamente se agrega la constancia emitida por la Dirección de Sumarios, de
fecha 16/08/13, por la cual se pone a disposición de la letrada patrocinante
del actor las actuaciones sumariales.
A continuación se encuentran incorporadas las distintas presentaciones
efectuadas por la letrada, las que resulta pertinente detallar: a) fs. 1 del
expte. 3010-A-13 –agregado a la actuación sumarial- presentación efectuada por
la letrada en fecha 07/08/13 solicitando vista de las actuaciones y del legajo
personal del agente; b) presentación efectuada en fecha 16/08/13 solicitando
pronto despacho del pedido efectuado en fecha 07/08/13; c) presentación de
fecha 26/08/13 solicitando nueva vista y suspensión de términos.
Finalmente, en la que hubiera correspondido ser la foja 18, obra la providencia
de fecha 27/08/13 por la cual se rechaza el pedido de suspensión, la cual
conforme constancia agregada seguidamente fue notificada a la abogada
patrocinante en fecha 28/08/13.
Finalmente, en las que serían fs. 21/22 obra copia del Decreto Nº 1060/13 de
fecha 05/09/13, mediante el cual se dispone la cesantía de Torres. La norma
describe en sus fundamentos las actuaciones pertinentes y el hecho que se
encontró acreditado: “…procedió durante casi dos años a través de un actuar
irregular y fraudulento de su tarjeta de asistencia sin prestar servicio
alguno, en el cumplimiento de sus funciones, conforme surge de las constancias
obrantes en autos”.
X.- Confrontadas estas actuaciones con las razones que, a criterio del
actor, lo llevan a afirmar que no se ha respetado el debido proceso legal
dispuesto por el Estatuto del Empleado Municipal, violando su derecho de
defensa en juicio, se concluye –inversamente a lo postulado- que no están dadas
las condiciones que permitirían declarar la nulidad de las actuaciones
sumariales, tal como pretende el accionante.
En efecto, contrariamente a lo sostenido por el actor, el Decreto Nº 733/13 por
el cual se instruye el sumario administrativo establece expresamente que la
falta que se le imputa es la prevista en el art. 102, inc. j), en virtud de la
cual se sanciona con cesantía al personal: “…j) Sustraerse al servicio
argumentando males o enfermedades inexistentes o valiéndose de cualquier otro
medio fraudulento”.
De la lectura de los considerandos de la norma, puede colegirse que el
cuestionamiento giró en torno a si el actor efectivamente prestó o no los
servicios en la Asociación Civil Newen Koñi, cumpliendo con el deber de
“prestar personalmente el servicio con eficiencia, capacidad y diligencia en el
lugar, tiempo y forma que las disposiciones determinen”que le imponía el art.
11 inc. a) del Estatuto – o si por el contrario se sustrajo de dicho deber.
En este punto, y tal como lo sostiene el actor en su demanda, se advierte que
el Decreto incurre en un yerro al consignar la fecha en el párrafo que expresa
“…desde el día 10/12/2013 no hay personal municipal prestando servicios en la
misma”; mas claramente se advierte que se trata de un error material, si se
tiene en cuenta que el Decreto lleva fecha 14/06/13.
Sin embargo, tal tacha no logra poner en evidencia que se haya provocado una
afectación grave a su derecho de defensa. Ello así, en tanto puede advertirse
que el extravío denunciado fue subsanado al notificarse el capítulo de cargos
en el que se consigna que “…en fecha 03/06/2013 la Asociación mencionada
informa que desde el inicio de la gestión actual no presta servicios “Ninguna”
persona dependiente de la Municipalidad de Plottier”. (el subrayado me
pertenece).
Lo concreto en el caso es que mientras que el actor afirmaba que prestaba
servicios en la Asociación Civil Newen Koñi, su presidenta informó al Municipio
que desde el inicio de la gestión del Intendente Peressini -es decir desde el
10/12/11- no presta servicios en dicha Institución ninguna persona dependiente
de la Municipalidad de Plottier.
Dice el actor en su demanda que, previo a ser requeridos sus servicios por la
Asociación Newen Koñi, cumplió funciones en la Asociación de la Biblioteca del
Barrio Único, circunstancia que pudo ser corroborada de las constancias del
legajo personal de Torres.
En efecto, obra agregada al legajo del actor la Nota 2665/09, de fecha
24/06/09, de la Dirección de Recursos Humanos y Sueldos, por la cual se informa
a la Biblioteca Popular Malvinas Argentinas que a partir del 25/06/09 el Sr.
Torres desempeñaría funciones allí, estableciéndose que debía cumplir con un
total de 7 hs. diarias de Lunes a Viernes, consignándose que cualquier novedad
o sugerencia sobre la asistencia del agente debía ser informada a la Dirección
de Personal y Sueldos.
Si bien no se advierte que haya sido emitida norma legal alguna que autorizara
dicha afectación, obran agregadas las Planillas de Asistencia por los meses de
julio, agosto y septiembre del año 2009, de las cuales se desprende que el Sr.
Torres suscribía las mismas diariamente consignando horario de entrada y
salida. Al pie de ellas, obra la firma del jefe inmediato y sello de la
Biblioteca Popular como así también un sello con fecha de ingreso al Municipio.
Es decir que, aún sin norma legal, pareciera que era de práctica de la Comuna
autorizar a sus agentes a prestar servicios en lugares distintos a las
dependencias del Municipio. Ello se condice con lo expuesto por el propio
accionante en su demanda cuando señala que “las propias autoridades han
autorizado no solo a Torres sino a un sinnúmero de agentes a prestar servicios
en distintas asociaciones, clubes deportivos, etc…” (fs. 17 vta.), como así
también cuando afirma que “No quedan dudas que siempre se ha prestado personal
a la entidad” (fs. 23).
Analizado el legajo del actor, se desprende que obra agregado al mismo el
expte. 2295-A-09 en el que a fs. 1 se agrega la Nota de fecha 17/09/09 por la
cual la Sra. Rosa Nahuel, en su carácter de Presidente de la Asociación Newen
Koñi, solicitó al Intendente Municipal –en ese entonces Sergio Gallia- se
afecte al Sr. Torres a la Asociación, en consideración a la formación y
conocimientos que el mismo tenía en la problemática.
En este punto, cabe indicar que si bien la accionada reconoció la inexistencia
de norma legal que dispusiera dicha afectación, a fs. 2 de las actuaciones
citadas, obra una providencia de fecha 29/09/09 que reza “Visto: Vuelva a la
M.G.E.S y C.G para ser remitido a la Subsecretaría de Hacienda con
posterioridad pase a la Dirección de Personal y Sueldo. Autorizado. Sec.
Privada 29.09.09” (el subrayado me pertenece).
Ahora bien, más allá de la extensa digresión que formula el actor en su demanda
en torno a la existencia o no de norma legal que avalara la adscripción o
préstamo de Torres a la Asociación, la misma no resulta conducente a los fines
de aventar el cuestionamiento que se le estaba formulando, cuál era la omisión
de cumplir sus tareas, al menos en el lugar donde el propio actor dijo las
cumplía –Asociación Newen Koñi-.
En este sentido, del análisis de las constancias de la causa, y más allá de los
cuestionamientos formales e insustanciales que se formulan en torno al
procedimiento sumarial llevado adelante, advierto que el actor no ha logrado
acreditar en el caso la efectiva prestación del servicio en la Asociación
Civil, a partir del 10/12/11, fecha a partir de la cual la Presidenta de la
entidad informó que no existe personal dependiente del Municipio prestando
servicios allí.
Aquí corresponde apuntar que la prestación del servicio en tiempo y forma es un
deber del agente municipal (art. 11 inc. a) del Estatuto Municipal) siendo
carga del empleado acreditar en tiempo y forma los presupuestos de dicha
excepción al deber.
En el caso, del análisis de las constancias administrativas como de los
términos de la demanda, se evidencia que la actora no se ha ocupado por
fundamentar ni demostrar que efectivamente cumplió con la prestación del
servicio debida en los términos del art. 11 del Estatuto Municipal en la
Asociación Newen Koñi y bajo qué modalidad.
En el acápite VIII de su escrito postulatorio, el actor señala que la
prestación del servicio era sin horario, debiendo estar a disposición las 24
horas. Dice que entre las tareas que desempeñaba consistía en dar capacitación
en las escuelas, acompañar en el proceso previo a la denuncia penal a las
víctimas de abuso, entre otras labores que menciona; sin embargo no obra entre
la documental ofrecida ninguna constancia que acredite sus dichos, omitiendo
mencionar siquiera las escuelas en las que cumplió con las capacitaciones que
menciona ni a que personas tuvo que asistir.
Sumado a ello, el actor optó por el proceso sumario y, como consecuencia de
ello, el plexo probatorio quedó reducido al expediente administrativo Nº
2053-C-13 en el cual el actor, ni aun extemporáneamente ha presentado descargo
ni ofrecido prueba que haga a su derecho.
Por lo tanto, puede afirmarse que la propia actora limitó sus posibilidades
defensivas al ejercer dicha opción y renunciar a producir, a través de los
medios que le ofrece el ordenamiento, prueba que acreditara el cumplimiento de
las obligaciones a su cargo o cualquier otro extremo conducente para demostrar
la ilegitimidad o irrazonabilidad de la decisión tomada por la Administración,
al disponer su cesantía.
Con respecto al resto de los agravios esgrimidos por el actor, entiendo que los
mismos no logran acreditar el estado de indefensión que justificaría acceder a
la tutela que se pretende.
Y es que en materia administrativa rige también el principio de que no
corresponde declarar la nulidad por la nulidad misma, exigiéndose siempre un
perjuicio concreto. Así, se ha resuelto que "La nulidad de los actos llevados a
cabo durante el procedimiento administrativo, no escapa al principio que
establece que no corresponde decretar la nulidad por la nulidad misma, y
tampoco a la regla en virtud de la cual esa sanción queda supeditada a la
existencia de un perjuicio,..." (CNac. Apel. Cont. adm. Fed., sala IV,
28/1/1993, "Gypobras SA c/Estado Nac.", La ley online).
En esta línea, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto, en forma
reiterada, que el derecho a ser oído queda "salvado por actuación posterior
judicial válida" (Aberastury y Cilurzo, Curso de Procedimiento administrativo,
Abeledo Perrot, pág. 37).
En efecto, el Alto Tribunal ha decidido en varios antecedentes que "la eventual
restricción de la defensa en el procedimiento administrativo es subsanable en
el trámite judicial subsiguiente", citando los precedentes de Fallos 212:456,
218:535, 267:393, 273:134 y 247:52 (CSJN, 16/12/2008, "Pcia. de Formosa c/
DGI", LA LEY on line).
No obstante ello, en el caso, se advierte que el actor estuvo en condiciones de
ejercer su derecho de defensa dado que ha tenido posibilidad de demostrar,
tanto en sede administrativa como en el marco de la presente, que cumplió con
sus obligaciones y/o que no estaban dadas las condiciones para decretar su
cesantía.
Conforme el detalle de las actuaciones realizado anteriormente, de las
constancias administrativas agregadas a la causa, se desprende que el actor fue
debidamente notificado del Decreto Nº 788 por el cual se dispuso la instrucción
sumarial como así también de la providencia de apertura del sumario en fecha
27/06/13 (fs. 11 del expte. 2053-C-13), habiéndosele entregado copia del
capítulo de cargo en fecha 31/07/13.
Alega el actor, en oportunidad de analizar el capítulo de cargos de la
instrucción, que el mismo “cita como fecha de notificación al sumariado el
27/06/13 no siendo esa fecha”. En este punto, y tal como sucede con la mayoría
de los agravios que expresa el actor en su demanda, si bien objeta la fecha de
notificación, no indica cuando sucedió la misma, ni tampoco la niega.
Por otra parte, contrariamente a lo que se postula en la demanda, del análisis
de las constancias de la causa se advierte que el actor tuvo acceso a las
actuaciones sumariales, las cuales fueron puestas a disposición de su letrada
patrocinante, atento el pedido de vista (constancia de fecha 16/08/13 agregada
al expediente citado). En este aspecto, cabe hacer notar que es la propia
letrada patrocinante la que en su presentación de fecha 26/08/13 señala que “…
no se ha podido tener la totalidad de las copias del legajo personal dado el
cúmulo de las mismas y solo se extrajeron algunas copias…”, de lo que se colige
que, contrariamente a lo postulado, el actor tuvo acceso tanto a las
actuaciones sumariales como a su legajo personal, no obstante lo cual no
presentó descargo ni ofreció prueba, todo lo cual me impide tener por
acreditado el estado de indefensión que alega el accionante.
De las actuaciones administrativas incorporadas a la causa, se advierte que el
Sr. Torres ni siquiera extemporáneamente presentó descargo ni ofreció pruebas,
de lo que se concluye que pese a que estaban dadas las condiciones para ejercer
su derecho de defensa, no lo hizo con la plenitud que tenía a su alcance.
Desde ese ángulo es preciso insistir que la nulidad de los actos de
procedimiento se vincula íntimamente con la idea de la defensa en juicio que
tiene, en nuestro derecho, jerarquía constitucional, pero cuando -como acontece
en el caso- no surge en el contexto fáctico que el vicio, defecto u omisión en
la emisión del acto cuestionado haya privado a quien lo invoca del ejercicio de
alguna facultad, no se configura indefensión que amerite la nulidad pretendida
y, es por ello, que la objeción en este aspecto debe ser rechazada.
En este contexto se advierte que si bien el actor objeta en esta instancia la
aplicación del reglamento de Sumarios Administrativos de la Provincia aprobado
por Decreto 2772/92, contradictoriamente el mismo fue invocado al momento de
solicitar a la accionada la suspensión del procedimiento sumarial, a través de
su presentación de fecha 26/08/13.
En consecuencia, al no mediar entonces perjuicio, por haberse asegurado el
derecho de defensa en las presentes actuaciones judiciales, resulta que, frente
a tales circunstancias, la falta de intervención del accionante en el trámite
que concluyera con su cesantía no acarrea, en forma directa, la nulidad del
acto que la dispuso.
Como antes se señalara, para la invalidación de cualquier acto procesal no
alcanza la mera exhortación contra una invocada omisión de formalidades, sino
que es menester la expresión y acreditación de tan siquiera un perjuicio; de lo
contrario cobra plena operatividad el principio de trascendencia que informa el
sistema de las nulidades procesales, lo que –por sí- alcanza para conducir a la
repulsa. Por ello, cuando el pretendido vicio no posee la virtualidad necesaria
para generar un estado de indefensión tal que ocasione perjuicio cierto e
irreparable al recurrente, no corresponde anularlo.
En el mismo perfil jurisprudencial, se ha resuelto que si en la vía ordinaria
se debatió con plenitud la cuestión de la causa del acto administrativo cuya
nulidad se persigue, alegándose y probándose acerca de los antecedentes o
circunstancias de hecho, ello enjuga todo posible agravio del justiciable
fundado en la conculcación de su derecho de defensa en sede administrativa,
pues se analizaron todas las cuestiones de hecho y de derecho permitiéndose al
particular producir prueba en sede judicial, y la invalidación del
procedimiento vendría a conculcar elementales principios de economía procesal,
dado que en sede administrativa cabría repetirlo (CNCiv., sala E, 16/5/1988,
"Chiesa, C.A. c/Municip. de Bs. As., LA LEY on line).
En esta línea, hacer lugar a la pretendida nulidad implicaría, como se señalara
en el inicio y ha quedado establecido en los desarrollos anteriores, nada más
que la reiteración innecesaria de actos, solución que no puede ser admitida.
Estas consideraciones permiten concluir que, tanto los Decretos 788/13 y
1060/13 como las actuaciones sumariales, se presentan como actos válidos y
razonables que habrán de ser ratificados en esta instancia.
Habiendo concluido entonces que el obrar administrativo fue concebido en un
contexto de legalidad, el pedido de indemnización formulado en el escrito de
demanda, también debe ser desestimado.
Por lo expuesto, propongo al Acuerdo se rechace la demanda, con imposición de
costas al accionante vencido (art. 68 del C.P.C. y C. y 78 de la Ley 1305). ASI
VOTO.
La Señora Vocal Doctora MARIA SOLEDAD GENNARI dijo: Adhiero a los fundamentos y
solución propuesta, por lo que emito mi voto del mismo modo. MI VOTO.
De lo que surge del presente Acuerdo, habiéndose dado intervención al Sr.
Fiscal General, por unanimidad, SE RESUELVE: 1º) Rechazar la acción procesal
administrativa incoada por el señor Juan Carlos Torres contra la Municipalidad
de Plottier. 2º) Imponer las costas al actor vencido (art. 68 del C.P.C. y C. y
78 Ley 1305). Diferir la regulación de honorarios de los profesionales
intervinientes hasta tanto se cuente con pautas para ello. 3°) Regístrese,
notifíquese y oportunamente archívense.
Con lo que se dio por finalizado el acto que previa lectura y
ratificación firman los Magistrados presentes por ante la Actuaría, que
certifica.
Dr. OSCAR E MASSEI - Dra. MARIA SOLEDAD GENNARI
Dra. LUISA A. BERMUDEZ - Secretaria