NEUQUEN, 19 de diciembre de 2017
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “GONZALEZ JUAN JOSE C/ SANCHEZ MARCOS RAMON
Y OTROS S/ DESPIDO DIRECTO X OTRAS CAUSALES”, (JNQLA4 EXP Nº 400979/2009),
venidos en apelación a esta Sala III integrada por los Dres. Marcelo Juan
MEDORI y Fernando Marcelo GHISINI con la presencia de la Secretaria actuante
Dra. Audelina TORREZ y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Medori
dijo:
I.- Que la accionada interpone recurso de apelación contra la sentencia
definitiva del 27 de julio de 2.016 (fs. 751/762), expresando agravios a fs.
768/775; pide se la revoque, y se rechace la demanda, con costas.
Sostiene que el juez incurre en arbitrariedad y autocontradicción por haber
tenido por probada la totalidad de la documentación acompañada por el actor,
sin tener en cuenta las negativas, defensas y pruebas esgrimidas, planeadas,
ofrecidas y producidas por su parte, como si también -como el co-demandado-
hubiera quedado en estado de incontestación de demanda, violentándose el art.
18 de la C.N., cuando el actor debía dar precisa razón de sus dichos respecto a
la existencia de relación laboral y convenio colectivo de trabajo aplicado, la
tareas y horario denunciados, la mejor remuneración mensual, normal y habitual,
la supuesta percibida, sus diferencias, y mal pudo resolverse utilizando lo
dispuesto en el art. 30 de la Ley 921.
Respecto a las diferencias salariales, el trabajador debió acreditar de manera
irrefutable la existencia y extensión de las mismas, y el único y escaso
fundamento de la sentencia es la presunción establecida por el referido art. 30
de la Ley 921; pide su rechazo.
Que otro tanto sucede con la mejor remuneración mensual, norma y habitual
aplicada como base de cálculo, porque la sentencia se remite a lo dicha en la
demanda y no tiene mayor justificación que ello; que no se tiene una sola
escala salarial que indique que ella haya sido y no otra, sin que se aportara
elemento alguno que la indique; que a todo evento, proceden los topes
indemnizatorios, sobre lo que no se expide; que el criterio opuesto al adoptado
por el sentenciante ha sido establecido entre muchos otros por la Cámara
Nacional de Apelaciones del Trabajo, a través del Plenario Nº 322 que desestima
la inclusión dentro de la base de cálculo indemnizatorio tanto del SAC
proporcional como aquellas bonificaciones o gratificaciones extraordinarias de
pago no mensual.
Que no procede la aplicación del convenio colectivo de Trabajo correspondiente
a los denominados “Petroleros privados” Nº 396/06, conforme la doctrina sentada
por el Tribunal Superior provincial in re “Asencio c/ Grúas Gut”, que impone el
correspondiente al objeto principal de la empresa de los co demandados
principales, el CCT Nº 338/01, tal como fue requerido al contestar la demanda;
que lo llamativo es que se aplica el CDT Nº 449/06 invocado en la demanda,
resultando evidente que no fue debidamente individualizado de conformidad al
art. 8 de la LCT.
Que el actor no acreditó los extremos que requeridos por el el art. 30 de la
LCT para que proceda la aplicación de responsabilidad solidaria, atento a que
su parte que desarrolla actividades de servicios relacionado con la extracción
de petróleo y gas, no mantuvo vínculo exclusivo ni regular con los
co-demandados que son transportistas; que el informe contable rendido da cuenta
que la facturación era notoriamente variable y el servicio esporádico, no
existiendo unidad técnica o de ejecución, los objetos son perfectamente
escindibles y diferenciables.
Que la sentencia resuelve equivocadamente y sin que exista planteo de
inconstitucionalidad, incluir rubros no remunerativos que así fueron pactados
con la asociación sindical dentro de la base de cálculo indemnizatorio, pese a
que la ley los excluye expresamente, y no han sido homologadas por el Mrio. de
Trabajo de la Nación.
Cuestiona el monto adoptado en concepto de preaviso, por no surgir de prueba
alguna e improcedente, ni que sea la MRMNH, cuando si se trata de la percepción
de remuneraciones variables, el criterio que debe aplicarse es el de la
“normalidad próxima”; critica que se haya incluido el SAC proporcional en
aquella y luego se condene como rubro autónomo.
Objeta que previo a tratar la responsabilidad solidaria de su parte, se resuman
los rubros pro los cuales prospera la demanda, descontando la suma de $32.000
que el accionante admite haber percibido, y sin embargo omite hacerlo en la
liquidación; que al celebrar el acuerdo de desvinculación reconocido, el actor
pactó los valores percibido por una suma de $40000, y la prueba en cuanto a la
menor cuantía del vehículo entregado pesaba sobre sus hombros; pide que en su
caso se descuente el mayor valor.
En subsidio plantea que en relación a las costas se aplique lo dispuestos en el
art. 17 de la Ley 912, considerando el vencimiento parcial de ambas partes.
Sustanciado el recurso, el actor responde a fs. 782/792; pide sea rechazado,
con costas.
II.- Que a fs. 776/777 el actor Gonzalez interpone y funda recurso de apelación
contra la sentencia definitiva; pide se la revoque en los términos de los dos
agravios que expone.
Critica la forma en que fue calculada la indemnización del art. 8 de la LNE, al
no considerar que el su parte trabajó 13 meses que debió haberse multiplicado
por la base de cálculo y dividirlo por cuatro.
Cuestiona que el juez de grado no haya tratado ni resuelto el reclamo efectuado
respecto al pago del SAC sobre haberes impagos y adeudados, que fue incluido en
el punto VII, inc. 8 del escrito de demanda, aún cuando acogió aquel rubro
salarial.
Sustanciada la apelación, los demandados no responden.
III.- Abordando la cuestión traída a entendimiento, resulta que la sentencia de
grado, con expresa imposición en costas a los vencidos, hizo lugar a la
demanda y condenó a J. E. Sanchez y M. R. Sanchez a abonar al actor la suma de
$52.379,36 más intereses, derivados de haberes, diferencias salariales, viandas
por disponibilidad full time y salario familiar adeudados, vacaciones no
gozadas, e indemnizaciones por despido: antigüedad, preaviso, mes integración,
por falta de registración, y a la entrega de certificados, extendiendo la
responsabilidad por solidaridad a la empresa Key Energy Services S.A., con
fundamento en el art. 30 de la LCT.
A.- Que los términos de la crítica de la co-demandada, impone la siguiente
evaluación:
1.- Las tareas que realizaba el actor y la relación laboral: Que tal como lo
reseña la sentencia de grado, los testigos coincidieron en que entre las fechas
denunciadas (15 de diciembre de 2005 al 15 de enero de 2007) sus tareas
consistieron en transportar personal, insumos, herramientas a requerimiento de
la última y vinculadas con la explotación que desarrollaba en dependencias,
locaciones o pozos de petróleo correspondientes a la prestadora de servicios
relacionados con la extracción de hidorcarburos (Fraccaroli, Hermosilla y Sosa,
fs. 604/607 y 609 respectivamente).
Que el trabajador concretó de forma suficiente el aporte de información con
testimonios para generar certeza acerca de la naturaleza laboral de la relación
con los co-demandados Sanchez, tanto como la de éstos con la demandada citada
en solidaridad, como principal, más allá de las presunciones derivadas de la
incontestación de la demanda de aquellos y de la total ausencia de registro
ante los órganos de aplicación y de la seguridad social, y que no fueron
desvirtuadas con otros datos fidedignos.
Ello, implica una situación de irregularidad que viola los principios de libre
competencia empresarial y contratación laboral, por cuanto la empresa se
beneficia con la prestación de servicios del trabajador, evadiendo las
responsabilidades legales e interfiriendo en la relación laboral blanqueada,
debiendo responder en consecuencia por la vinculación jurídica real.
“Siendo de orden público la legislación del trabajo para establecer la
existencia de un contrato de trabajo, nada importa la apariencia construida,
por más que se presente consentida o querida por las partes, ni es decisiva la
denominación o calificación de la relación jurídica entre aquellas, ni los
alcances que las mismas le otorgan, sino la disposición legal que las define y
caracteriza, la esencialidad de los derechos y obligaciones que irrogan y los
hechos posteriores a su celebración que los configuran, o sea, su contenido
real. El rigorismo de las formas siempre cede para que prime la verdad
jurídica, si en el fondo existe contrato de trabajo, así habrá de declararlo el
tribunal y ordenar el pago de las prestaciones a que haya lugar.” (p. 512, t.I,
Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, Fernandez Madrid).
La jurisprudencia ha dicho en casos similares que: “La práctica de no registrar
o in documentar la relación laboral y/o una parte del salario efectivamente
convenido y pagado, comúnmente denominada “trabajo o pago en negro”, constituye
una acción prohibida por la ley y un típico fraude laboral y provisional, ya
que tiene normalmente por fin último la evasión al sistema de seguridad social
y se perjudica al trabajador, que se ve privado de todos los beneficios
sociales, al sector pasivo, que es víctima de la evasión; y a la comunidad
comercial, en cuanto al disminuir los costos laborales pone al autor de la
maniobra en mejor condición para competir en el mercado que las reservadas a
otros empleadores respetuosos de la ley. “(Autos: Garro, Pablo Francisco En J°
12.148 “garro P.f. C/ C/argumedo F. S/ P/despido” S/ inc. – Cas - Nº Fallo:
07199309 - Ubicación: S382-112 - Nº Expediente: 87813, Mag.:
LLORENTE-SALVINI-HÖHM - SUPREMA CORTE DE JUSTICIA - Circ.: 1 SALA: 2 - Fecha:
09/10/2007-LDT).
2.- La extensión de la responsabilidad por solidaridad laboral (art. 30 LCT).
Respecto a la crítica que se dirige a la conclusión contra la caracterización
de las tareas como exclusiva y regular, pretendiendo que era esporádica y sin
exclusividad, además de genérica, choca contra aquellas las precisiones que
dieron los testigos relacionada que el actor únicamente se avocaba y estaba
sujeto a las exigencias de la empresa contratista, quedando además incólume lo
informado por el perito contador respecto a la entidad aquello que los
co-demandados le facturaron en el período que el actor denuncia que existió la
relación laboral (fs. 687/691) y sobre el particular, la recurrente tenía a su
cargo producir prueba a los fines de desvirtuar que ello había sido aplicado
al pago de prestaciones distintas que las denunciadas por el actor.
Que el artículo 30 de la Ley de Contrato de Trabajo establece expresamente que:
“Quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación
habilitado a su nombre, o contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que
le dé origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y
específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán
exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las
normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social. Los cedentes,
contratistas o subcontratistas deberán exigir además a sus cesionarios o
subcontratistas el número del Código Único de Identificación Laboral de cada
uno de los trabajadores que presten servicios y la constancia de pago de las
remuneraciones, copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema
de la seguridad social, una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y
una cobertura por riesgos del trabajo. Esta responsabilidad del principal de
ejercer el control sobre el cumplimiento de las obligaciones que tienen los
cesionarios o subcontratistas respecto de cada uno de los trabajadores que
presten servicios, no podrá delegarse en terceros y deberá ser exhibido cada
uno de los comprobantes y constancias a pedido del trabajador y/o de la
autoridad administrativa. El incumplimiento de alguno de los requisitos harán
responsable solidariamente al principal por las obligaciones de los
cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del personal que ocuparen
en la prestación de dichos trabajos o servicios y que fueren emergentes de la
relación laboral incluyendo su extinción y de las obligaciones de la seguridad
social. Las disposiciones insertas en este artículo resultan aplicables al
régimen de solidaridad específico previsto en el artículo 32 de la Ley
22.250.” (Artículo según Ley 25.013)(cfme. arts. 14 bis de la Const. Nac.; 38
de la Const. Prov.; y 377 del C.P.C.C.).
Atento los elementos fácticos y jurídicos colectados, considero que le asiste
razón al a quo, en cuanto a que la recurrente no podría perseguir su objetivo
empresarial sin la participación de los subcontratistas, cuya actividad
complementaba o completaba la propia, integrando de esta manera la unidad de
ejecución, especialmente, si se tiene en cuenta las personas y bienes que eran
trasladados desde y hasta los lugares en que se concretaba su actividad.
A su vez, los antecedentes revelaron la existencia de una real delegación por
parte de la prestadora de servicios petroleros,y concomitantemente, no resulta
que la última ejerciera el control sobre la modalidad en que los co demandados
Sanchez lo implementaron, a partir de la obligatoria registración del contrato
de trabajo y los efectos que le siguieron hasta su extinción a tenor del
régimen contenido en la Ley de Contrato de Trabajo y de la seguridad social,
evidenciándose también en el caso que no fue eficaz, por lo que deberá asumir
las consecuencia asignadas por la norma, esto es, la extensión de la
responsabilidad por los incumplimientos.
Por las razones expuestas, y en atención a los términos en que se planteó el
recurso, se habrá de confirmar la decisión de grado.
3.- La remuneración y las diferencias salariales: Tal como se analizara hasta
aquí, ninguno de los demandados aportó documentación y registros laborales
vinculada con el contrato con el actor, y en particular, la recurrente tampoco
acredita que la hubiera exigido tal como se le imponía a tenor de lo
establecido en el art. 30 de la LCT.
Mientras el actor informa una escala derivada del CCT 449/06 por $4.100,07,
habiendo percibido sólo $800 por mes, y que se le adeudan los adicionales
resultantes del acuerdo celebrado entre la empresa y el sindicato que fue
homologado por Res. 338/2006, por el que se abonaría $1000 en mayo y la misma
cifra en octubre de 2006, la apelante se limita a reseñar de manera genérica la
posibilidad de dos encuadramientos que difieren de aquel, los CCT 396/06 y CCT
338/01, sin aportar mayor información que permita vincular las tareas,
categorías y modalidades establecidos en los últimos a los fines del
encuadramiento del actor, a los fines de utilizar otra base salarial.
4.- El preaviso y su SAC. En relación al cálculo de la indemnización por omitir
el preaviso, conforme lo prevé el art. 232 de la LCT, no se comprueba en el
caso la incidencia de otros valores diferenciados de los salarios a los fines
de adoptar el criterio de la normalidad próxima.
A su vez, y a tenor de lo establecido en la norma citada, procede reconocer la
incidencia del sueldo anual complementario considerando que si se hubiese
otorgado el preaviso, el actor invariablemente accedería a él.
5.- La mejor remuneración mensual y habitual. Tope y rubros no remunerativos.
Inclusión del SAC. Cuestionada la remuneración adoptada a los fines de la
indemnización del art. 245 de la LCT y la incidencia del SAC, ni precisarse la
aplicación de tope alguno, cabe considerar que la citada norma expresamente
dispone: “Indemnización por antigüedad o despido. En los casos de despido
dispuesto por el empleador sin justa causa, habiendo o no mediado preaviso,
éste deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a un (1) mes de
sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres (3) meses, tomando
como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual, devengada durante
el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera
menor. Dicha base no podrá exceder el equivalente de tres (3) veces el importe
mensual de la suma que resulta del promedio de todas las remuneraciones
previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador al
momento del despido por la jornada legal o convencional, excluida la
antigüedad. Al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social le corresponderá fijar
y publicar el promedio resultante, juntamente con las escalas salariales de
cada Convenio Colectivo de Trabajo. Para aquellos trabajadores excluidos del
Convenio Colectivo de Trabajo el tope establecido en el párrafo anterior será
el que corresponda al convenio aplicable al establecimiento donde preste
servicios o el convenio más favorable, en el caso de que hubiera más de uno.
Para aquellos trabajadores remunerados a comisión o con remuneraciones
variables, será de aplicación el convenio al que pertenezcan o aquel que se
aplique en la empresa o establecimiento donde preste servicios, si éste fuere
más favorable. El importe de esta indemnización en ningún caso podrá ser
inferior a un (1) mes del sueldo calculado sobre la base del sistema
establecido en el primer párrafo.” (ref. 25.877)” (cfme. arts. 14 bis de la
Const. Nac.; 38 inc. e) de la Const. Prov.; 103 y cc. de la L.C.T.; y 163 inc.
6 del C.P.C.C.).
Que sentado en el punto anterior el encuadramiento convencional, a los fines de
la aplicación del tope dispuesto en la norma transcripta, resulta insuficiente
evidenciar genéricamente su aplicación, estando a cargo de los demandados
empleadores y citada acreditar acerca del eventual exceso entre lo devengado a
y el equivalente a tres veces el importe promedio de las remuneraciones
previstas en el convenio colectivo de trabajo, aplicable al trabajador al
momento del despido por la jornada legal o convencional, excluida la antigüedad.
Ante la comprobada omisión ni qué valores tendrían el carácter no remunerativo
en el haber correspondiente al mes de diciembre de 2007 que se adoptara,
corresponde confirmar el procedimiento de cálculo que se concreta en la
sentencia considerando el de $4.100,07.
Luego, en relación al criterio interpretativo seguido por el juez de grado para
agregar el proporcional mensual del SAC como componente de la base salarial
para liquidar las indemnizaciones derivadas del distracto, si bien la doctrina
y jurisprudencia se encuentra dividida en el tema en cuestión, estimo que
procede receptar la crítica introducida por la demandada.
En tal sentido, coincido en que el recaudo de “mensual” significa que no se
debe incluir en la base a considerar aquello que aun siendo remuneratorio, no
se liquida y percibe en forma mensual, excluyendo por ello el aguinaldo y otras
prestaciones que por su naturaleza no son susceptibles de ser ganadas todos los
meses (p. 1201, t. II, Derecho del Trabajo y de la Seguridad social, Julio
Armando Grisolia).
El Plenario Nº 322 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en la causa
"TULOSAI, ALBERTO P. c/ BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA s/ LEY 25.561"
(19/11/2009), expresamente sentó: “1°) No corresponde incluir en la base
salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la L.C.T., la parte
proporcional del sueldo anual complementario. ..”. Los argumentos principales
de la mayoría fueron: “El cálculo de la indemnización prevista en el artículo
245 L.C.T. debe ejercitarse a partir de la mejor remuneración normal, mensual y
habitual. Como el sueldo anual complementario (pese a su denominación
subsistente) es una prestación semestral, no integra aquel cálculo aunque su
pago sea ciertamente normal y habitual.” (Dr. Guibourg) “El sueldo anual
complementario, no es una remuneración de pago “mensual”, como lo exige el
art. 245 de la L.C.T. como condición para su consideración en la base de
cálculo de la indemnización por despido.” (Dr. Pirolo).
Que ya en “CAÑICURA CARLOS C/ EMPRESA ZILLE SRL Y OTRO S/ DESPIDO DIRECTO POR
OTRAS CAUSALES” (Expte. Nº 377378/8- sent. 05 de julio de 2011) me expedí
apoyando la posición del plenario nacional en el sentido de la incompatibilidad
de tal integración, entendiendo que es el criterio más actualizado y
comprensivo del texto legal vigente, especialmente, en cuanto al recaudo de que
el salario sea mensual, lo que descarta otro tipo de percepción, no habiendo la
reforma N° 25.877 modificado tal módulo.
Conforme lo analizado, el agravio de la demandada tendrá favorable acogida, y a
los fines del cálculo los rubros comprensivos de la liquidación final se habrá
de adoptar la suma mensual percibida informada y no controvertida de $4.100,07,
resultando así la procedencia de la adecuación de los valores correspondientes
a la indemnización por antigüedad del art. 245 LCT que asciende a $4.100,07, a
$10.250,17 la multa del art. 15° de la LNE., y a $5.125,08 la multa del art.
2º de la Ley 25323.
6.- Descuento de lo percibido. Que a tenor del expreso reconocimiento que
formula el actor de haber percibido la suma de $32.000 (fs. 76), sin que se
haya aportado otra información que resulte que aquella sea mayor, se habrá de
confirmar el descuento formalizado por el juez de grado.
B.- Que los términos de la crítica del actor impone la siguiente evaluación:
1.- Multa art. 8º Ley 24013: Respecto a la insuficiencia de cálculo cabe
recordar que aquella prescribe: “El empleador que no registrare una relación
laboral abonará al trabajador afectado una indemnización equivalente a una
cuarta parte de las remuneraciones devengadas desde el comienzo de la
vinculación, computadas a valores reajustados de acuerdo a la normativa
vigente. En ningún caso esta indemnización podrá ser inferior a tres veces el
importe mensual del salario que resulte de la aplicación del artículo 245 de la
Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976)”.
Conforme lo expuesto, no se comprueba el agravio denunciado, atendiendo a las
diferencias salariales admitidas (punto 3.3 (fs. 755), y particularmente si la
mejor remuneración mensual norma y habitual devengada admitida es de $4.100,07.
2.- Aguinaldo sobre diferencias de haberes: Hallo razón al planteo del actor
relacionado con la omisión de reconocer el rubro reclamado en el inc. 8 del
punto VII de la demanda; en atención a ello, considerando las diferencias que
cita fueron admitidas en el punto 3. e), por $15.068,00 y la modalidad de
trabajo denunciada, aquel se cuantifica en $1.255,67.
C.- Costas: Retomando el recurso de la demandada, en el que cuestiona la
imposición en costas a su cargo, cabe concluir en la confirmación de la
sentencia de grado, en atención a que más allá de los montos por los que
prosperaron la acción, se comprobó que se ha admitido la procedencia de todos
rubros reclamados.
En definitiva, no se comprueba razón que justifique apartarse del principio
general del vencimiento que receptan los arts. 17 de la Ley 921 y 68 del CPCyC.
IV.- Por todo lo expuesto, se habrá de receptar parcialmente los agravios del
actor y la demandada, modificando el monto por el que prospera la demanda el
que asciende a la suma de $80.339,11, con la adición de los intereses ya
fijados en la decisión de grado.
V.- Atento los vencimientos parciales y mutuos, las costas de la Alzada se
impondrán al actor en un 5% y a la demandada en el 95%.
VI.- Los honorarios de los letrados intervinientes en la Alzada se establecen
en el 30% de los que se determinen por su labor en la instancia de grado (art.
15 L.A. vigente).
ASI VOTO.
El Dr. Ghisini dijo:
Por compartir los argumentos del voto que antecede, adhiero al mismo.
Por ello, esta SALA III
RESUELVE:
1.- Receptar parcialmente los agravios del actor y la demandada, modificando el
monto por el que prospera la demanda el que asciende a la suma de $80.339,11
con la adición de los intereses ya fijados en la decisión de grado.
2.- Atento los vencimientos parciales y mutuos, las costas de la Alzada se
impondrán al actor en un 5% y a la demandada en el 95%.
3.- Regular los honorarios de los letrados intervinientes, en el 30% de lo que
se establezca en la instancia de grado a los que actuaron en igual carácter
(art. 15 LA).
4.- Regístrese, notifíquese y vuelva a origen.
Dr. Fernando Marcelo Ghisini - Dr. Marcelo Juan Medori
Dra. Audelina Torrez - SECRETARIA