ACUERDO N° 91. En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo
nombre, a los seis días del mes de marzo del año dos mil dieciocho, se reúne en
Acuerdo la Sala Procesal-Administrativa del Tribunal Superior de Justicia,
integrada por los Doctores OSCAR E. MASSEI y MARÍA SOLEDAD GENNARI, con la
intervención de la titular de la Secretaría de Demandas Originarias, Doctora
Luisa A. Bermúdez, para dictar sentencia definitiva en los autos caratulados:
"VIVES SUSAN LIZ C/ PROVINCIA DEL NEUQUÉN S/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA”,
Expte. Nº 4031/12 y su acumulado: “PROVINCIA DE NEUQUEN C/ VIVES SUSAN LIZ S/
ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA”, Expte. 4566/2013, en trámite ante la
mencionada Secretaría y, conforme al orden de votación oportunamente fijado, el
Doctor OSCAR E. MASSEI dijo: I.- A fs. 21/27 se presenta la Sra. Susan Liz
Vives, mediante apoderado y con patrocinio letrado, e interpone acción procesal
administrativa contra la Provincia del Neuquén. Solicita se declare la nulidad
de los Acuerdos Nº 4831 y 4944 del registro de Superintendencia del Tribunal
Superior de Justicia, en tanto considera que adolecen de manifiesta
ilegitimidad, y por tanto son lesivos de sus derechos constitucionales.
Desarrolla los presupuestos de admisibilidad de la acción, y relata los hechos.
Destaca que ingresó a trabajar al Poder Judicial el 26/09/93 en la Secretaría
Tutelar- Asistencial del Juzgado de Menores de Cutral Co y que en 1997 fue
designada en la Defensoría Penal Nº 2 de la ciudad de Neuquén.
Narra que, a partir del año 2007 –en que se recibió de abogada-, y tras 15 años
de servicio, comenzó a ser víctima de persecución laboral (mobbing) por parte
de sus superiores, quienes –dice- buscaban desestabilizarla emocionalmente, por
ver en ella una competencia ante sus aspiraciones en la carrera judicial.
Invoca que se presentó en diversos concursos como postulante para funcionaria
judicial, en los que obtuvo la mayoría de las veces, el segundo puesto por
escasos centésimos.
A su criterio, esa persecución constante en su ámbito de trabajo, por parte de
sus superiores, fue la causa principal de la licencia psicológica que le
prescribiera el profesional terapeuta que la trataba.
Refiere que mientras estaba en uso de la licencia médica, comenzó su proceso de
desvinculación del Poder Judicial con el objetivo de radicarse definitivamente
en la localidad de Campana, Provincia de Buenos Aires, y ejercer allí su
profesión de abogada.
En ese momento, dice, se le inició un sumario administrativo, que concluyó con
el Acuerdo Nº 4831 del 12/03/12, en el que se declaró su responsabilidad
disciplinaria e impuso una sanción de cesantía, con efectos a partir del
momento en que obtuvo su inscripción en la matrícula profesional de la
Provincia de Buenos Aires, comunicando al Colegio de Abogados donde se
encontraba inscripta el referido Acuerdo, el que, entiende, da cuenta a lo
largo de sus considerandos de un supuesto ejercicio clandestino de la
profesión, que la llevó a tener que dar explicaciones ante su Tribunal de
Ética.
Apunta que requirió un sumario para establecer la responsabilidad por esa
comunicación, la que tilda de impertinente, sin que exista ninguna
sustanciación al respecto.
Aduna que el 4/06/12 se presentó en el Expte. Administrativo Nº 10949/11, y
planteó la nulidad absoluta e insanable de todo lo actuado.
Solicitó que se deje sin efecto el Acuerdo 4831, por ser nula la notificación
del sumario practicada en la calle Láinez 55 de Neuquén, la cual entiende violó
los arts. 74 y 75 del Reglamento de Justicia del Neuquén, y le impidió ejercer
debidamente su derecho de defensa.
Expresa que dejó planteada la inconstitucionalidad del art. 5 inc. g) del
Reglamento de Justicia de la Provincia del Neuquén y pidió al TSJ que
reconsidere lo decidido, absolviéndola de las imputaciones que dieron origen al
sumario.
Impugna la falta que se le atribuye, aseverando que se vincula al libre
ejercicio de sus libertades individuales consagradas en el art. 17 de la
Constitución Nacional y estima de extrema gravedad la comunicación del Acuerdo
impugnado al Colegio de Abogados de Zárate Campana, donde ella se encuentra
radicada.
Considera que, más allá de las sanciones perseguidas en el sumario, en caso de
que éstas revistieran un obstáculo para el ejercicio de una función pública
(cuestión que controvierte), no deberían exteriorizarse en otro ámbito que el
expediente donde se tramitó el procedimiento.
En esta lógica, considera impertinente la comunicación realizada al Colegio de
Abogados en el que se encuentra matriculada, y sostiene que ello es evidencia
de la persecución laboral de la cual fuera víctima, que –asevera- continuó tras
el abandono de su carrera en el Poder Judicial.
Relata que, dado que renunció al Poder Judicial el día 5/07/11, deberían
haberse archivado las actuaciones.
Postula que no constituye una grave irregularidad la obtención de una matrícula
para el ejercicio de la profesión de abogado mientras se encontraba de licencia
médica en el Poder Judicial, en tanto interpreta que ello es producto del
ejercicio legítimo de un derecho constitucional –ejercer libremente su
profesión y trabajar-.
Alega que su conducta no se encuentra tipificada o descripta en ningún punto de
la Ley de Ética en el Ejercicio de la Función Pública Nº 25.188.
Agrega que no existía ninguna incompatibilidad en el ejercicio de la profesión
dado que no se encontraba en funciones en el Poder Judicial -ya que estaba de
licencia y en tránsito de su desvinculación definitiva- por lo que interpreta
que no se le puede reprochar el haber realizado trámites, vinculaciones, o
actividades necesarias para poder trabajar, una vez que ya no perteneciera más
a su trabajo anterior.
Aduna que la licencia psicológica no le impedía trabajar, sino que estaba
contraindicado para el mismo ámbito de donde procedía su aflicción, habiendo
sida prescripta por un médico que consideraba que su salud psíquica se dañaba
por las circunstancias de maltrato y persecución en el Poder Judicial, con lo
cual entiende que impedirle trabajar en otro ámbito, iría en contra de su
derecho a recuperarse.
Entiende que al encontrarse con licencia no ejercía la función pública, con lo
cual, deduce que no puede endilgársele incompatibilidad alguna con sus acciones
privadas.
Señala que existen numerosos ejemplos en ciertas áreas de la administración
pública de abogados, que ejercen su profesión y al mismo tiempo la función
pública, con la única incompatibilidad de reunirse como partes antagonistas en
un proceso judicial.
Y, en consecuencia, plantea la inconstitucionalidad del art. 5 inc. g) del
Reglamento para la Justicia, por estimarlo discriminatorio para los
funcionarios del Poder Judicial.
Argumenta que si los funcionarios de los Poderes Ejecutivo y Legislativo pueden
ejercer su profesión liberal de manera paralela a sus funciones públicas con
las incompatibilidades lógicas que establece la Ley 25.188, también deberían
poder hacerlo los que pertenecen al Poder Judicial.
Insiste en que ejercer su profesión mientras se encontraba de licencia no puede
traducir una falta grave, porque no había ejercicio efectivo de la función
pública y se encontraba en tránsito a una desvinculación definitiva.
Argumenta que el TSJ se inmiscuye indebidamente en su vida privada y le
ocasiona graves perjuicios, con la comunicación al Colegio de Abogados de
Campana de una Resolución que carece de firmeza y adolece de vicios que la
hacen nula, por no haber podido ejercer debidamente su derecho de defensa.
Por otra parte, sostiene que concurrió cada vez que fue convocada al
Departamento de Salud Ocupacional, donde nunca se realizó observación a su
tratamiento.
Invoca, que no se le había contraindicado en su tratamiento alejarse de la
Provincia y que nunca se constituyó una junta médica para dictaminar acerca de
su evolución, continuidad de tratamiento, o si estaba haciendo uso adecuado de
su licencia.
Reprocha que se juzgue a un funcionario con uso de licencia psicológica, por
sus actos personales, ajenos al cumplimiento del tratamiento que justificó el
otorgamiento de la licencia; dice que no medió opinión de profesional médico
idóneo para juzgar el cumplimiento de su licencia, todo lo cual, a su juicio,
conlleva a la nulidad absoluta e insanable de lo decidido en la Resolución Nº
4831, en cuanto le imputa “falta de voluntad de cumplir con los términos y
alcances en que le fue otorgada la licencia médica”.
En tanto serían actos privados y personales realizados por fuera de la función
pública, impugna que se aplique sanción o que corresponda devolución de haberes
percibidos mientras duró la licencia, por ser un derecho constitucional
inalienable.
Posteriormente, en relación al Acuerdo Nº 4944 del 1/11/12 -que rechazó la
impugnación interpuesta y confirmó la sanción- considera que es nulo por omitir
dar tratamiento a su planteo de nulidad, sin explicar cómo el órgano sumariante
continuó adelante con el sumario administrativo, a sabiendas de que la actora
no residía en el domicilio donde se la notificaba.
Reclama que el TSJ viola su derecho de defensa, al considerar que la supuesta
falta de denunciar su cambio de domicilio al Poder Judicial, lo habilita a
notificarla en el domicilio que obra en sus registros, máxime cuando se trata
de la apertura del sumario y de la aplicación de una sanción.
Entiende que debió notificársela en el lugar en que efectivamente se encontraba
a los fines de ejercer su derecho de defensa y advierte que se notificó el acto
que resolvió su responsabilidad al Colegio de Abogados de Campana, en tanto la
notificación del acto de inicio del sumario se hizo al domicilio de Neuquén.
Reprocha que desde el comienzo del sumario, a partir de la denuncia, se tenía
conocimiento de su domicilio real en la localidad de Campana, por lo que se
impidió ejercer su derecho de defensa, contestar vistas y traslados, solicitar
la suspensión del sumario, recusar y/o solicitar la realización de las
diligencias de prueba, conforme lo habilitan los arts. 75 y 78 del Reglamento.
Describe que la nulidad de la notificación del inicio del sumario y de todo lo
actuado con posterioridad, queda evidenciada a fs. 119 del sumario, en la
cédula de notificación dirigida al mismo domicilio donde se notificó el inicio
del sumario, en la que se deja constancia de no haber podido practicarla porque
la persona a quien iba dirigida ya no vivía en el lugar.
Argumenta que la aplicación del Régimen de Sumarios del Poder Judicial, que se
encuentra regulado en el Capítulo II del Reglamento para la Justicia de la
Provincia del Neuquén, debe regirse por los mismos principios y despliegue de
garantías que en los procesos penales.
De este modo, desarrolla que la nulidad planteada está receptada en el capítulo
VII del Código Procesal Penal de la Provincia del Neuquén, por inobservancia de
su art. 150 inc. 3, ya que no pudo ejercer su derecho de defensa y
representación, en tanto tomó conocimiento del procedimiento en su contra una
vez concluido con el Acuerdo Nº 4831 que, remarca, no le fue notificado, sino
que fue conocido con la citación del Colegio de Abogados de Campana.
Pone de resalto que el sumario donde tramitó su conducta e impuso una sanción
se llevó adelante sin poder ejercer su derecho de defensa, y sin respetar el
debido proceso, lo cual acarrea su nulidad absoluta e insanable.
Formula un planteo de inconstitucionalidad del art. 5 inc. g) del Reglamento de
Justicia Provincial, por controvertir el art. 16 de la C.N., en tanto es
discriminatorio y arbitrario para los empleados del Poder Judicial que se vean
limitados o restringidos en el ejercicio de su profesión, sin que se analice si
existe realmente un conflicto de intereses en las acciones llevadas a cabo por
un agente que afecte de modo concreto y razonable la función pública, apelando
para fundamentarlo, al marco legal específico de la Ley 25.188.
Hace reserva caso de federal y formula petitorio.
II.- Por RI Nº 347/13 se declara la admisión del proceso (fs. 55), de
conformidad con la Vista Fiscal.
Formulada la opción por el procedimiento ordinario y ofrecida la prueba (fs.
59), se corre traslado de la demanda por el término de ley (fs. 60).
III.- A fs. 61 se agrega copia de la R.I. Nº 136/14, dictada en autos
“Provincia de Neuquén c/ Vives Susan Liz s/ Acción Procesal Administrativa”
Expte. Nº 4566/13, que resuelve su acumulación a estos autos, disponiéndose que
tramiten por separado hasta que las dos causas se encuentren en condiciones de
dictar sentencia.
IV.- A fs. 70/81 contesta la Provincia de Neuquén, por apoderado y con
patrocinio letrado. Practica las negativas de rigor y expone los antecedentes y
fundamentos de la cesantía.
Describe las constancias del Expte. Nº 10949/11: “Vives Susan Liz s/ sumario
administrativo”, que llevan a la emisión del Acuerdo Nº 4831 del 12/03/12,
cuyas consideraciones de hecho y derecho reproduce.
Destaca los deberes judiciales previstos en los arts. 5, primera parte, inciso
g) y h) del Reglamento de Justicia; 45 del Reglamento de Licencias; y 15 inc.
a) de la Ley 1436, Orgánica del Poder Judicial; junto a las atribuciones
previstas en el art. 240 de la Constitución Provincial en favor del TSJ, para
ejercer la superintendencia de la administración de justicia, evaluar el
desempeño del personal judicial, y determinar si se sujetan a la observancia de
sus deberes y cargos, y especialmente el cumplimiento diligente y adecuado de
las normas legales y reglamentarias.
Enfatiza que bajo ese marco jurídico se analizaron los hechos probados luego de
la denuncia sobre la situación de la agente Vives, quien se encontraba de
licencia psiquiátrica desde el 9/09/10, y ejercía la profesión de abogada en el
Departamento Judicial Zárate Campana, donde se matriculó el 1/03/11, y
publicitaba sus servicios a partir de junio de 2011.
Señala que según las disposiciones reglamentarias vigentes en materia de
licencias (art. 34 del Reglamento de Licencias) en ningún caso podía invertir
la finalidad específica con que fue otorgada para avocarse a otras tareas
ajenas e inconciliables con la función.
De igual manera, se manifiesta acerca de la aceptación de la renuncia
presentada por la sumariada, la que ubica como derivación lógica del precepto
elemental de presunción de inocencia de la misma, y de su elección de seguir o
no prestando servicios, pero aclara que ello se efectuó bajo la modalidad de
quedar condicionado al resultado de las actuaciones donde era investigada, pues
nada impedía una decisión sobre su responsabilidad disciplinaria, ventilada en
el sumario.
Reprocha como grave, alarmante y censurable, que un agente judicial haya
usufructuado licencia médica prolongada para ejercer de manera clandestina la
inconciliable profesión de abogado, prohibida por el art. 5 inc. g) del
Reglamento de Justicia.
Resalta que la agente estaba autorizada para no prestar el servicio por razones
de salud –con clara finalidad de sujetarse a las pautas médicas prescriptas-;
que mientras se ausentó de la sede de sus funciones, sin notificación alguna,
continuó percibiendo sus haberes del erario público provincial y decidió de
manera encubierta dedicarse al ejercicio de una profesión que, por su
contenido, es incompatible con la función pública.
Apunta a la falta de voluntad de la empleada de cumplir con los términos y
alcances en que le fuera otorgada la licencia médica, la acumulación
clandestina de empleos, la violación del régimen de licencias y deberes
judiciales.
Frente a todo ello, reprocha la falta de conciencia ética con la función
pública, de compromiso y fidelidad para con el servicio de justicia y las
autoridades que lo invisten.
A su entender, todo ello genera una insuperable pérdida de confianza, con
anterioridad a la presentación de su renuncia, y por la gravedad del
incumplimiento de sus deberes indeclinables, se consideró que correspondía
aplicar la sanción de cesantía prevista en el art. 23 inc. c) de la Ley 1436.
Reitera y contradice los argumentos utilizados por la actora en los planteos
de nulidad en el remedio de impugnación que diera origen al Expte. Nº 11128/12,
para referirse a los fundamentos del Acuerdo Nº 4944 del 1/11/12, por el que se
rechazó tal impugnación y se confirmó el Acuerdo Nº 4831.
En especial, se enfoca en los informes de control médico psiquiátrico a los que
se sometió a la actora, en los cuales no se refirió al alegado mobbing sino,
por el contrario, a que su afección estaba vinculada a vivencias y situaciones
familiares, con transcripción de parte del informe de fecha 3/05/11.
En cuanto a la necesidad de comunicar la sanción aplicada al Colegio de
Abogados de Campana, sostiene que se realizó en el marco de la incompatibilidad
en el ejercicio de la abogacía, tal cual prescribe la normativa vigente en la
Provincia de Buenos Aires, donde es absoluta para ejercer la profesión de
abogado a los magistrados, funcionarios y agentes judiciales.
Retoma la postura sobre la subsistencia de la potestad disciplinaria aún
después de aceptada la renuncia, bajo condición de proseguir la instrucción
sumarial, negando que el procedimiento se tornara abstracto, ya que subsistía
un interés del Estado en verificar si se había producido una violación al
régimen de incompatibilidad que rige en el ámbito del Poder Judicial.
Argumenta que la actividad que realizó la actora es clandestina y que la
inscripción como abogada mientras estaba de licencia por enfermedad, la hizo
fuera del conocimiento del Tribunal Superior de Justicia, violentando una norma
interna sobre la incompatibilidad que protege la incolumidad de la función que
se cumple en el Poder Judicial, y responde a una razón de orden ético.
Entiende que la Ley 25.188 de Ética Pública, no rige en el caso, ya que se
encuentra destinada al ámbito del Estado Nacional o sus entidades
descentralizadas, quedando a las provincias la sanción de normas análogas.
Frente a ello, contrapone la potestad de los Colegios Profesionales, delegada
por el Estado para dictar normas de ética, y para juzgarlas, con cita de los
arts. 51 de la Ley 685 y 24 de la Ley 671, como fundamento al rechazo del
planteo de inconstitucionalidad del art. 5 del Reglamento de Justicia del Poder
Judicial.
Retoma lo ya sostenido acerca de la validez de la notificación al último
domicilio real denunciado por la actora.
Trae a colación lo establecido en el art. 40 del Reglamento de Licencias, sobre
la obligación del personal judicial de denunciar el domicilio real o su
residencia mientras dure su licencia, de modo de permitir al Poder Judicial el
control y verificación de las razones y fundamentos de la licencia.
Remarca que al estar vigente el vínculo laboral, nada impedía que se le
efectuara la notificación en el domicilio denunciado. Agrega que incumbía a la
actora poner en conocimiento la nueva residencia, con lo cual, al no hacerlo,
debe soportar las consecuencias de su omisión.
Invoca el criterio jurisprudencial que impone a los trabajadores denunciar un
domicilio o actualizarlo si ha cambiado de residencia, como principio lógico.
Desestima la tachas imputadas al procedimiento. Refuta que resulte de
aplicación el art. 150 inc. 3) del C.P.P. por entender que todo el
procedimiento sumarial es de naturaleza administrativa, con lo cual se rige por
las disposiciones de la Ley Orgánica, reglamentaria, y en subsidio por la Ley
1284.
De igual manera, ante el cuestionamiento por la no intervención de una junta
médica, indicó todas las oportunidades que figuran en el Expte. Nº 2712 B
Licencias, en que fue sometida a la evaluación y control médico psiquiátrico
sobre la evolución de su enfermedad.
Insiste en que resultó legítima la notificación realizada en el domicilio que
la sumariada había hecho constar oportunamente en su legajo.
Luego, a los efectos de fundamentar el rechazo del planteo de
inconstitucionalidad del art. 5 inc. g) del Reglamento de la Justicia, menciona
que sobre la agente pesaban limitaciones propias de la función que desempeñaba,
y que implicaban no incurrir en actividades en colisión con tal precepto.
Destaca que en ejercicio de la función esencialmente administrativa del Poder
Judicial, no corresponde expedirse respecto a la constitucionalidad o no de una
norma o procedimiento determinado, sino que dicho control deber realizarse por
vía de la acción pertinente.
Dice que, bajo esos argumentos, se rechazó el recurso de reconsideración,
señalando que si bien el Cuerpo no se encontraba habilitado para declarar en
esa instancia la inconstitucionalidad planteada, tampoco advirtió –no obstante-
la configuración de un vicio que habilitara a disponer el archivo de las
actuaciones.
Destaca que, en oportunidad de recurrir, la Sra. Vives no controvirtió en modo
alguno la materialidad de los hechos comprobados en el curso del procedimiento
sumarial, por los cuales fue sancionada mediante Acuerdo Nº 4831, ni
demostrado la existencia de los vicios alegados.
En el acápite improcedencia de la acción, sostiene la total falta de viabilidad
de la presente contienda procesal porque, a pesar del esfuerzo por impugnar el
sumario y la posterior sanción de cesantía, la decisión se tomó de conformidad
y con adecuación a los hechos probados y a las normas legales aplicables.
Afirma que no surge que se hubiese impedido el ejercicio del derecho de
defensa, ni violado el debido proceso; y concluye que motivada la cesantía en
los antecedentes, es razonable y conforme a derecho.
Pone de resalto los deberes de los empleados públicos y su responsabilidad
administrativa que se efectiviza a través del poder disciplinario cuando la
agente comete la grave falta administrativa; en el caso, de trabajar como
abogada y matricularse en otra Provincia, en contra de expresas prohibiciones
legales y éticas, por encontrarse de licencia psicológica.
Replica los argumentos ofrecidos en sede administrativa, frente al planteo de
inconstitucionalidad del art. 5 inc. g) del Reglamento de la Justicia neuquina,
puntualmente en cuanto a que, si bien la Constitución reconoce a todo habitante
el derecho al trabajo y a ejercer libremente su profesión, ello es con arreglo
a las leyes que reglamentan su ejercicio.
Desde ese aspecto, insiste en las facultades con que cuenta el Tribunal
Superior de Justicia para establecer el régimen de incompatibilidades de la
totalidad del personal judicial, en pos de tutelar la organización y el buen
funcionamiento ordenado y regular del servicio de justicia.
Aduna que no se encuentran configurados los extremos requeridos para la
declaración de inconstitucionalidad de tal artículo, por el carácter
excepcional y de último recurso de la misma.
Ofrece prueba y formula petitorio.
V.- A fs. 84 se abre la causa a prueba y provee la ofrecida. A fs. 100 se
clausura el período probatorio y se ponen los autos para alegar, derecho del
que no hacen uso las partes.
VI.- A fs. 105/118 se expide el Fiscal General Subrogante, quien propicia el
rechazo total de la pretensión actoral.
VII.- Desde otro lado, en la causa acumulada, Expte. Nº 4566/13: “PROVINCIA DE
NEUQUÉN C/ VIVES SUSAN LIZ S/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA”, habiéndose
readecuado la foliatura, surge que:
A fs. 143/155, la Provincia del Neuquén, por apoderado y con patrocinio
letrado, inicia acción procesal administrativa contra la Sra. Susan Liz Vives,
con el objeto de obtener la repetición de los haberes abonados a la demandada
por la suma de pesos cincuenta y cuatro mil ochocientos cuarenta y ocho con
dieciocho centavos ($54.848, 18), actualizado a la fecha de su efectivo pago,
con más sus intereses y costas.
Desarrolla los presupuestos de admisibilidad, precisando que se encuentra
legitimada por haber sido la empleadora de la demandada, quien en su calidad de
agente pública dependiente del Poder Judicial, percibió indebidamente haberes
que no debieron ser abonados y cuya recuperación se persigue.
Apunta los hechos, y expone los datos que surgen del sumario administrativo que
tramitó bajo Expte. Nº 10949/11, iniciado a la agente Susan Liz Vives, a partir
de la denuncia de que la agente se encontraba ejerciendo la profesión de
abogado en el Departamento Zárate Campana, mientras gozaba de una licencia
psiquiátrica desde el día 9/09/10 hasta el 5/07/11.
Narra las pruebas producidas en dichas actuaciones, en especial el Acuerdo Nº
4713 del 29/06/11, mediante el que se aceptó la renuncia de la sumariada.
Ingresa en los fundamentos del Acuerdo Nº 4831, en el cual se declaró la
responsabilidad disciplinaria de la agente, imponiéndosele la sanción de
cesantía, conforme lo establece el art. 23 inc. c) de la Ley 1436, a partir del
momento mismo en que la agente obtuvo su inscripción en la Matrícula
Profesional de la Provincia de Buenos Aires, y se ordenó dar intervención al
organismo competente en gestionar la devolución de los haberes indebidamente
percibidos por la agente, a partir del 1º de marzo de 2011, a fin de evitar un
perjuicio fiscal para el Poder Judicial de la Provincia.
Destaca las consideraciones de hecho y derecho del Acuerdo Nº 4831 e indica
que, una vez notificada la Sra. Vives de la cesantía y del deber de devolver
los haberes incorrectamente percibidos, la demandada planteó la nulidad de todo
lo actuado, esbozando la nulidad de las notificaciones realizadas en Neuquén,
en el Expte. Nº 11128/12.
Destaca los argumentos utilizados por la Sra. Vives en su recurso, y refiere
que el TSJ lo resolvió mediante el Acuerdo Nº 4944 del 1/11/12, en el que
rechazó la impugnación y confirmó la decisión adoptada mediante Acuerdo Nº 4831.
Apunta los argumentos expresados en el Acuerdo Nº 4831, en particular, que en
los informes de control médico psiquiátricos a los que se sometió, no se
refirió en ningún momento al mobbing alegado por la actora, sino por el
contrario, a que su afección estaba vinculada a vivencias y situaciones
familiares, con transcripción de parte del informe de fecha 3/05/11.
De igual manera, refiere a lo sostenido por el TSJ en relación a la
innecesaridad de investigar sobre hechos anteriores a la contravención al
régimen de incompatibilidad, sino solo en cuanto a los elementos de prueba
conducentes a la resolución de la causa.
Enfatiza sobre la necesidad de comunicar la sanción aplicada –ante la posible
falta ética de la Dra. Vives- al Colegio de Abogados de la Ciudad de Campana,
donde se detectó la incompatibilidad en el ejercicio de la abogacía, como en
general establecen las leyes que organizan la profesión y, en particular,
prescribe la normativa vigente en la Provincia de Buenos Aires, que considera
una incompatibilidad absoluta para ejercer la profesión de abogado a los
magistrados, funcionarios y agentes judiciales.
Insiste en la subsistencia de la potestad disciplinaria aún después de aceptada
la renuncia, bajo condición de proseguir la instrucción sumarial, negando que
el procedimiento se tornara abstracto, ya que subsistía un interés del Estado
en verificar si se había producido una violación al régimen de incompatibilidad
que rige en el ámbito del Poder Judicial.
Pone de resalto la clandestinidad de su actividad, en tanto la inscripción como
abogada mientras estaba de licencia por enfermedad, la hizo fuera del
conocimiento de su empleador, vulnerando una norma interna sobre la
incompatibilidad que protege la incolumidad de la función inherente al Poder
Judicial, y responde a una razón de orden ético.
Entiende que la Ley 25.188 de Ética Pública no rige en el caso, solo destinada
al ámbito del Estado Nacional o sus entidades descentralizadas, quedando a las
provincias la sanción de normas análogas.
Recuerda la potestad de los Colegios Profesionales, delegada por el Estado,
para dictar normas de ética y para juzgar bajo las mismas, con cita de los
arts. 51 de la Ley 685 y 24 de la Ley 671, como fundamento al rechazo del
planteo de inconstitucionalidad del art. 5 del Reglamento de Justicia del Poder
Judicial.
Retoma lo sostenido sobre la validez de la notificación al último domicilio
real que había denunciado la actora, en atención a lo previsto por el art. 40
del Reglamento de Licencias.
Reitera y utiliza idénticos argumentos a los planteados en oportunidad de
contestar la demanda en la causa a la que ésta se acumuló.
Señala que, previo a interponer la presente demanda, el Sr. Fiscal de Estado de
la Provincia solicitó a la Secretaría de Superintendencia del TSJ la intimación
extrajudicial a devolver los haberes.
Frente a ello, indica que recibió el Oficio Nº 307/13 del 31/07/13, en el cual
el Poder Judicial le informa que intimó por Carta Documento la devolución de
los haberes, y que la demandada respondió a la intimación por idéntico medio
postal.
Luego, expone como fundamento de la pretensión, que la Sra. Vives no puede
negar que mientras usufructuaba de una licencia por enfermedad psiquiátrica,
ejerció la profesión de abogado en la Provincia de Buenos Aires, incumpliendo
los deberes laborales que le impone el art. 5 primera parte, incs. g) y h) del
Reglamento de Justicia; art. 45 de Reglamento de Licencias, y 15 inciso a) de
la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Reitera los argumentos en torno a la incompatibilidad de la función judicial
con el ejercicio de la profesión liberal, que expuso en la contestación de
demanda de la Sra. Vives.
Enfatiza que su renuncia no impide la aplicación de la sanción, con efectos
previos a aquella, al momento de la consumación de la irregularidad.
Evidencia que la demandada, a pesar de la intimación a devolver lo percibido en
exceso, retiene en su patrimonio la suma que se reclama, produciendo un
perjuicio fiscal, al estar probado el abono sin causa que justifique una suma
de dinero no debida.
De este modo, sostiene que la Sra. Vives se enriqueció indebidamente,
empobreciendo a la Provincia sin importar el error excusable o inexcusable en
el que pudo haber incurrido el Estado Provincial.
Invoca los arts. 784 y 792 del Código Civil entonces vigente, para afirmar que
la repetición del dinero es plenamente procedente.
Aduna que importa una solución de elemental equidad, que si se abona algo que
no se debe, la ley conceda a quien pagó, el derecho de repetir lo pagado, en
función del principio general de que nadie puede enriquecerse a costa de otro.
Desarrolla acerca del pago de lo indebido y el enriquecimiento incausado, o
pago sin causa; y destaca que en la repetición de lo indebido, juegan otros dos
principios esenciales: que el pago supone necesariamente una obligación válida
y exigible; y que el pago es un acto jurídico y como tal debe ser voluntario y
lícito.
Encuadra la presente situación en el entonces art. 792 del CC que establece el
pago sin causa, ya que el Estado Provincial –a través del Poder Judicial- abonó
la suma reclamada a la agente, quien hasta febrero de 2011 tenía título para
cobrar y fue acreedora de un sueldo mensual del Poder Judicial, mientras
respetó su licencia por enfermedad y cumplió con sus deberes.
Pero, a partir de la detección de la grave irregularidad (violar la licencia
médica en marzo de 2011), dejó de tener el derecho a cobrar y se le abonó sin
causa o título. Sostiene que a partir de este momento, cesó la existencia de
obligación válida y exigible de pago de sueldo a la demandada, sin importar el
error del Estado.
Establece la diferencia entre pago sin causa y pago por error, para subrayar
que el primero es repetible aunque haya mediado error, vicio que resulta
ineludible en la configuración de la segunda hipótesis.
Bajo estas premisas, invoca que el pago del sueldo por los meses de marzo a
julio del año 2011 careció de causa, y generó un enriquecimiento indebido,
dando lugar a la acción de repetición.
A su entender, lo único importante es que el Poder Judicial abonó a la Sra.
Vives una suma de dinero no debida, que ésta la aceptó e ingresó a su
patrimonio, a pesar de saber que estaba violando su licencia médica y expresos
deberes e incompatibilidades judiciales, con lo cual pretende la devolución de
la suma indicada, más intereses y actualización a la fecha del efectivo pago.
Funda en derecho, ofrece prueba y formula petitorio.
VIII.- Luego de los trámites de rigor (admisión del proceso, opción y traslado
de la demanda) luce -a fs. 205/208- la contestación efectuada por la Sra.
Vives. Solicitó el rechazo de la acción, con costas.
Así, centralmente, sus argumentos guardan identidad con aquellos que fundan la
demanda iniciada contra la Provincia.
Evidencia que a raíz de las prácticas de persecución laboral, sumadas a
problemas familiares, en 2009 inició terapia psicológica y que, por
recomendación de su terapeuta, usufructuó licencia psiquiátrica entre el
9/09/10 y el 5/07/11.
Aduna que, en consecuencia, se radicó provisoriamente en la ciudad de Campana,
aprovechando su licencia y libertad ambulatoria, ya que el Departamento de
Salud Ocupacional le designaba entrevistas a las que se presentaba, al igual
que a las de control con sus terapeutas, habiendo participado de una junta
médica con tres profesionales del área del Poder Judicial.
Reclama que se le inició sumario, en cuyo marco se dictó el Acuerdo Nº 4831,
donde se declaró su responsabilidad disciplinaria y se le aplicó la sanción de
cesantía.
Dice que luego se inició el trámite de restitución de haberes a partir del
1/03/11 y que, ante ello, planteó la nulidad absoluta de todo lo actuado, por
habérsele impedido ejercer su derecho de defensa, junto con la
inconstitucionalidad del art. 5 inc. g) del Reglamento de Justicia Provincial.
A su entender, los salarios percibidos durante su licencia son parte de su
derecho de propiedad, y cita jurisprudencia en respaldo de su postura.
Afirma que no es válido el título por el que se reclaman las sumas percibidas.
Considera que, en la eventualidad de no prosperar su planteo de nulidad,
deberían considerarse como sumas debidas el momento del efectivo ejercicio de
la profesión, y no desde el momento de la matriculación.
Ofrece prueba y formula petitorio.
IX.- Abierta la causa a prueba (fs. 215), sustanciada la ofrecida, clausurado
dicho período, alegó la Provincia actora a fs. 265/273.
X.- A fs. 276/283 vta. emite dictamen el Fiscal General Subrogante, quien
propicia hacer lugar a la pretensión de la Provincia del Neuquén, y condenar a
la Sra. Vives a abonar las sumas percibidas sin causa.
XI.- A fs. 285 se dicta la providencia de autos para sentencia, la que firme,
coloca a estas actuaciones en estado para el dictado del fallo definitivo.
XII.- Tal como ha quedado planteada la Litis, y dada la acumulación dispuesta,
se tratará en primer término la pretensión anulatoria de la Sra. Vives.
En este orden, vale señalar que los hechos que fundan ambas pretensiones no se
encuentran controvertidos, aunque sí sus alcances y efectos.
XIII.1.- Previo a todo, vale traer a colación algunas consideraciones
efectuadas en los actos administrativos aquí impugnados:
En el Acuerdo 4831/12 del 12/3/12 se hacía mención al Decreto 253/11, por medio
del cual se dispuso la iniciación del sumario administrativo orientado a
determinar si la Sra. Vives, encontrándose en uso de licencia médica
prolongada, habría estado ejerciendo la profesión de abogada en la provincia de
Buenos Aires.
Ello de conformidad a los deberes judiciales previstos en el art. 5 primera
parte, incs. g) y h) del Reglamento de la Justicia, Art. 45 del Reglamento de
Licencias y Art. 15 inc. a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Se hace una descripción de los pasos seguidos en el procedimiento –dejándose
constancia de la incontestación de las vistas corridas a la imputada- y se
señala que por Acuerdo 4713 se aceptó la renuncia de la Sra. Vives a partir del
día 5/7/11 con expresa reserva de la potestad disciplinaria del Cuerpo.
Continúa discurriendo en tal sentido, trae a colación los deberes del Personal –
que son transcriptos- (art. 5 “Los magistrados, funcionarios y empleados de la
justicia provincial deben observar una conducta irreprochable, dedicando a las
tareas propias de sus funciones y a su labor en general, la mayor dedicación.
En especial están obligados a: inc. g) Abstenerse del ejercicio de toda
profesión liberal u otra profesión lucrativa vinculada con la actividad
judicial, incluso por designaciones de oficio, exceptuándose a los
profesionales auxiliares de la Justicia que no opten por el régimen de
dedicación exclusiva, quienes podrán ejercer la profesión liberal, siempre que
no se vincule con la actividad judicial. Inc. h) Abstenerse de ejercer el
comercio, actividades lucrativas y otros cargos. Se exceptúa a los
profesionales auxiliares de la Justicia que no opten por el régimen de
dedicación exclusiva y a los empleados, quienes en cada caso deberán requerir
autorización expresa previa del Tribunal Superior).
De allí extrae que es deber del agente judicial abstenerse de ejercer,
simultáneamente, con el empleo público alguna otra actividad o profesión que se
considere inconciliable con aquel o que no haya sido previamente autorizada.
También se señala que deben cumplirse las reglamentaciones vigentes en materia
de licencias y, en ese contexto, se refiere al art. 34 del Reglamento de
Licencias para patentizar que, aún cuando un agente haga uso de licencia
extraordinaria sin goce de sueldo, en todos los casos, se conservan las
incompatibilidades y obligaciones propias de la relación de empleo.
Demarcado el escenario en el que se ubica la cuestión, se analizaron los
elementos de juicio incorporados al sumario, describiéndose la prueba reunida.
Luego, claramente se expuso que la aceptación de la renuncia presentada por la
sumariada no impedía una decisión sobre la responsabilidad disciplinaria
ventilada, pues, “cuando el comportamiento de un empleado judicial está siendo
investigado, la aceptación de la renuncia al cargo se efectúa con la modalidad
de quedar condicionada al resultado de las actuaciones disciplinarias”. Se cita
jurisprudencia de la CSJN en ese sentido.
Para seguir, se tiene por acreditada la falta imputada bajo los siguientes
términos: “la agente encontrándose autorizada para no prestar el servicio por
razones de salud –con la clara finalidad de sujetarse a las pautas médicas
prescriptas- se ausentó de la sede de sus funciones sin noticia alguna, y
estando en situación de continuidad en la percepción de sus haberes
provenientes del erario público provincial, decidió encubiertamente dedicarse
al ejercicio de una actividad que por su contenido se presenta como
incompatible con la función pública misma que ejercía antes de presentar su
renuncia”.
Por ello, se compartió la sanción propuesta por el Ministerio Público, cesantía
(cfr. art. 23 inc. c) de la Ley 1436), la que –se dijo- produciría efectos a
partir del momento mismo en que la sumariada consumó la grave irregularidad
investigada al obtener su matrícula para el ejercicio paralelo de la profesión
de abogada mientras se encontraba con licencia médica paga en este Poder
Judicial.
En función de todo ello, se declaró la responsabilidad disciplinaria de la Sra.
Vives, se impuso la sanción de cesantía y se ordenó el recupero de los haberes
indebidamente percibidos a partir del 1 de marzo de 2011.
En el Acuerdo 4944 del 1/11/12, se trató el recurso presentado por la Sra.
Vives, planteando la nulidad de todo lo actuado en la investigación y en
subsidio la reconsideración de la sanción impuesta por el Acuerdo 4831,
argumentando la inconstitucionalidad de lo establecido en el art. 5 inc. g) del
Reglamento de la Justicia porque a su criterio obstaculiza el ejercicio de la
profesión de abogado y “no hay conflicto de intereses entre ejercer la
profesión de abogado en Campana y ejercer un cargo judicial de empleado en
Neuquén”.
Luego de describir el dictamen de la Subsecretaría Legal y Técnica del TSJ (que
analiza en profundidad todas las tachas efectuadas, desestimándolas), y el
dictamen del Sr. Fiscal ante el Cuerpo, quien también propició la desestimación
del recurso en todos sus términos, se indica que no se advierte la
configuración de vicios en el procedimiento.
Señala que se corrió vista de todas las resoluciones que fue dictando la
instrucción al domicilio que la agente había declarado por ante el Poder
Judicial Provincial y que las notificaciones se practicaron en un todo de
acuerdo al art. 151 de la Ley 1284.
Menciona que la Sra. Vives en ninguna oportunidad anotició, a todo efecto
legal, que habría mudado su domicilio real ni tampoco cabía presumirlo.
En punto al planteo de inconstitucionalidad del art. 5 inc. g) del Reglamento
de Justicia, sin perjuicio de advertir que no correspondía su tratamiento en
sede administrativa, observó que de acuerdo a la legislación orgánica judicial
(arts. 21 y 34 inc. d) p.2) el Cuerpo se encuentra dotado para establecer el
régimen de incompatibilidades de empleados judiciales, tal el art. 5 inc. g)
del Reglamento.
Dice que en el ejercicio de dicha atribución sólo se ha tenido en miras tutelar
la organización y el buen funcionamiento ordenado y regular del servicio de
justicia (art. 240 Constitución Provincial); que las reglas de conductas
prescriptas en el art. 5 del Reglamento vienen impuestas en condiciones
igualitarias a la totalidad de los agentes judiciales en salvaguarda del
servicio de justicia y están por encima de cualquier interés personal; que la
sujeción a dichas reglas nace a partir del primer momento en que el agente
decide someterse consiente y voluntariamente a la vinculación de empleo; con
cita de reconocida doctrina indica que la incompatibilidad puesta en crisis es
consustancial a la naturaleza intrínseca de la propia función judicial.
En función de esas y otras valoraciones que emergen del Acuerdo referenciado,
se estimó que no habiéndose encontrado elementos que permitan modificar la
decisión cuestionada, correspondía rechazar la impugnación efectuada contra el
Acuerdo 4831.
XIII.2.- Pues bien, de cara a ello, la acción entablada persigue que se declare
la nulidad de los Acuerdos 4831 y 4944, imputándoles manifiesta ilegitimidad.
Sin embargo, vale desde ya señalar que la demanda no ha sido clara en exponer –
y concretar- los vicios que le imputa a tales actos; va entremezclando el
relato de los hechos con aquellas circunstancias que, a su entender,
ocasionarían la nulidad cuya declaración se persigue; y, en ese escenario, se
adelanta, más allá de la dificultad que encierra poder extraer de todo el
relato vicios con relevancia jurídica, lo cierto es que los argumentos no
proponen más que una particular y llamativa interpretación de los sucesos y del
régimen normativo aplicable.
Luego, tratando de superar lo anterior, se intentará seguir un orden en el
análisis que logre dar respuesta acabada al planteo.
XIV.- Se afirma que ha resultado nula la notificación del sumario
administrativo, pues se la ha notificado en “la calle Laínez 55”, violando las
disposiciones de los arts. 74 y 75 y ccds. del Reglamento de Justicia, lo que
habría impedido que ejerciera su derecho de defensa.
Pero, no ha identificado un solo artículo que pueda ser confrontado a los fines
propuestos, toda vez que los arts. 74 y 75 y ccds. del Reglamento de Justicia –
que trae a colación- se refieren al procedimiento sumarial en su totalidad; con
lo cual no es posible conocer dónde reside la violación denunciada ni su
vinculación con el domicilio en el que ha sido practicada la diligencia.
No obstante, cabe reparar que la notificación fue cursada al último domicilio
real, denunciado por la recurrente el 31/01/11, según luce agregado a fs. 260
del Expte. Nº 2712 B “Vives, Susan Liz s/ Licencias”.
En dicha oportunidad, la Sra. Vives informó a la Secretaría de Gestión Humana y
Programas Especiales que no podría asistir al control médico pautado para la
misma fecha, instancia en la que manifestó: “aprovecho la oportunidad para
constituir nuevo domicilio en calle LAINEZ 57 PUERTA BLANCA de esta Ciudad
capital”, información que quedó asentada a fs. 261 por la Jefa de Departamento
de Personal.
No puede soslayarse, en tal sentido, lo dispuesto por el art. 40º del
Reglamento de Licencias, que establece la obligación del personal judicial, de
denunciar el domicilio real o su residencia, a fin de permitir al Poder
Judicial –como potestad del empleador- controlar y verificar las razones y
fundamentos de las licencias.
Se reitera, el domicilio voluntariamente declarado a los efectos de las
notificaciones, es el que fue utilizado para dar publicidad a cada acto
destinado a investigar su actuación irregular.
Por lo tanto, la tacha efectuada debe ser desestimada.
XV.- Considera de extrema gravedad que el TSJ haya comunicado la resolución al
Colegio de Abogados de Zarate Campana, extrayendo de ello cierta
intencionalidad emparentada con la situación de persecución laboral que dice
haber sufrido y que la llevó a abandonar su carrera en el Poder Judicial.
Sin embargo, más allá que podrían ensayarse varias respuestas al respecto, lo
cierto es que no se advierte que dicha circunstancia acarree un vicio en el
acto sancionatorio.
Y, en su caso, la intencionalidad que supone, amén de no encontrar fundamento
en la causa, tampoco es hábil a los efectos nulificantes que se intentan
obtener con la demanda.
No debe perderse de vista que aquí lo que se pretende es la nulidad del acto
sancionatorio y del que rechazó la impugnación; en ese contexto, el supuesto
“mobbing” sólo se trae a colación tangencialmente y no guarda relación con el
objeto de la demanda.
Pero, además, valen las siguientes observaciones: la Sra. Vives sostiene que
las razones que llevaron a hacer usufructo de su licencia se apoyan en un caso
de mobbing laboral, situación que denuncia haber sufrido desde que comenzó a
participar en concursos del Poder Judicial para acceder a cargos de funcionaria.
No obstante, tal extremo no guarda relación con las constancias de la causa en
tanto no surge del Expte. Nº 2712 B “Vives, Susan Liz s/ Licencias” que la
agente haya denunciado alguna situación de conflicto laboral.
Por el contrario, a fs. 241 de dichas actuaciones, consta el informe de control
médico psiquiátrico Nº 206/10, en el cual se describe el “Estado Actual” de la
Sra. Vives, en los siguientes términos: “presenta síndrome distimico ansioso
reactivo a situación familiar altamente conflictiva, que se ha agravado en las
ultimas semanas” (sic).
Con similar alcance, el informe de control médico psiquiátrico Nº 0142/11,
describe el “Estado actual” con remisión a “situaciones vivenciales actuales
conflictivas en la esfera familiar”.
Así, las constancias obrantes dan cuenta de que la licencia laboral le fue
otorgada a fin de posibilitar la recuperación emocional de la actora, cuyos
conflictos radicaban en el ámbito personal, y no laboral.
Y, más allá, lo relevante es que el sumario se encontraba destinado a
investigar si la Sra. Vives ejercía la profesión de abogada en contravención a
los deberes impuestos por los reglamentos vigentes, y no sobre hechos
anteriores, ni otros comportamientos de la ex agente.
XVI.- Señala que dado que renunció al Poder Judicial el día 5/7/11, se habría
tornado abstracta la razón por la cual se activó la potestad disciplinaria del
Poder Judicial, debiéndose haber ordenado el archivo de las actuaciones.
Sin embargo, a fs. 80 del Expte. 10949/11 “Vives, Susan Liz, s/ Sumario
Administrativo”, consta el testimonio de Acuerdo Nº 4713, cuyo considerando II
expresamente establece: “la aceptación de la presente renuncia, no se opondrá a
la prosecución del sumario administrativo ordenado. En este sentido, y en
atención a la entidad de las infracciones imputadas a la agente Vives, tal
aceptación deberá efectuarse con la expresa reserva del ejercicio de la
potestad disciplinaria de la que es titular este Alto Cuerpo; de lo contrario,
permitiría al personal cuestionado librarse de las consecuencias jurídicas de
su posible inconducta mediante el recurso de presentar su renuncia al cargo”.
Luego, en su parte dispositiva, establece: “1) Aceptar, a partir de
la cero hora del día 5 de julio de 2011, la renuncia presentada por la Sra.
SUSAN LIZ VIVES (…). 2) Proseguir con el sumario administrativo dispuesto por
Decreto Nº 253/11, otorgando a la sumariada plena participación en su trámite a
los efectos de garantizar el ejercicio de su derecho de defensa”.
La claridad de lo expresado en el acto no deja margen para
interpretar algo distinto a que la aceptación de la renuncia no ha importado la
liberación de la responsabilidad administrativa por las faltas denunciadas en
su contra, y posteriormente acreditadas.
Tal como se ha referenciado en otras oportunidades el hecho que la renuncia sea
“aceptada a resultas del sumario administrativo”, evidencia la intención de la
Administración de resguardar la subsistencia de la prerrogativa disciplinaria
frente a la voluntaria extinción de la relación de empleo público.
En ese orden, la prosecución del trámite del sumario administrativo, tiene por
finalidad que, en caso de haber resultado de él una sanción administrativa,
ello sea registrado en su legajo, a efectos de un futuro reingreso (cfr. Ac.
1380/07 autos: “Ghio” con cita de “La subsistencia de la facultad disciplinaria
de la Administración luego de la extinción de la relación de empleo público”,
por Florencio Travieso, en “El Derecho” Administrativo, Tomo 2001, 2002, pag.
13 y siguientes).
Por lo anterior, también cabe desestimar la tacha efectuada en este sentido.
XVII.- Considera que no constituye una grave irregularidad obtener una
matrícula para el ejercicio de la profesión de abogado mientras se encontraba
con licencia médica en el Poder Judicial.
Indica que, “jamás el legítimo ejercicio de un derecho constitucional puede
significar una conducta grave; que es abogada y que tiene la libertad y el
derecho de matricularse para ejercer su profesión; que su parte no estaba en
ejercicio de su función en el Poder Judicial, ya que se encontraba de licencia
y en tránsito a un proceso de desvinculación; no existe ninguna
incompatibilidad en el ejercicio de la profesión, encontrándose la Sra. Vives
de licencia…”.
En ese plano, sigue haciendo afirmaciones apoyadas en el usufructo de la
“licencia” y la libertad que ese estado le proporcionaba para ejercer su
profesión y matricularse.
Sin embargo, más allá que también podrían ensayarse al respecto innumerables
explicaciones, lo que patentizan dichas afirmaciones es el desconocimiento del
régimen bajo el cual ha prestado servicios en este Poder Judicial; claro está,
además de ser un reconocimiento expreso de la falta por la cual se la ha
sancionado.
Es que, parece necesario recordarlo, las partes ligadas por una relación de
empleo tienen obligaciones cuyo cumplimiento de buena fe, con espíritu de
solidaridad y colaboración, constituye uno de los presupuestos para que ésta
tenga sentido.
En el empleo público, existe una relación de sujeción especial de derecho
público que vincula a la Administración con el agente. Resulta evidente que
entre ellos existe una relación jurídica que tiene como origen una
manifestación de voluntad libre y espontánea que obliga a quien la produce a
respetar los reglamentos correspondientes.
Es a partir de la aceptación de la designación, que se originan entre ellos
derechos y obligaciones.
Así, el derecho a desempeñar el cargo para el que ha sido designado y la
obligación de prestar el servicio correspondiente, genera el derecho a percibir
la remuneración a partir del momento en que efectivamente presta servicios.
En el caso, el régimen jurídico aplicable es la Ley Orgánica del Poder Judicial
-1436- y el Reglamento de Justicia y sus normas complementarias, que
constituyen un conjunto orgánico de preceptos, que establece derechos y
obligaciones a las que “voluntariamente” se someten los magistrados,
funcionarios y empleados del Poder Judicial, brindando certeza y seguridad en
las relaciones.
En ese plano, el salario implica la contraprestación que el personal recibe por
la prestación de sus servicios, de parte de quien se beneficia con ellos, o sea
el Estado –Poder Judicial-.
La contracara de tal beneficio, lo constituye el ejercicio efectivo de la
función habida cuenta que de no ser así, ese pago carecería de causa.
Ahora bien, la licencia por enfermedad es una causal que exime al agente de la
prestación efectiva de servicios, y tal es así que se requiere una previa
autorización de la autoridad competente (ya que ninguna licencia o extensión de
ella puede ser tomada por propia y exclusiva decisión del magistrado,
funcionario o empleado, bajo el riesgo de ser considerado incurso en una falta
administrativa).
Situados en este punto, entonces, es claro que si el magistrado, funcionario o
empleado se encuentra en aquella situación –licencia por enfermedad-, el efecto
que ello acarrea es la “dispensa” de la prestación efectiva de la función pero,
obvia y lógicamente, ello no implica que quede liberado de sus obligaciones y,
más concretamente, del régimen de incompatibilidades –tal como postula la
accionante- pues, parece necesario decirlo, la relación de empleo sigue vigente.
De modo que, el haber estado bajo licencia médica no es un dato susceptible de
variar el eje del análisis en este punto: en el caso, no podría haberse
matriculado para ejercer la profesión de abogada -con o sin licencia médica-
pues estaba obligada a “prestar el servicio en forma personal, digna, eficiente
y diligente, de modo regular y continuo” (art. 15 inc. a) de la Ley 1436); a
“observar una conducta irreprochable, dedicando a las tareas propias de sus
funciones a su labor en general la mayor dedicación”; a “abstenerse del
ejercicio de toda profesión liberal u otra actividad lucrativa vinculada con la
actividad judicial y de ejercer actividades lucrativas y otros cargos” (art. 5
inc. g) y h) del Reglamento de Justicia).
Claro está, más allá del respeto a las disposiciones reglamentarias en materia
de licencias que, también parece necesario decirlo, no están direccionadas más
que a posibilitar que la persona se recupere y retome sus actividades y no a
crear un estado de virtual “espera” para que, ínterin percibe su sueldo del
Poder Judicial, pueda concretar finalmente su desvinculación para “comenzar una
nueva vida en otro lugar”- tal como se aduce en la demanda-.
No puede soslayarse que la misma actora reconoce haberse mudado a la Ciudad de
Campana y haberse radicado allí “mucho antes de que se instruyera el presente
sumario”, con lo cual ello patentiza que no estaba en su ánimo recuperarse y de
tal forma retomar la prestación efectiva de tareas y, además, una
desnaturalización de la relación laboral misma, atendiendo a los deberes arriba
reseñados, todo lo cual -en la hipótesis de mínima- traduce un desapego al
principio de buena fe que debe regir en toda relación de trabajo.
En definitiva, dado que todo el argumento gira en torno a afirmar que podía
libremente ejercer la profesión porque no estaba en ejercicio efectivo del
cargo –sino con licencia- y dicho argumento es francamente inaceptable por las
razones apuntadas, la cuestión no ameritaría mayores consideraciones para
desestimar la tacha efectuada.
XVIII.- Vinculado con lo anterior, la actora postula que resulta
inconstitucional cualquier precepto que pretenda obstaculizar o restringir el
libre ejercicio de su profesión, porque existen sobrados ejemplos de abogados
que ejercen su profesión y al mismo tiempo la función pública. Dice que esa
visión amplia debería aplicarse también al Poder Judicial cuyos funcionarios se
verían discriminados si se interpretara de otra manera.
Por ello, deja planteada la inconstitucionalidad del inc. g) del Reglamento
para la Justicia del Neuquén.
Propone que el régimen de incompatibilidades debe ser específico y
circunscribirse a las circunstancias concretas que ameritan restringir el libre
ejercicio de una profesión liberal, como lo es la abogacía. Dice que si un
funcionario del Poder Ejecutivo o Legislativo puede ejercer su profesión
liberal de manera paralela a sus funciones públicas, sujeto por supuesto a las
incompatibilidades lógicas y razonables que establezcan sus reglamentos o la
Ley 25.188, no resulta una falta grave que se haya matriculado y ejercido su
profesión “mientras se encontraba de licencia”.
Ahora, en cuanto a que no constituye una falta grave porque se “encontraba de
licencia”, dicho argumento ya fue desestimado. Mientras la relación laboral se
mantenga vigente, el magistrado, funcionario o empleado sigue sujeto a las
obligaciones y deberes impuestos al cargo por la normativa que rige esa
relación.
Por otra parte, no logra variar el análisis la Ley 25.188, ya que ésta se
encuentra reservada a quienes trabajan en el ámbito del Estado Nacional o sus
entidades descentralizadas (art. 1º) y, expresamente condiciona a las
provincias a la sanción de normas análogas para sus respectivos ámbitos en el
art. 47, con lo cual ninguna incidencia tiene en el caso.
XIX.- En la misma línea, la demanda retoma el planteo de inconstitucionalidad
bajo el pto. 5 del escrito de demanda, al afirmar que: “las prescripciones del
Reglamento de la Justicia no pueden implicar un menoscabo a las garantías
constitucionales de mi mandante, las que impiden que sea juzgado por sus
acciones privadas… Resulta discriminatorio para los empleados del Poder
Judicial que se vean limitados o restringidos en el ejercicio de su profesión,
sin que se analice si existe realmente un conflicto de intereses… que afecten
de algún modo concreto y razonable la función pública. Las limitaciones
impuestas por el Reglamento a las garantías individuales son impracticables
desde el punto de vista constitucional, …siendo un tratamiento desigual para
los agentes del Poder Judicial de la Provincia del Neuquén que contraviene el
art. 16 de la Constitución Nacional…”.
En lo que aquí importa, debe tenerse presente que el art. 233 de la
Constitución Provincial prevé: “Los jueces y demás funcionarios del Poder
Judicial no podrán intervenir directa ni indirectamente en política, ni
ejecutar actos semejantes que comprometan la imparcialidad en sus funciones. No
podrán tampoco ejercer otros empleos públicos o privados o comisión de carácter
político nacional o provincial, ni el comercio; no podrán litigar por sí o por
interpósita persona en ninguna jurisdicción, salvo que se tratare de la defensa
de sus intereses personales, de los de sus cónyuges o de sus hijos menores”.
Luego, en sintonía con las disposiciones de la Constitución Provincial, el art.
5º del Reglamento de Justicia, expresamente establece: “Los magistrados,
funcionarios y empleados de la justicia provincial deben observar una conducta
irreprochable, dedicando a las tareas propias de sus funciones y a su labor en
general, la mayor dedicación. En especial están obligados a: g) Abstenerse del
ejercicio de toda profesión liberal u otra profesión lucrativa vinculada con la
actividad judicial, incluso por designaciones de oficio, exceptuándose a los
profesionales auxiliares de la Justicia que no opten por el régimen de
dedicación exclusiva, quienes podrán ejercer la profesión liberal, siempre que
no se vincule con la actividad judicial”.
Y, cabe advertir que, al igual que ocurre en la jurisdicción neuquina, la
Provincia de Buenos Aires considera una incompatibilidad absoluta para el
personal del poder judicial, el ejercicio de la profesión de abogado, según lo
previó en el art. 3º de la Ley 5177: “No podrán ejercer la profesión de
abogados por incompatibilidad: Absoluta: d)Los magistrados, funcionarios y
empleados judiciales”.
Además, bajo esta misma línea, la Ley Provincial 685 de Ejercicio de la
Abogacía y Procuración, prevé en su art. 13º, que: “No podrán ejercer la
profesión de abogado o procurador por incompatibilidad:… 2) Los magistrados,
funcionarios y empleados judiciales”.
Es decir, el plexo normativo señalado es claro en punto al personal del Poder
Judicial y la prohibición de ejercer la profesión de abogado en dicho contexto.
Trayendo a colación al maestro Marienhoff, cabe señalar que: “por
incompatibilidad debe entenderse, por un lado, el deber de no acumular un mismo
agente dos o más empleos considerados inconciliables por la norma respectiva;
por otro lado, el deber de no ejercer coetáneamente con el empleo, alguna
actividad o profesión consideradas inconciliables con éste” (Marienhoff-Tratado
de Derecho Administrativo- to. III B-pág. 248).
De modo que, en el supuesto, surge nítido que la prohibición para el personal
del Poder Judicial de ejercer la profesión de abogado, se encuentra en dicha
dirección pues, en lo principal, apunta al interés público involucrado en la
independencia e imparcialidad que se encuentran ínsitas en la prestación del
servicio de justicia.
Además, claro está, en razones de orden práctico, tales como que el empleado
logre mayor eficiencia; eficiencia que sólo ha de ser posible alcanzar con una
dedicación plena de la tarea que se le ha confiado (art. 5 del Reglamento de
Justicia).
XIX.1.- Recuérdese, como se sostuviera en otras oportunidades, que las reglas
constitucionales que crean derechos, establecen ciertas normas que la
legislación común no puede alterar o, al menos, no puede suprimir: son reglas
que establecen límites a la libertad de conformación del legislador.
De acuerdo con ello, los derechos no son absolutos y pueden ser reglamentados
por las leyes (art. 14 de la Constitución Nacional). El principio general sería
la “integridad de los derechos constitucionales”, regla que se encuentra
contenida en el artículo 28 al establecer: “los principios, garantías y
derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por
las leyes que reglamenten su ejercicio”.
A partir del juego armónico de estos preceptos, el legislador tiene un margen
de apreciación para decidir qué peso conceder a los principios y valores
jurídicos en juego y, sobre la base de ese juicio valorativo, establecer normas
generales para reglamentar una cuestión.
Justamente, el control de razonabilidad, entendido como el control de la
legitimidad de las opciones valorativas discrecionales de los legisladores,
tiende a cumplir con la exigencia de que todos los actos estatales sean justos,
lo que implica que sean razonables y proporcionales (cfr. Juan Vicente Solá
“Control judicial de constitucionalidad”, pág. 555 y ss.).
La “razonabilidad” se presenta, entonces, como el patrón de justicia para
determinar, si la solución elegida por el legislador dentro de la zona de
arbitrio que deja la Constitución, es válida.
Desde estas premisas y, yendo concretamente al análisis de razonabilidad de la
norma, se puede distinguir (siguiendo en este punto a Juan F. Linares, op.
cit.) dos tipos de razonabilidad jurídica que se encuentran en la valoración
que efectúa el legislador al dictarla: a) de ponderación y b) de selección.
La primera de ellas exige que en el acto de dictarse una norma, se haga una
valoración comparativa de igualdad –es decir de justicia- entre el antecedente
y el consecuente.
La razonabilidad de la ponderación, requiere entonces, que exista una
adecuación entre el medio empleado por la ley y la finalidad perseguida: un
equilibrio entre las ventajas que lleva a la comunidad la decisión normativa,
con las cargas que le impone.
En términos de Linares, para que las leyes sean razonables “deben contener una
equivalencia entre el hecho antecedente de la norma jurídica creada y el hecho
consecuente de la prestación o sanción teniendo en cuenta las circunstancias
sociales que motivaron el acto, los fines perseguidos con él y el medio que
como prestación o sanción establece dicho acto” (op. cit. pág. 31).
Ahora bien, definida así la “razonabilidad de la ponderación”, veamos ahora el
alcance de la “razonabilidad de la selección”.
En este caso, el análisis de razonabilidad se centra exclusivamente en la
formulación del hecho antecedente de la norma y se relaciona directamente con
la garantía de “igualdad ante la ley” que se halla incorporada en la
Constitución.
Expone con claridad Juan Francisco Linares: “Cada vez que el legislador dicta
una ley debe efectuar esa valoración de razonabilidad para determinar el
alcance del hecho antecedente, incluir ciertas circunstancias del caso en él y
excluir otras siempre que no sean iguales. El excluir éstas significa que,
estimados los hechos o circunstancias, unos se incluyen como antecedente de la
norma y otros no, por ser merituados como distintos... Si los hechos son
iguales y pese a ello se les imputa una distinta prestación, habrá
irrazonabilidad de la selección...” (op. cit. pág. 117).
Por lo que, corresponde verificar si el criterio de discriminación es o no
razonable, esto es, si existe un adecuado equilibrio entre el medio empleado
por la ley y la finalidad perseguida.
Claro está, con el norte impuesto, en materia de interpretación constitucional,
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación: en tanto la declaración de
inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad
institucional, exige la máxima cuota de mesura y responsabilidad en el
ejercicio de esta potestad (cfr. Ac. 1259/6 “Colegio de Médicos Veterinarios” y
Ac. 1086/05 “Inaudi”).
Desde esta perspectiva, en el caso, no existe lesión constitucional alguna,
toda vez que la finalidad perseguida por la norma encuentra razonable
proporción con el sacrificio exigido a la categoría de individuos que
selecciona como antecedentes de la norma.
Siguiendo a nuestros pares del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de
Córdoba –Sala Contencioso administrativa- (in re “Barbero Víctor”, 1/12/95)
“todo régimen o sistema de incompatibilidades de empleados y funcionarios
públicos debe tender a asegurar la independencia y objetividad en el ejercicio
de la función pública que, como objetivos centrales, debe predicarse y
observarse en los diversos niveles de la acción administrativa.
Con esta inteligencia, cabe afirmar que el régimen de incompatibilidades
persigue: a) lograr la imparcialidad y ecuanimidad en el ejercicio del empleo o
cargo público a fin de que éste se desarrolle y proyecte bajo la luz de
principios éticos y morales que califiquen de insospechable la actividad
pública; b) una adecuada y estricta protección del interés público; y c)
concentrar en limitados cometidos la capacidad laborativa del sujeto, a fin de
alcanzar una mayor eficacia y eficiencia en la gestión pública asignada.
En este sentido Máximo Zin, citando a Serrano Guirado, expresa: "La neutralidad
e imparcialidad que como tendencia y principio se predica en la Administración,
se proyecta particularmente en el régimen de la función pública mediante una
ordenación de las incompatibilidades de autoridades y funcionarios. La
efectividad de aquellas notas en una Administración determinada depende,
fundamentalmente de la existencia de un buen sistema de incompatibilidades y de
su real observancia...". (autor citado, obra: "Incompatibilidades de
funcionarios y empleados públicos" ps. 4/5, Ed. Depalma, 1986).
El eje central de la discusión debe ubicarse en las pautas interpretativas de
las disposiciones que las consagran, atendiendo siempre a la "ratio juris", que
es en última instancia, el sostenimiento y satisfacción del bien público.
Cabe reflexionar respecto a la necesidad de ser rigurosos en orden a la
calificación de las conductas y establecer las incompatibilidades que atañen a
los funcionarios y empleados públicos, más aún cuando se trata de integrantes
de la administración de justicia, cuya actividad debe estar investida de
principios y valores éticos incólumes, pues la noble misión impuesta exige
liberar la conducta de sus miembros de todo vestigio de duda en orden a su
integridad moral y rectitud en el accionar”.
Luego, si la interpretación de los fines debe ajustarse siempre a una búsqueda
razonable de los bienes jurídicos que se pretenden tutelar, es claro que lo que
se persigue con la prohibición del ejercicio de la profesión de abogados por
parte de quienes integran el Poder Judicial (art. 5 inc. g) del Reglamento de
Justicia) es resguardar a rajatabla la imparcialidad de la Administración de
Justicia, como primera medida.
De modo que, el ejercicio de la profesión de abogado por parte de un empleado
del Poder Judicial que integra en forma permanente la planta de personal del
mismo, afecta intereses públicos protegidos por la Administración de Justicia,
fundamentalmente los concernientes a la imparcialidad e independencia de la
justicia y, también –retomando las premisas antes señaladas- al deber de plena
dedicación que debe dispensar el empleado al cargo para el que fue designado,
logrando la mayor eficiencia en la prestación de los servicios.
Y, en este orden de ideas, cabe desestimar toda imputación de que tal
prohibición comporte una “discriminación” para los empleados del Poder
Judicial, por el hecho que “otros funcionarios del Poder Ejecutivo o
Legislativo” no estén alcanzados por tal incompatibilidad.
Si la pauta de razonabilidad es inmanente a la validez constitucional de las
leyes, mediando en el caso una “diferencia razonable”, una “causa objetiva” o
una “razón sustancial” que avala la diferenciación efectuada, al excluir del
ejercicio de la profesión de abogado a quienes se desempeñan en el Poder
Judicial frente a los otros Poderes pues, precisamente, allí no están
involucrados los mismos factores que hacen a la imparcialidad e independencia
del servicio de justicia, ni los mismos deberes impuestos a los magistrados,
funcionarios y empleados del Poder Judicial es claro que, desde el punto de
vista analizado, ningún reproche constitucional alcanza a la disposición que ha
sido puesta en crisis.
En definitiva, por todo lo expuesto, cabe desestimar el planteo de
inconstitucionalidad del art. 5 inc. g) del Reglamento de Justicia.
XX.- Desde otro lado, alega la accionante que no existe en el sumario análisis
alguno sobre el cumplimiento o no del tratamiento que justificó el otorgamiento
de la licencia, de si se apartó del tratamiento o las recomendaciones
prescriptas por el profesional médico, por lo que no existe posibilidad de
juzgar su conducta, la que, encontrándose de licencia, solamente se debió
circunscribir al debido ejercicio de su licencia médica.
Alega que concurrió cada vez que fue convocada al Departamento de Salud
Ocupacional y que jamás se realizó observación alguna a su tratamiento, sino
que, por el contrario, se recomendó su continuación.
Por ello, afirma, no corresponde sanción alguna por los actos privados y
personales que realiza fuera de la función pública, como tampoco devolución de
haberes que fueron percibidos mientras duraba su licencia, ya que la percepción
de sus salarios durante una licencia médica es un derecho inalienable de
raigambre constitucional que jamás puede considerarse como indebidamente
percibido por circunstancias exógenas al tratamiento en sí, o al debido
cumplimiento de la licencia médica, lo que conlleva a la nulidad de lo decidido
por el TSJ.
Ahora bien, como puede observarse, esos argumentos siguen direccionados a
insistir con que no podía ser sancionada en tanto no se encontraba en ejercicio
efectivo del cargo sino con licencia (cuestión ya explicada en forma acabada y
suficiente para sellar su improcedencia) y, sin perjuicio de los reproches que
merece el hecho de que el usufructo de la licencia médica no haya tenido la
finalidad en orden a la cual le fue concedida (la recuperación para retomar el
ejercicio efectivo del cargo) -ya que en vistas a los propios reconocimientos
efectuados, había mudado su residencia a otra Provincia para desvincularse
definitivamente del Poder Judicial- el tópico vinculado a los haberes cuyo
recupero fue ordenado, merece una mayor explicación.
Y, dado que ello guarda relación con la acción entablada por la Provincia se
procederá a tratar el tema en forma conjunta.
XX.1.- En efecto, el Acuerdo 4831/12, que declaró la responsabilidad
disciplinaria de la actora, expresa: “la sanción dispuesta, indefectiblemente,
produce efectos con anterioridad a la renuncia presentada, a partir del momento
mismo en que la sumariada consumó la grave irregularidad aquí investigada, al
obtener su matrícula para el ejercicio paralelo de la profesión de abogada
mientras se encontraba de licencia médica paga en este Poder Judicial. Por tal
motivo, corresponde dar intervención al organismo competente en gestionar la
devolución de los haberes liquidados en exceso a partir del 1 de marzo de 2011,
a fin de evitar que se configure un perjuicio fiscal para el Poder Judicial de
la Provincia”.
En función de ello, se libró oficio al Fiscal de Estado, adjuntando copia
certificada de los recibos de haberes emitidos por el período comprendido entre
el 1/3/11 al 5/7/11 –fecha de cesación de servicios- a “los efectos que estimen
corresponder”.
De cara a ello, se inició la demanda por parte de la Provincia tendiente al
recupero, contexto en el que se expone que se abonó sin causa a la Sra. Vives
la suma total de $54.848,18.
Considera que se infringieron las disposiciones reglamentarias vigentes en
materia de licencias, ya que las mismas son otorgadas con una finalidad
específica, que en ningún caso pueden ser intervertidas para avocarse a otras
tareas ajenas e inconciliables con la función.
Estima que existió un desplazamiento patrimonial indebido, ya que el estado
abonó sin causa que lo justifique, una suma de dinero no debida; el fundamento
es así, el pago sin causa por haber violado su licencia médica y expresos
deberes e incompatibilidades judiciales.
Al momento de contestar esa demanda, la Sra. Vives reedita los argumentos
expuestos en su demanda (ya tratados) y en punto a las sumas reclamadas dice
que no debe repetir suma alguna de lo percibido mientras se encontraba de
licencia entre los meses 1/3/11 al 5/7/11 ya que el pago de su remuneración
constituyó una obligación lícita y exigible.
Señala que durante el curso de su licencia, se le solicitó desde el Dpto. de
Salud Ocupacional que para llevar su situación realizara tratamiento con su
psiquiatra, lo que así cumplió. En ese plano, dice que asistió a las juntas
médicas llevadas a cabo en el Poder Judicial.
XX.2.- Ahora bien, tal como surge del legajo personal de la Sra. Vives, ésta
presentó los certificados médicos durante el año 2010 donde se le indicaba
reposo laboral; consta que se sometió al servicio de reconocimiento médico y
se le acordó la licencia.
En el mismo orden, los informes de control médico psiquiátrico expedidos por el
Departamento de Salud Ocupacional dan cuenta de que, en fecha 21/9/10,
presentaba síndrome distímico ansioso reactivo a situación vivencial altamente
conflictiva, que concurre a tratamiento psicológico hace aproximadamente un año
y se convalida los días de licencia laboral extendiéndose hasta el próximo
control médico que se llevaría a cabo el día 26/10/10.
El 26/10/10 un nuevo informe de control médico psiquiátrico, convalida los días
de licencia laboral otorgados y extiende la licencia hasta el próximo control a
realizarse el día 30/11/10.
El 23/11/10 otro informe de control da cuenta que la Sra. Vives no se encuentra
en condiciones de reintegrarse laboralmente y otorga licencia laboral hasta la
realización del nuevo control médico programado para el día 21/12/10.
El 21/12/10 el informe de control extiende el reposo laboral hasta el 1/1/11 en
que se realizara nuevo control.
El control del día 1/2/11 dice: “se presenta una compañera de trabajo y
presenta la documentación, informes psiquiátrico psicológico, ya que la agente
se encuentra en Bs. As., y “por tal motivo” se le extiende licencia laboral
hasta el próximo control del día 15/3/11".
El día 15/3/11 el informe de control médico psiquiátrico, deja constancia que
la Sra. Vives fue examinada, que presentó informe de su médica el que
propiciaba la continuidad de la licencia laboral hasta tanto los medicamentos
logren su efectiva acción terapéutica y se trabaje psicoterapéuticamente el
tema de su reintegro laboral, por lo que se convalidaron los días de licencia
laboral y se extendió la misma hasta el próximo control del día 3/5/11.
El 3/5/11, el informe médico psiquiátrico, deja constancia que se procedió a
examinar a la Sra. Vives, que presentó informe de ambos terapeutas que
consideran que aún no se encuentra en condiciones de reintegrarse laboralmente,
por lo que se convalidan los días de licencia laboral y se extiende la licencia
hasta el próximo control a realizarse el día 5/7/11.
El 24/5/11, se realiza una Junta Médica Psiquiátrica, en la que se reseña el
diagnóstico, los antecedentes, el estado actual, y se concluye que “se requiere
continuar con reposo laboral hasta el 28/6/11 al que deberá concurrir con
informes de profesional tratante…”
En esa oportunidad, desde el Gabinete de Psiquiatría y Psicología Forense se
estimó la necesidad de realizar un psicodiagnóstico fundamentado en que, dicha
práctica, es de especial utilidad en algunos casos, pues permite observar los
fenómenos propios de la dinámica de la personalidad, sea desde aspectos
coyunturales o estructurales. Se mencionaba que era una práctica recomendable
en los ámbitos laborales, porque implicaba la posibilidad de detectar
eventuales comobilidades, trastornos de personalidad o rasgos caracteropáticos
(que por su rigidez puede exponer a dificultades de adaptación en determinadas
condiciones ambientales), fenómenos de simulación, sobresimulación,
disimulación, etc. En síntesis, expresaba, se considera que en casos de
alternativas como el que se presentaba, de cuadro de índole adaptativa, esa
evaluación complementaria permitiría una mayor precisión diagnóstica y
posiblemente pronóstica.
No obstante, toda vez que la Sra. Vives había presentado su renuncia al empleo
a partir del día 5/7/11, se dejó sin efecto la realización de ese examen que
debería haberse evaluado en la Junta Médica dispuesta para el día 28/6/11.
Con todo ello, es cierto que la Sra. Vives gozó de licencia por enfermedad
autorizada por las autoridades competentes del Poder Judicial, se sometió a los
controles médicos pertinentes y éstos avalaron la continuidad de la licencia
hasta el 5/7/11 en que presentó su renuncia.
XX.3.- No obstante, debe señalarse que la trasgresión por la cual se la
investigó genera dos clases de consecuencias jurídicas:
Por un lado, la incompatibilidad, en tanto impedimento legal para el ejercicio
de la profesión liberal de abogada siendo empleada del Poder Judicial, por
estar establecida en forma expresa (art. 5 inc. g) del Reglamento de Justicia)
provoca la extinción del empleo desde que la condición se cumple.
En ese supuesto, la incompatibilidad es un impedimento objetivo que extingue la
relación de empleo público por su mera configuración.
De allí que es necesario que el supuesto de incompatibilidad exista al momento
en que se decreta la cesantía del agente, pues el estado de incompatibilidad
cesa –en esa hipótesis- cuando desaparecen las causas que lo determinan.
Pero, además, por otro, la incompatibilidad genera otra consecuencia jurídica,
que es el nacimiento de la potestad disciplinaria en cabeza de la autoridad
administrativa que con motivo del desempeño incompatible del empleado constata
el incumplimiento a los deberes a su cargo; en tal caso, no se requiere que la
incompatibilidad concurra al momento del dictado de la sanción, sino sólo exige
que dicho estado hubiera existido en algún momento y que la potestad
disciplinaria no haya prescripto (cfr. SCPcia de BS As, causa B. 50.103 autos
“Corsi”).
De modo que, de acuerdo con ello, en este caso, confluyen ambas circunstancias.
De un lado, la situación de incompatibilidad en la que se colocó la actora tuvo
por efecto extinguir el empleo desde el momento mismo en que se cumplió la
condición prevista en el art. 5 inc. g) (es decir, desde el momento en que se
matriculó para el ejercicio de la profesión laboral de abogada) y, desde dicho
vértice, es procedente el reclamo de devolución de haberes por el período
comprendido entre el 1/3/11 al 5/7/11 en que presentó su dimisión en forma
voluntaria.
Del otro, la configuración de la falta, autorizó el ejercicio de la potestad
disciplinaria más allá de su dimisión, pues una interpretación distinta
impediría el carácter disuasorio que toda sanción tiene.
XXI.- En virtud de lo expuesto, entonces, considerando lo que ha sido materia
de impugnación en relación con el Acuerdo 4831/12 y 4944/12 por parte de la
Sra. Vives, corresponde rechazar la demanda impetrada, toda vez que no hay
mérito para disponer su descalificación.
En el mismo orden de ideas, y por las razones esgrimidas en el punto anterior,
cabe admitir la demanda incoada por la Provincia del Neuquén contra la Sra.
Vives, condenándola al pago de la suma reclamada en concepto de capital
($54.848,18).
En relación con los intereses de dicha suma, peticionados en la demanda, cabe
reiterar el criterio sentado en Acuerdos Nº 33/13 y 54/13, por cuanto los
mismos se deben desde la fecha en la que se debería haber cumplido con la
restitución de lo percibido.
Es que, tal como establece el art. 7 del Decreto Nº 1494/02, el recupero por
parte de la Administración de las sumas percibidas en más, requería una previa
notificación al agente y, en el caso, el emplazamiento fehaciente fue
efectivizado a través de la carta documento de fecha 3/7/13 (fs. 140 de autos).
Entonces, la suma de $54.848,18 genera intereses desde dicha fecha, a la tasa
promedio del Banco Provincia del Neuquén, hasta su efectivo pago, todo lo cual
deberá ser liquidado en la etapa de ejecución de sentencia.
En cuanto a las costas, no se aprecian motivos para apartarse de la regla, que
es su imposición a la demandada vencida, por lo que teniendo en cuenta el modo
en que se resuelve, deben ser soportadas por la Sra. Vives (art. 68 del CPCy
C). MI VOTO.
La señora Vocal Doctora MARÍA SOLEDAD GENNARI, dijo: comparto la línea
argumental desarrollada por el Dr. OSCAR E. MASSEI, como así también sus
conclusiones, por lo que emito mi voto del mismo modo. MI VOTO.
De lo que surge del presente Acuerdo, habiéndose dado intervención al señor
Fiscal General Subrogante, por unanimidad, SE RESUELVE: 1º) RECHAZAR la demanda
incoada por la Sra. Susan Liz Vives contra la Provincia del Neuquén; 2°) HACER
lugar a la demanda interpuesta por la Provincia del Neuquén contra la Sra.
Susan Liz Vives, y condenarla a la devolución de la suma de $54.848,18 con más
sus intereses, los que serán liquidados a tasa promedio del Banco Provincia del
Neuquén, a partir del 3/7/13 y hasta su efectivo pago. El monto se difiere a la
etapa de ejecución de sentencia. 3º) Imponer las costas a la Sra. Susan Liz
Vives, de conformidad al art. 68 del C.P.C. y C., de aplicación supletoria);
4°) Diferir la regulación de honorarios para la etapa de ejecución de sentencia
5º) Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese.
Con lo que se dio por finalizado el acto que, previa lectura y ratificación,
firman los Magistrados presentes por ante la Actuaria, que certifica.
Dr. OSCAR E. MASSEI - Dra. MARIA SOLEDAD GENNARI
Dra. LUISA A. BERMUDEZ - Secretaria