San Martín de los Andes, 4 de Diciembre del año 2017.
VISTAS:
Las presentes actuaciones caratuladas: “DE LA FUENTE MARIA VALERIA C/ KLINK
EDUARDO S/ INC. APELACION” (Expte. JJUCI2-756/2017), del Registro de la
Secretaría Única del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial,
Laboral y de Minería N° DOS de la ciudad de Junín de los Andes; venidos a
conocimiento de la Sala 2 de la Cámara Provincial de Apelaciones Civil,
Comercial, Laboral, Minería y Familia, con competencia territorial en la II,
III, IV y V Circunscripción Judicial, a efectos de resolver, y;
CONSIDERANDO:
I.- Se eleva el incidente de referencia a resolución de este tribunal a raíz de
la apelación interpuesta en subsidio, por la parte demandada, contra el
proveído de fecha 9 de octubre, mediante el cual se le ordenó, cautelarmente,
que pode totalmente el árbol situado en su propiedad “de modo tal de hacer
cesar la posibilidad de causar un daño”, dentro de 5 días, bajo apercibimiento
de incurrir en desobediencia a una orden judicial.
El magistrado consideró acreditada, prima facie, la verosimilitud del derecho
en base a las posturas asumidas por las partes respecto al conflicto,
destacando que ambas son contestes en que existe un árbol de grandes
dimensiones ubicado en el terreno del demandado (cuyo vértice hace esquina con
el lote de la actora, del que cayeron ramas y es necesaria su poda), y de lo
que surge del informe agregado por la accionante, suscripto por un ingeniero
agrónomo, que da cuenta de la necesidad de realizar la extracción del árbol, o
bien “una poda muy fuerte”.
A su turno, el peligro en la demora lo corroboró en el hecho, reconocido por
ambas partes, de que ya han caído varias ramas del mismo, máxime cuando de las
fotografías acompañadas por los litigantes se advierte la cercanía entre las
dos viviendas y el árbol.
II.- El remedio principal del recurrente fue la revocatoria, motivo por el cual
corresponde describir los argumentos vertidos en esa presentación, que hace las
veces de memorial.
Mediante dicho escrito, que obra glosado a fs. 68/71, se “agravió” de tres
cuestiones.
a) En primer término, dijo que existe un obstáculo de hecho “insalvable”,
generado por el juego entre el efecto del recurso (devolutivo) y el
apercibimiento aplicable en caso de incumplimiento. Alegó que si no cumple
incurre en delito, pero si resulta vencedor del recurso, cuando se dicte
sentencia será de incumplimiento imposible, pues el árbol de autos ya habrá
sufrido la poda total, incluidas las ramas que no invaden el espacio aéreo de
la actora.
Para ilustrar sobre lo que él considera será un daño irreversible, acompañó una
impresión de un árbol podado completamente. En esa línea, dijo que el artículo
1710 del C.C.C. es aplicable a todos los intervinientes, en cuanto ordena
adoptar medidas razonables para evitar la producción del daño o disminuir su
magnitud.
Dijo, asimismo, que la poda lo haría incumplir las disposiciones de la
Ordenanza N° 484/1990 dictada por la Municipalidad de San Martín de los Andes.
Transcribió el artículo 6° de la misma, que dispone la prohibición de la tala,
apeo o volteo de especies arbóreas en espacios parcelarios privados sin previa
autorización municipal.
También citó el artículo 9°, que le impone la custodia del patrimonio arbóreo a
los propietarios, estando obligados a preservar, proteger y conservar la
cobertura vegetal, entre otras tareas análogas.
Agregó que, por tratarse de un trámite administrativo, de más está decir que le
tomará más de cinco días, pero que lo más grave es que se generaría un
conflicto de poderes entre el Poder Judicial y la Municipalidad de San Martín
de los Andes.
b) Se agravió, asimismo, del efecto devolutivo del recurso, explayándose sobre
la incompatibilidad con la medida cautelar innovativa, cuyo origen doctrinario
y jurisprudencial es posterior a la sanción del Código Procesal.
Agregó apreciaciones subjetivas sobre la finalidad tenida en miras por la
actora al accionar, que no corresponde abordar en este estadio.
c) Finalmente, se agravió por la inexistencia de contracautela. Dijo que, si
bien es cierto que la actora inició un beneficio de litigar sin gastos, no lo
es menos que mintió sobre la carencia de recursos.
Consideró que la exención prevista en el inciso 2° es clara en el sentido de
que la peticionante debió haber promovido y obtenido el beneficio y entonces
después haber tramitado la medida cautelar respectiva.
No siendo así, y no habiéndosele requerido contracautela a la accionante,
resulta injusto y “fuera de norma”. Se preguntaba, en el caso de que él triunfe
en el pleito y el árbol haya sido sometido a una poda total, cómo reparará la
accionante el daño ocasionado.
Agregó más reflexiones de índole subjetiva y pidió, en definitiva, la
revocación de la medida.
III.- De la reposición se confirió traslado a la accionante, quien lo contestó
a fs. 77/78 (foliatura del ppal.), a cuya lectura nos remitimos en honor a la
brevedad.
IV.- Finalmente, a fs. 79/80vta., el magistrado desestimó la revocatoria y
concedió la apelación. El rechazo se fundó en sucintas pero categóricas
razones: a) el recurrente no cuestionó los argumentos por los que aquél tuvo
por acreditados los requisitos de “verosimilitud del derecho” y “peligro en la
demora”; b) se “agravió” del efecto con que se concede la apelación en el
proceso sumarísimo, cuando todavía ello no había sucedido; c) la ordenanza
invocada novedosamente (pues no fue mencionada al contestar demanda) refiere a
la tala, apeo y volteo de árboles, cuando la medida ordena la poda, y; d),
respecto a la contracautela, el artículo 200 del C.P.C.C. es claro en que no se
le requiere a quien actúe con beneficio, tal el supuesto de la actora, no
haciendo referencia alguna a la “obtención” del mismo.
V.- Reunidos los elementos conducentes para la resolución del recurso, no
podemos dejar de apuntar lo llamativo que resulta el hecho de que, al contestar
la demanda entablada en su contra, el accionado no haya dicho absolutamente
nada sobre la medida cautelar requerida por su contendiente. Nótese que en la
cédula mediante la cual se le notificó el traslado de la misma (obrante a fs.
47) se transcribió la providencia completa, incluida la referencia al
diferimiento de la resolución de la cautelar hasta tanto –justamente- el
requerido se pronunciara.
Pero no lo hizo y, al interponer la revocatoria, introdujo argumentos nuevos
(lógicamente). Ello torna aplicable lo dispuesto en el art. 150 del Código
Procesal Civil y Comercial, que dispone la inapelabilidad de toda resolución
dictada previa vista o traslado que no fue contestado.
Es doctrina y jurisprudencia uniforme aquélla que enseña que el tribunal de
Alzada no está ligado ni por la resolución del magistrado de grado que concede
el recurso, ni por el consentimiento de las partes, cuando estas no esgrimen
cuestionamiento alguno frente a la concesión. Ello así pues la Cámara, como
jueza del recurso, está facultada a examinar de oficio la admisibilidad formal
del remedio traído a su conocimiento.
Así, por ejemplo, se ha señalado que: “El tribunal de alzada es el juez del
recurso y entre sus innegables facultades está la de constatar, por ejemplo, si
aquél fue interpuesto en término, si la resolución es apelable, la legitimación
o el interés de quien recurre, etc., sin estar atado ni por lo resuelto por el
juez "a quo", ni por lo acordado por las partes. Y ello es así, por cuanto se
trata de una cuestión en la que está comprometido el orden público, toda vez
que se refiere a la jurisdicción y a la competencia funcional, lo cual legitima
a la Cámara para determinar, oficiosamente, la procedencia formal de los
recursos para los cuales es llamada a conocer” (CC0203 LP, B 80539, RSI-39-95,
I, 14-3-1995, autos: Empresa Mc Sur S.A. c/ Príncipe, Humberto s/ Cobro
ejecutivo; SCBA, en "DJBA" 143, 3797; CC0203 causas B-72440 del 23/3/92, reg.
sent. 34/94; B-76372 reg. int. 665/93 y B-76516, reg. int. 670/93; SCBA en "Ac.
y Sent.", 1970-II-486 y 1971-II-166).-
Y específicamente, en relación al artículo 150 del Ritual, la Cámara de
Apelaciones de Neuquén, en posición que se comparte, ha dicho que: “En orden a
lo dispuesto por el artículo 150, última parte, del Código Procesal, el que es
aplicable en los presentes, resulta inapelable para la parte el decisorio
dictado en la instancia de origen luego que se corriera un traslado no
contestado por ella, por lo que sólo cabe declarar mal concedido el recurso,
tal como lo ha resuelto reiteradamente esta Sala en anterior composición.
(conf. P.I. 1998, T°II, f°333; PI 2000, Nº113, TºII, Fº225; PI 2001, Nº337,
TºIII, Fº599/600; PI 2003, T°I, F°175 ; y PI 2004, N°307, T°III, F°
563/564)” [Cfr. “L. M. E. C/ C. I. A. S/INC. DE AUMENTO DE CUOTA ALIMENTARIA”,
EXP Nº 9182/3, sala I; citado por esta Sala en autos “L. M. C/ L. R. A.
S/ALIMENTOS PARA LOS HIJOS” (Expte. JJUFA-41247/2015), R.I. del 12/10/16, del
registro de la Oficina de trámite].
No resulta óbice a la aplicabilidad de la norma la circunstancia de que la
apelación fuera acompañada de manera subsidiaria a la reposición puesto que un
razonamiento inverso implicaría aceptar una manera de burlar la prohibición
dispuesta por el legislador.
Por ello, toda vez que el accionado guardó silencio cuando se le confirió
traslado del pedido cautelar, la apelación ensayada contra la resolución que
hizo lugar a la misma es inadmisible, por lo que corresponde decretarla mal
concedida, con costas de Alzada a su cargo (art. 68 del C.P.C. y C.).
VI.- Sin perjuicio de la forma en que se resuelve la cuestión, cabe señalar
que, de todas maneras, los cuestionamientos bosquejados por el recurrente eran
totalmente inocuos, tal como lo demostró el magistrado al resolver la
revocatoria.
Así, respecto a la ordenanza tardíamente invocada por el recurrente, ella
prohíbe la tala, apeo o volteo de árboles sin previa autorización municipal,
vale decir, la extracción de la planta, mientras que la medida ordena su poda.
En relación a la inexistencia de contracautela, el artículo 200 del C.P.C. y C.
refiere a quien actuare con beneficio de litigar sin gastos, y la actora está
litigando munido del mismo de manera provisional (Cfr. certificación actuarial
de fs. 38 y providencia de fs. 38vta.).
Finalmente, la impugnación sobre la incompatibilidad entre el efecto de la
apelación en el proceso sumarísimo y las características de una medida de
naturaleza innovativa, es meramente teórica y abstracta, puesto que el apelante
se limitó a manifestar su disconformidad con una solución legislativa que ni
siquiera se le había aplicado (nótese que se quejó del efecto devolutivo
prematuramente, cuando todavía no había apelación concedida).
Y decimos que la queja se perdió en el marco académico pues la manera de
traerla al plano material era, como con cualquier impugnación de índole formal,
encarrilarla por la vía procesal correspondiente (a saber: mediante la
interposición del remedio directo ante la Alzada, conforme lo dispone el art.
284 del Código Procesal Civil y Comercial).
Por lo expuesto, constancias de autos, de conformidad a la doctrina y
jurisprudencia citada y a la legislación aplicable, esta Sala 2 de la Cámara
Provincial de Apelaciones Civil, Comercial, Laboral, Minería y Familia, con
competencia territorial en la II, III, IV y V Circunscripción Judicial,
RESUELVE:
I.- Declarar mal concedida la apelación interpuesta por la parte demandada
contra la providencia de fecha 9/10/17, último párrafo.
II.- Imponer las costas de Alzada a la recurrente perdidosa, difiriéndose la
regulación de honorarios hasta tanto se cuente con pautas para ello.
III.- Por Secretaría, corríjase la foliatura de las actuaciones obrantes a fs.
83 y 84.
IV.- Protocolícese digitalmente, notifíquese y, oportunamente, remítanse al
Juzgado de Origen.
Dra. Gabriela B. Calaccio - Dr. Dardo W. Troncoso
Dra. Mariel Lázaro - Secretaria de Cámara