ACUERDO N°_1. En la ciudad de Neuquén, Capital de la Provincia del mismo
nombre, a los tres días del mes de abril del año dos mil dieciocho, se reúne en
Acuerdo el Tribunal Superior de Justicia con la Presidencia de su titular
Doctora MARIA SOLEDAD GENNARI, integrado por los señores Vocales Titulares,
Doctores OSCAR E. MASSEI, EVALDO DARIO MOYA y ALFREDO ELOSU LARUMBE, con la
intervención de la titular de la Secretaría de Demandas Originarias Doctora
LUISA A. BERMUDEZ, para dictar sentencia definitiva en los autos caratulados:
“CONSERVACIÓN PATAGÓNICA ASOCIACIÓN CIVIL C/ MUNICIPALIDAD DE SAN MARTIN DE LOS
ANDES S/ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD”, Expte. Nº 2882/2009, en trámite ante
la mencionada Secretaría de dicho Tribunal y conforme al orden de votación
oportunamente fijado, el Doctor OSCAR E. MASSEI dijo: I.- En fecha 18/11/2009
(fs. 841/861) se presentó CONSERVACIÓN PATAGÓNICA ASOCIACIÓN CIVIL, mediante
apoderada, y promovió acción autónoma de inconstitucionalidad en los términos
de la Ley Provincial 2130, contra la Ordenanza 8390/09 que fue sancionada el
2/7/2009 por el Honorable Concejo Deliberante de la Municipalidad de San Martín
de los Andes y publicada en el Boletín Oficial N° 360 el 7/8/2009.
Asimismo, solicitó en forma preventiva la suspensión de la Ordenanza Municipal
8390/09, en los términos del art. 6 de la Ley 2130.
Se refirió a la admisibilidad de la demanda, sostuvo su legitimación para la
acción, y que la Ordenanza en su totalidad resulta inconstitucional.
Transcribió los arts. 22, 54, 90 y 94 de la Constitución Provincial que
entiende afectados, y afirmó que la vulneración no se da sobre derechos
patrimoniales del accionante, sino que afecta un interés colectivo: la
preservación del ambiente de la Vega Plana y la Cuenca del Lago Lacar.
Ingresó en la descripción de antecedentes que entiende pertinentes sobre la
Vega Plana y sus funciones, la estructura territorial de la Vega Plana, los
servicios ambientales de la Vega Plana, la Ordenanza 3012/98 y su proceso de
modificación.
En cuanto a las funciones de la Vega Plana –en adelante “la Vega”-, señaló que
es un humedal que se caracteriza por ser una pradera de ciperáceas (vegetación
de pantano) y pastizales que se encuentra parcialmente saturada de agua, la que
aflora en buena parte de su superficie, especialmente durante la época húmeda
(otoño e invierno). Indicó que localmente se conoce a este ecosistema húmedo
por su nombre araucano “mallines”.
Sostuvo que la Vega es un componente de la cuenca del Lago Lacar, y dentro de
ésta, de la subcuenca del Arroyo Pocahullo, cuyos mallines son los de mayor
desarrollo de toda la cuenca del Lacar en cuanto a su superficie.
Indicó que la localidad de San Martín de los Andes está contenida en esta
subcuenca y es atravesada por el Arroyo Pocahullo 6 km. aguas debajo de la Vega
Plana, y que por su ubicación la localidad es altamente pasible de ser
influenciada por los cambios ambientales, entre ellos antrópicos, que se
produzcan en la Vega y en la subcuenca en general.
Señaló que existen construcciones dispersas y barrios allí localizados y que
también se desarrollan actividades de pastoreo, fruticultura, viveros y usos
residenciales dispersos, entre otras. Enumeró los barrios asentados, dijo que
ninguno de ellos tiene servicio de cloacas, y que la urbanización avanza sobre
los faldeos, desmontando el bosque y aumentando la erosión del suelo.
En cuanto a los servicios ambientales de la Vega Plana, enumeró los siguientes:
almacenamiento, retención y provisión de agua; control de contaminación;
protección contra la erosión; sostén de biodiversidad y lugares de cría;
educación y recreación; turismo.
Explicó cada uno de ellos en profundidad.
Específicamente sobre la función hídrica, afirmó que la Vega Plana, al igual
que otros mallines, almacena y retiene en el subsuelo el agua caída en épocas
de abundante precipitación, y la libera gradualmente durante el transcurso de
la temporada seca, lo que mantiene el caudal de los principales arroyos,
incluido el Pocahullo. Afirmó que esa función de retención de agua durante la
época húmeda hace funcionar a la Vega como amortiguador hídrico que impide
picos de crecidas luego de las lluvias y consecuentes inundaciones aguas abajo.
Afirmó que respecto al valor ecológico, económico y cultural que posee, La Vega
es un ambiente de fundamental importancia para la conservación de las aves, ya
que resguarda numerosas especies, alguna de ellas especializadas de tal
hábitat, las que sólo se encuentran en humedales con características como el de
la Vega.
Señaló que del conocimiento y la valoración de la notable diversidad de la Vega
se relaciona con la educación y recreación de la población, y también con
turismo como actividad productiva.
Luego, se detuvo sobre la Ordenanza 3012/98, que la Ordenanza cuestionada
modifica en algunos artículos. Defendió la Ordenanza anterior, sostuvo que era
compatible con la protección ambiental y que declaraba con fuerza de directriz
a la Vega Plana como suelo no urbanizable, y un Ambiente Protegido.
Se refirió a las especificaciones técnicas que la Ordenanza 3012/98 prescribía
sobre las dimensiones de los predios, las construcciones allí permitidas, y el
factor de ocupación del suelo. Indicó que la norma permitía una ocupación
parcial de la Vega con el objetivo de lograr un equilibrio justo entre
protección ambiental y derechos a usar y disponer de la tierra; y que definía a
la Vega como área mixta productiva turística recreativa.
Más adelante, relató el proceso de modificación de la Ordenanza 3012/98. Narró
que mediante el expediente 5000-415/05 se inició un proceso de modificación de
la Ordenanza que concluyó en un proyecto que mereció la oposición de diferentes
organismos no gubernamentales y vecinos particulares.
Desarrolló los fundamentos técnicos de la pretensión, y alegó que la Ordenanza
8390/09 resulta inválida por cuanto transgrede normas de protección ambiental
de raigambre constitucional y su aplicación podría producir graves daños
ambientales, no sólo en el área regulada –Vega Plana- sino en la cuenca del
Lago Lacar.
Argumentó que la Ordenanza Municipal 8390/09 habilita, por primera vez, la
realización de intervenciones en la Vega Plana para alterar el ciclo natural
del agua con el objetivo de poder urbanizar tierras que están parte del año
anegadas.
Sostuvo que la norma cuestionada establece con fuerza de directriz el principio
de “impacto hidrológico cero”, reconociendo el efecto pernicioso del desarrollo
urbano en la Vega, y obliga a los propietarios de los predios o los proponentes
de las futuras urbanizaciones a que hagan obras hidráulicas de compensación.
Argumentó que la planificación hidrológica no puede hacerse a nivel predial ni
dejarse en manos de los particulares, sino que es el Estado el responsable de
las cuencas y del manejo hídrico de las mismas, lo que es obviado por la
normativa. Dijo que no existe un plan hidráulico regional, lo que se deduce del
art. 11 de la Ordenanza.
Asimismo, sostuvo que el principio de unidad de cuenca –receptado por la Ley
25688 de Presupuestos Mínimos de Gestión de Aguas- es ignorado por la Ordenanza
8390/09. Señaló que la Vega Plana, sus mallines, arroyos, faldeos y el Lago
Lacar, son partes inseparables de la cuenca del Lacar, en particular de la
Subcuenca del Pocahullo. Alegó que estas partes no pueden manejarse
separadamente sin crear desequilibrios dentro de la cuenca, lo que puede
afectar incluso el Lago Lacar, que es jurisdicción de la Administración de
Parques Nacionales, con quien el Municipio de San Martín de los Andes omitió
deliberadamente coordinar acciones.
Planteó que se destruye el concepto de tutela hidrobiológica que receptaba el
art. 25 de la Ordenanza 3012/98 –derogado por la ordenanza cuestionada- que
prohibía todo tipo de afectación humana, incluso obras civiles, sobre los
cursos de aguas permanentes, temporarios y/o subsuperficiales y/o intermitentes
y sus riberas. Dijo que en la nueva normativa, se establece el nombre de
“tutela ecohidrológica” pero que lamentablemente no es tal, en tanto que
permite obras y actividades que destruyen el concepto tutelar.
Señaló, además, que las áreas de conservación referidas en la normativa
impugnada, no son tales. Que el art. 8 de la Ordenanza 8390/09 regula el
aprovechamiento predial dividiendo los predios en áreas de implantación (hasta
el 50% de la superficie total del predio) y de conservación; pero que en esta
última se permiten caminos, sendas, actividades productivas como quintas,
viveros, pastaje, refugios ambientales, y también obras de saneamiento
ambiental, hidráulico y de infraestructura expresamente habilitadas por la
municipalidad previamente a su realización, convirtiendo el área de
conservación en una utopía.
Criticó la ausencia de un sistema de saneamiento centralizado y explicó que la
normativa prevé la utilización de sistemas individuales de tratamiento de
efluentes para cada edificación o cada urbanización en propiedad horizontal en
la Vega Plana, lo que implicaría graves inconvenientes. Ello, debido a que el
líquido tratado no puede infiltrarse en el terreno por las características del
suelo y por hallarse el nivel freático en la superficie o muy cerca de ella
durante gran parte del año; porque no se asegura que las miniplantas de
aireación puedan llegar a cumplir con los parámetros exigidos por el Organismo
de Control Municipal debido a la probada inestabilidad de su funcionamiento en
pequeñas urbanizaciones, y porque se requeriría una inmensa tarea de control
por parte del municipio para asegurar el correcto funcionamiento de una
multiplicidad de plantas, y para evitar que éstas contaminen los cursos de agua
donde deberán verter el líquido tratado.
Afirmó que dada la fragilidad del ambiente de que se trata, la solución
insoslayable para el tratamiento de efluentes domiciliarios en la Vega Plana
radica en la instalación, por parte de la Municipalidad de San Martín de los
Andes, de colectores cloacales y una planta de tratamiento central antes de
aprobar la factibilidad ambiental de cualquier futura urbanización.
Alegó que la ordenanza impugnada no ha evaluado suficientemente las
implicancias urbanas y ambientales, y que se generarán varios impactos
ambientales, urbanísticos y sociales con la implementación de la Ordenanza
8390/09.
En primer lugar, un impacto sobre el uso del suelo, dado que se cambia la
condición de suelo no urbanizable dispuesto por la Ordenanza 3012/98, y se
permite ampliar los usos de la tierra a una larga lista de fines residenciales,
comerciales e industriales, incluyendo algunos de muy alto impacto ambiental
(terminales de ómnibus, aserraderos, usos residenciales orientados a mayor
demanda inmobiliaria, barrios cerrados, complejos multifamiliares, centro de
compras).
En segundo lugar, impactos sobre la estructura parcelaria. Sostuvo que la
normativa impugnada, reduce drásticamente el tamaño mínimo de parcela
permitido, promoviéndose la subdivisión de la tierra en parcelas menores (antes
de 15 has, ahora de 2 a 4 has), lo que generará un mayor impacto ambiental.
En tercer lugar, refirió al impacto que entiende que producirá la ordenanza
sobre la intensidad del uso del suelo. Alegó que se aumentará la transformación
e impermeabilización del suelo al cambiarse la directriz de suelo no
urbanizable, para llegar a una superficie urbanizable a aproximadamente 67%
del territorio.
En cuarto lugar, señaló que se impactará sobre la asignación social del suelo,
puesto que la vocación de la Ordenanza 8390/09 es promover a la Vega Plana como
una nueva área de oportunidad urbanística para el desarrollo inmobiliario, para
sectores que no se identifican con el medio-bajo o conjuntos de interés social.
En quinto lugar, representó al impacto sobre el ambiente. Indicó que en el
corto o mediano plazo se acabará por destruir la función hidrológica y
ambiental que cumple la Vega.
En sexto lugar, afirmó que la ordenanza producirá un impacto sobre el
desarrollo local y la actividad económica, ya que la ciudad dejará de despertar
interés paisajístico y ambiental.
Ingresó concretamente en la inconstitucionalidad de la Ordenanza 8390/09.
Se refirió al art. 54 de la Constitución Provincial, que dispone que toda
persona tiene derecho a gozar de un ambiente sano y equilibrado, y sostuvo que
merece especial atención la imposición de la obligación de preservar el
ambiente en pos del disfrute individual y colectivo mismo.
Señaló que la Constitución del 2006 incluye la idea de desarrollo sustentable
cuando caracteriza el derecho a gozar de un ambiente sano y equilibrado para
que las actividades productivas o de cualquier índole, satisfagan las
necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras.
Dijo que al sancionar la Ordenanza 8390/09, el Concejo Deliberante omitió
considerar las variables y riesgos ambientales para las generaciones futuras
que dicha norma producirá en el tiempo como consecuencia de la liviandad con
que aborda los posibles impactos ambientales de las distintas actividades a
desarrollarse en el frágil ambiente de la Vega.
Más adelante, citó al art. 90 de la Constitución Provincial, y enfatizó que se
consigna al Estado, tanto provincial como municipal, como responsable de la
gestión adecuada del ambiente. Afirmó que ello significa que toda la actividad
del Estado, se encuentra enmarcada en el principio de prevención, eje sobre el
que se desarrollan los principales institutos del derecho ambiental. Señaló que
el Estado, debe atender en forma prioritaria e integrada, las causas y fuentes
de los problemas ambientales.
Argumentó que en las presentes actuaciones, atañe dentro del principio de
prevención la palabra clave de “integración”. Aseveró que en el proceso de
sanción de la Ordenanza 8390/09 se evidenció la falta de tratamiento integral
de la temática a regular, omitiéndose deliberadamente la intervención de los
organismos provinciales con competencia en la materia (Subsecretaría de Medio
Ambiente y Dirección de Recursos Hídricos Provincial, Ley 2571 y Decreto PEP
1772/09), organismos nacionales como la Administración de Parques Nacionales, y
la debida intervención ciudadana, tanto directa (rechazo al pedido de audiencia
pública), como indirecta (a través del CAMA), no obstante haber sido
especialmente peticionada en diversas instancias según surge de las constancias
obrantes en el Expte. 5000-415/05.
Alegó que el gobierno municipal no se ocupó de generar los estudios necesarios
(criterios técnicos, medibles y controlables) que permitan determinar la
capacidad de carga y asimilación del ambiente para poder planificar y ordenar
el territorio en forma previa a la sanción de la ordenanza.
Continuó en el análisis constitucional, y sostuvo que la normativa impugnada se
encuentra en contradicción con el artículo 94 de la Constitución Provincial.
Afirmó que de la manda constitucional surge que la Provincia y por ende los
municipios no pueden realizar acciones que afecten el ambiente o los recursos
naturales contenidos en áreas de parques y reservas nacionales sin previa
coordinación con el Estado Nacional, en este caso la Administración de Parques
Nacionales, por la posible alteración de la cuenca del Lago Lacar.
Finalmente, alegó en torno al derecho de información ambiental y a la
participación ciudadana. Sostiene que la Constitución de Neuquén, reformada en
el año 2006, consagra el derecho a la participación ciudadana en diversos
artículos, en particular en materia ambiental, cuando refiere a la evaluación
del impacto ambiental y al derecho a la información ambiental.
Relató que si bien el proceso que dio origen a la Ordenanza comenzó siendo
participativo, lo cierto es que ello constituyó sólo una ficción dado que luego
se omitió darle intervención al CAMA en el panel de expertos, y tampoco se le
dio intervención en forma previa a la sanción de la Ordenanza, pese a que el
CAMA es uno de los canales institucionalizados de participación ciudadana.
Alegó que esas omisiones configuran también una clara lesión del derecho de
información ambiental garantizado por el art. 54 de la Constitución Provincial.
Señaló que el Municipio demandado lesiona por omisión el derecho de todo
habitante de la Provincia de Neuquén “a recibir libremente información sobre el
impacto que causen o pudieren causar sobre el ambiente actividades públicas o
privadas”, y sostuvo que toda gestión ambiental adecuada requiere de la
participación de los actores que confluyen en un ámbito común o influyen en
éste.
Citó la Declaración de Estocolmo de 1972 y la Declaración de Río de 1992.
Concluyó que por todas las consideraciones que expuso, la Ordenanza 8390/09
transgrede en forma palmaria y ostensible la normativa de rango constitucional
provincial.
Ofreció prueba, solicitó la suspensión de los efectos de la ordenanza en los
términos de la Ley 2130 y hace reserva de caso federal.
II.- Corrido el traslado pertinente, a fs. 866/867 contestó el Fiscal de Estado
y a fs. 875/882, la Municipalidad de San Martín de los Andes solicitó se
rechace la suspensión de la vigencia de la Ordenanza 8390/09.
III.- A fs. 888/894, mediante R.I. 5/2010, se declaró la admisibilidad de la
acción, y se desestimó el pedido de suspensión de la Ordenanza.
IV.- A fs. 901 se ordenó el traslado de la demanda a la Municipalidad de San
Martín de los Andes y el Señor Fiscal de Estado.
V.- A fs. 909 tomó intervención el Fiscal de Estado y a fs. 1121/1158 contestó
demanda la Municipalidad de San Martín de Los Andes.
El Municipio solicitó el rechazo total de la demanda, con imposición de costas
a la actora.
Luego de la negativa de rigor, realizó consideraciones respecto a la autonomía
municipal, y sobre el ejercicio de sus atribuciones, entre las cuales se cuenta
la potestad de legislar en las materias Municipales que la Constitución le
asigna.
Luego, se refirió a la naturaleza de las ordenanzas del municipio provenientes
de su cuerpo legislativo -Concejo Deliberante- y sostuvo que son normas con
virtud de ley, por lo que su abrogación sólo puede ser declarada por el
procedimiento establecido en la Ley 2130.
Por otro lado, afirmó que la legitimación invocada por la actora en los
términos de la Ley 25.675 es errada, dado que es hábil únicamente en los casos
de haberse producido algún daño ambiental que se haya verificado.
Alegó que la actora desconoce el funcionamiento del sistema representativo de
gobierno en el marco de la democracia, y parece estimar de modo errado que las
normas ambientales podrían imponer una especie de democracia directa
asamblearia, dónde sólo importa el voto directo del propio votante, y no el
debate legislativo por vía de la representación en un parlamento, en el caso
del Concejo Deliberante.
Afirmó que es la comunidad de San Martín de los Andes, la que por medio de sus
representantes legítimamente electos, por medio de su órgano legislativo
natural y con la debida representación política, sancionó la Ordenanza
8390/2009 como expresión de la voluntad mayoritaria de la comunidad para la
regulación ambiental.
Afirmó que la sanción de la Ordenanza se hizo en el deber de preservar el medio
ambiente y asegurar la utilización racional del suelo, las aguas y el manejo de
los recursos naturales. Sostuvo que además cumplió los mandatos
constitucionales, dado que se caracteriza por ser una norma proveniente del
debate legislativo, sancionada y debidamente promulgada y publicada, por lo que
goza de una presunción de validez y de constitucionalidad.
Se refirió al marco de la acción de inconstitucionalidad intentada, e indicó
que la actora para plantear la supuesta incompatibilidad del precepto legal
municipal con la más alta norma provincial, realiza menciones erráticas,
condicionales y excesivamente generales. Señaló que las afirmaciones tales como
que de aplicarse la norma se podrían ocasionar graves daños al ambiente,
resultan inocuas para conmover una norma con virtud de ley y para intentar la
más severa medida que puede sufrir una ley, como es la abrogación de la misma
por parte del Poder Judicial.
Indicó, además, que la actora no ha tenido presente el dictado de la Resolución
Reglamentaria de la Ordenanza 8390/09 –Resolución de la Intendente Número
1212/2010-, que conforma un Protocolo de Procedimiento Técnico Administrativo
diseñado como reglamento de la presentación de proyectos en el área de
incumbencia de la Ordenanza 8309/09.
Sostuvo que se desprende con absoluta transparencia que ninguna contraposición
existe entre la norma municipal y la Constitución del Neuquén, dado que la
Ordenanza impugnada tiene asegurado el derecho a la efectiva participación de
los habitantes en la organización social, preserva de modo adecuado y razonable
el derecho-deber de toda persona de gozar de un ambiente sano y equilibrado,
atiende en forma prioritaria e integradas las causas y fuentes de los problemas
ambientales, coordina con el Estado Nacional y la APN. En otras palabras, dijo,
cumple con los preceptos de los arts. 22, 54, 90 y 94 de la Constitución local.
Criticó que la actora pretenda que la norma se derogue en su totalidad, y que
fundamente la inconstitucionalidad en que cree o estima que no se podrá cumplir
con los objetivos que la norma propone.
Ingresó en una contestación puntual a las manifestaciones de la actora en
cuanto a los aspectos técnicos de la ordenanza.
En primer lugar, sostuvo que es inexacto afirmar que toda la Vega Plana
corresponda a un humedal, e indicó prueba respaldatoria.
Argumentó que la Vega Plana brinda diversos servicios ambientales que el
municipio se ha preocupado por preservar, pero que además, desde un punto de
vista socio económico cultural, la Vega Maipú y los Faldeos brindan una función
soporte, pues corresponden a un área de expansión de la ciudad. Indicó que es
importante compatibilizar las funciones y servicios ambientales desde ambas
perspectivas, la ecológica y la socio-económico-cultural.
En cuanto a los servicios ambientales de la Vega Plana, señaló que la actora es
inexacta cuando afirma que en dicho sector se desarrollan actividades
agropecuarias, dado que no es así. Sostuvo también que es erróneo sostener que
la Vega Plana tenga una función casi exclusiva de almacenamiento, retención y
provisión de agua con el Arroyo Pocahullo, puesto que el caudal de base de un
curso de agua es aportado por el agua subterránea almacenada en las diversas
formaciones acuíferas de una cuenca y no por un mallín o humedal.
Controvirtió el alcance de las funciones de amortiguador hídrico del sector,
así como la función de protección contra la erosión que alega la actora sobre
el área tratada.
Discutió que la función de sostén de biodiversidad y lugares de cría que
refiere la actora, se encuentra atendido particularmente en la ordenanza,
individualizados en el mapa hidroambiental de la Vega y declarados zonas de
tutela ecohidrológica, la más alta categoría de protección que estipula la
Ordenanza. Asimismo, dijo que se trabaja en la elaboración del protocolo de
conservación y manejo de las zonas de tutela ecohidrológica, que conformará
parte del plexo reglamentario de la norma.
Afirmó que la función de educación y recreación ha sido contemplada por la
norma, así como también la función relacionada con el turismo.
Ingresó a realizar explicaciones sobre la Ordenanza 3012/98, sobre su contexto
histórico, su contenido, las directrices de planeamiento, la declaración de
ambiente protegido de la Vega Plana, la clasificación del suelo, los
aprovechamientos urbanísticos, usos, sus potencialidades y debilidades.
Señaló que el proceso de modificación de la ordenanza respondió al avance de
estudios técnicos sobre el área, y que para ello se convocó a los urbanistas
Sprechmann y Capandeguy quienes fueron los autores también de la Ordenanza
3012/98.
Relató que durante el proceso de trabajo técnico se realizaron presentaciones
ante los Colegios Profesionales, la Comisión de Planeamiento del Concejo y el
CAMA, y que en todas las instancias se recibieron aportes e intercambiaron
ideas que fueron incorporados a la formulación de la norma.
Alegó que la segunda etapa de tratamiento de la norma se inicia en 2008, luego
de que terminara una etapa de intensa discusión y debate donde participaron
asociaciones intermedias y juntas vecinales. Además indicó que no existió una
omisión de consulta al Consejo Asesor del Medio Ambiente, dado que tuvo
oportunidad de opinar y participar, y que su carácter es de carácter
consultivo, no obligatorio ni vinculante. Explicó que respecto al panel de
expertos realizado en Neuquén, se trató de una instancia interdisciplinaria en
donde privilegió la participación de organismos gubernamentales, como la
Dirección Provincial de Recursos Hídricos.
En cuanto a los fundamentos técnicos de la pretensión, dijo que la actora para
sostener sus dichos se basa en documentos realizados por especialistas de los
cuales ninguno de ellos cuenta con formación en ingeniería hidráulica, y
demuestran un profundo desconocimiento del estado del arte técnico-científico
en materia de la gestión del agua a nivel de cuencas, así como de la realidad
político legal institucional en la materia en nuestro país.
Alegó que las más modernas aproximaciones de gestión de aguas y de proyectos
arquitectónicos a nivel urbano en América Latina se basan en no dejar en manos
únicamente del Estado la responsabilidad de velar por la conservación del
ambiente. Estos postulados, explicó, promueven que los ciudadanos a nivel
individual sean responsables también a escala micro de sus hechos en materia
ambiental.
Citó estudiosos del tema, y dijo que se ha elaborado a lo largo de las dos
últimas décadas la aproximación de gestión integrada de aguas urbanas que se
articula en un manejo de cuencas (macrohidráulica) y otra a nivel predial
(microhidráulica). Aseveró que para alcanzar ello, se cuenta con un Reglamento
Específico de la Ordenanza 8390/09.
En cuanto al principio de la unidad de cuenca, indicó que la Ordenanza
cuestionada, en sintonía con la moderna gestión del agua, promueve una gestión
integrada de la Vega Plana y la cuenca del Arroyo Calbuco, conforme surge
irrefutablemente de su articulado.
Afirmó que la Ordenanza N° 8390/09 incluye un principio de tutela más
restrictivo que la Ordenanza 3012/98. Indicó que la tutela hidrobiológica de la
anterior ordenanza se centra en la protección del curso de agua y las especies
que habitan en él; y que el principio de tutela ecohidrológica es mucho más
amplio que el anterior dado que se centra en la conservación del curso del
agua, su cauce, pero también los márgenes, la vegetación marginal, las especies
que habitan en él y su valor paisajístico.
Indicó que la actora malinterpreta el art. 6 de la Ordenanza 8390/09. Afirmó
que la norma habilita al Estado a efectuar las intervenciones necesarias en el
curso de agua y sus riberas, que lógicamente deberán pasar por los procesos de
evaluación que correspondan, y que eso también alcanza a los privados, ya que
se han detectado intervenciones de restauración hídrica menores que pueden ser
costeadas por los propietarios con la supervisión estatal.
Dijo que en la reglamentación de la Ordenanza, se encuentran contempladas obras
de compensación microhidráulica, y que con esas intervenciones se garantiza la
preservación de la función hidrológica.
En cuanto a las áreas de conservación ambiental explicó que el art. 8 de la
Ordenanza establece los usos admisibles de las áreas de conservación predial
privadas, y que éstas conforman el 80% de la propiedad en los suelos de baja
calidad urbano ambiental, el 70% en los de media calidad urbano ambiental, y
del 50% en los de alta calidad ambiental.
Insistió en que la actora realiza una interpretación errónea de la norma, que
las áreas de conservación están claramente definidas en sus limitadas acciones
antrópicas admitidas y que sus restricciones dominiales son muy fuertes. Alegó
que las mismas estarán expresamente autorizadas por el Municipio y deberán ser
compatibles con todo el paquete normativo propuesto.
Sobre la crítica realizada por la actora referida a la ausencia de un sistema
centralizado, alegó que la zonificación de la Vega prevé la conexión a la
planta de tratamiento (PT3 en proceso de construcción) del sistema
centralizado, y en aquellos lugares donde técnica o económicamente no puedan
acceder a las redes colectoras, se utilizarán sistema descentralizados o in
situ cumpliendo en todos los casos con la legislación vigente.
Sostuvo que la utilización de sistemas descentralizados es una práctica
necesaria universalmente aceptada, reglamentada en todos los países
desarrollados y con capacidad de control. Explicó el funcionamiento de estos
sistemas, y afirmó que las exigencias de la Ordenanza 7326/7 de San Martín de
los Andes supera la exigencia de vertidos de efluentes en aguas superficiales
requeridos en la Provincia de Neuquén, y están a la par de la regulación de
Estados Unidos y de la Comunidad Económica Europea.
Realizó consideraciones sobre la reglamentación de la Ordenanza, la Resolución
Reglamentaria N° 1212/2010 “Protocolo de Procedimiento Técnico Administrativo
para la presentación de proyectos urbano ambientales en la cuenca del A°
Calbuco" y transcribió una parte sobre la presentación del permiso para
conexiones de las redes cloacales. También se refirió a los artículos del
protocolo vinculados al control de los emprendimientos y su tratamiento de
efluentes, y realizó consideraciones respecto a la trayectoria del Municipio en
la temática de agua y saneamiento.
Afirmó que la Ordenanza 8390/09 es una norma complementaria de la Ordenanza
3012/98 que se encuentra aún vigente en gran parte de sus prescripciones.
Señaló que se mantienen con fuerza de directriz el carácter de área parque de
la Vega Plana y la declaración de Ambiente Protegido, y que a ello se le
incorpora la directriz de impacto hidrológico cero que intenta minimizar la
transmisión de conflictos hídricos entre los diversos sectores de la cuenca.
Explicó que la nueva Ordenanza habilita un cambio en la clasificación primaria
del suelo, pasando de suelo no urbanizable a suelo urbanizable, y que ello se
fundamenta en el reconocimiento de diversas aptitudes urbano ambientales del
suelo.
Explicó que las diferentes categorías de suelo habilitan pautas urbanísticas
congruentes con diversos aprovechamientos edificatorios. Expuso las figuras de
áreas de implantación y de conservación contempladas en la norma, y dijo que
constituyen un instrumento a medida de la Vega Plana. Afirmó que el área de
conservación es un sector predial con fuertes restricciones de dominio y que
son inseparables dominialmente del área de implantación, por lo que el
ejercicio de edificación en cada predio está condicionado al cumplimiento de
estas afectaciones a favor de la conservación.
Señaló los usos admitidos en el área de conservación: caminos y sendas de baja
afectación al drenaje del predio y cuando no constituyan el acceso principal al
área de implantación; actividades productivas rur-urbanas compatibles como
quintas, viveros, pastaje no intensivo de ganado, animales de granja, etc.;
refugios ambientales especializados; y obras de infraestructura y de arreglo
hidráulico expresamente habilitadas por el Municipio.
Sostuvo que en la ordenanza no se plantea ningún uso y fin industrial; que los
otros usos consignados están acordes con las potencialidades del suelo y con el
rol urbanístico del corredor de la ruta 234 que sirve también a los faldeos y
otros barrios (tales como las terminales de ómnibus, los complejos
multifamiliares y de compras); y que la modalidad de emprendimientos
residenciales de barrios cerrados en PH estaban habilitados en la ordenanza
anterior.
Alegó, sobre la crítica que hace la actora sobre la asignación social del
suelo, que la Vega Plana excluye aquellas intervenciones residenciales con un
intenso patrón de urbanización, sean para sectores populares, medios o altos.
Realizó un cuadro de comparación sobre la estructura parcelaria de acuerdo a
las disposiciones de la Ordenanza 3012/98 y los de la Ordenanza 8390/09, y
concluye que el rango de las superficies prediales unitarias es similar al de
la Ordenanza 3012/98, pero su admisión se asocia más a la diversa aptitud
urbano ambiental del suelo.
Se refirió al impacto sobre la intensidad de uso del suelo y explicó la
modalidad de aprovechamiento en la Ordenanza 3012/98 y en la Ordenanza 8390/09.
Afirmó que el área urbanizable propiamente dicha es del 26,76%, y que el resto
de la superficie integra el área de conservación y asciende al 73,24% del
territorio de la Vega.
Explicó que en base a las geoformas definidas en el anexo 1 se determina la
incidencia máxima del suelo construido (factor de ocupación del Suelo–FOS)
conforme art. 20. Sostuvo que el FOS llega a ser 3,87% de la edificación, y
puede llegar a un máximo de 5,03%. Así, alegó que el 5,03% será el grado máximo
de impermeabilización por construcciones edilicias y obras exteriores diversas,
quedando 73,24% del total de la Vega como área de conservación o bien
directamente cautelado como área de tutela ecohidrológica (15,09%).
En definitiva, sostuvo la adecuación constitucional de la Ordenanza cuestionada
en todos sus aspectos.
Ofreció prueba, fundó en derecho y solicitó el rechazo de la demanda.
VI.- A fs. 1164 se corrió traslado de la contestación, y a fs. 1170/1194 la
actora contestó el traslado.
Sostuvo que la acción intentada no obsta a la aplicación de la Ley General del
Medio Ambiente N° 25675, en tanto que esta es una ley de presupuestos mínimos
en materia de protección ambiental, cuyas disposiciones devienen necesariamente
aplicables para la interpretación de normas ambientales contenidas en los
ordenamientos locales como en este caso la Constitución Neuquina.
Rebatió lo sostenido por la demandada sobre la legitimación procesal para la
acción de inconstitucionalidad, y citó la R.I. 5/2010.
También, afirmó que la demandada desconoce las nociones básicas del Derecho
Ambiental, y que cuando se reclama la inconstitucionalidad de la Ordenanza no
se afirma la existencia de daño ambiental como un hecho concreto, sino que se
hace referencia a los posibles y probables daños que se producirán en el
ambiente como consecuencia de su aplicación en el tiempo, por los impactos
acumulativos y sinérgicos de las obras y actividades que se habilitarán, todo
ello en relación con la faz preventiva del andamiaje jurídico ambiental.
Contestó uno por uno los aspectos técnicos referidos por la demandada en su
contestación, reafirmando los dichos contenidos en la demanda.
En respuesta a los cálculos de la demandada sobre el aprovechamiento predial y
la ocupación del suelo, dijo que ésta realiza tergiversaciones y confusos
cálculos. Presentó los propios sobre aprovechamiento predial: la anterior
ordenanza permitía el 13,3%, y en la nueva es de 50% en los predios de alta
aptitud y 30% de media aptitud; y sobre ocupación del suelo: en la anterior
ordenanza era como máximo 2,60% y en la Ordenanza 8390/09 es en promedio 5,03%,
es decir, el doble. Además dijo que a ello hay que agregarle lo establecido en
el art. 25, que permite un FOS hasta un 50% superior al enumerado en el caso de
que en esos predios se realicen obras de compensación o regulación hidráulica.
Finalmente, se refirió a la Resolución 1212/10 que la demandada acompaña para
justificar la constitucionalidad de la Ordenanza 8390/09. Señaló que al momento
de interponer la demanda este Protocolo de Procedimiento Técnico-Administrativo
para la presentación de proyectos urbano ambientales en la cuenca del A°
Calbuco no existía, y que además no subsana la inconstitucionalidad de la
Ordenanza, por lo que solicitó no se tenga en cuenta a los efectos de analizar
la constitucionalidad de la Ordenanza 8390/09. Luego, criticó el Protocolo.
Desconoció la prueba documental acompañada y ofreció prueba complementaria
VII.- a fs. 1195 se abrió la causa a prueba y a fs. 1745 se clausuró el periodo
probatorio. A fs. 1749/1755 se agregó el alegato de la actora.
VIII.- A fs. 1757/1781 se incorporó el dictamen del Sr. Fiscal General, quien
propició se haga lugar a la demanda interpuesta.
Ingresó en el tratamiento de los artículos constitucionales involucrados.
En cuanto a la confrontación de la Ordenanza con el artículo 54 de la
Constitución Provincial, se detuvo sobre las apreciaciones de los peritos en
tanto sostienen que no existe en el expediente la información necesaria que
determine estado de base del ecosistema, así como tampoco obra documentación
que detalle cual es la importancia urbana de la Vega Plana, ni la sensibilidad
ambiental resultante del mapa hidroambiental. Asimismo, resaltó que los peritos
señalan que no se acompaña una fundamentación del criterio para la
clasificación del suelo, y que por ello no puede ser debidamente evaluada la
zonificación propuesta en tanto que no obra la información necesaria para
interpretar los criterios adoptados para su elaboración.
También, señaló que los peritos no encontraron información respaldatoria para
poder realizar una determinación del porcentaje urbanizable de la Vega Plana, y
que entendieron que para hacerlo debe contarse con estudios complementarios.
Por otro lado, en cuanto a las obras hidráulicas a nivel predial, el Fiscal
resaltó que los peritos afirmaron que dadas las características de la Vega
Plana la planificación de las obras hidráulicas no debe hacerse a nivel
predial, sino que es adecuado un abordaje a escala regional. Sobre el principio
de unidad de cuenca, reseñó que los peritos valoraron que la ordenanza
analizada no cumple con el concepto en análisis.
Respecto al sistema de tratamiento de efluentes, indicó que los expertos
afirmaron que en relación a la aptitud del sitio para absorber, la poca
distancia de la napa freática y las propiedades de humedal con aguas
sobreabundantes en la superficie en gran parte del año, no sólo no hacen
factible los sistemas prediales con disposición in situ de los líquidos
tratados sino que tampoco lo permiten las normativas provinciales vigentes que
exigen una distancia mínima de dos metros desde el sistema de infiltración a la
napa freática. Resaltó que los peritos opinan que un sistema centralizado es el
que mejor puede garantizar un tratamiento adecuado.
El Fiscal señaló que la claridad de la pericia en estos puntos lo eximía de
mayores consideraciones técnicas, sobre la segura disminución de los servicios
ambientales que la Vega Plana brinda a la zona, sin contar con estudios que
evalúen el estado de situación de referencia, que posibiliten diagramar un
sistema de vigilancia y control ambiental adecuado, de acuerdo a los estándares
mínimos de protección, tomando debida previsión de los cambios previstos.
Realizó consideraciones en torno a los principios de sostenibilidad o de
desarrollo sustentable receptados en el art. 54 de la CP, e indicó que estos
afectan sobre todo la metodología de la planificación urbana.
Afirmó que de los datos de la prueba pericial, puede decirse que es altamente
probable que se altere el equilibrio hídrico de la cuenca del Lago Lacar con el
aumento de superficies impermeables por la cuestionada urbanización, y que
también es posible la contaminación de la cuenca del Arroyo Pocahullo por el
aumento de efluentes urbanos.
Ingresó en el análisis de la adecuación constitucional de la ordenanza con el
artículo 90 de la Carta Magna Provincial.
Se refirió a la Ley 1875 y el Decreto Reglamentario 2565/99, que dijo, sirven
de referencia y proporcionan las pautas a tomar en cuenta ante la complejidad
de la problemática ambiental. Mencionó el Anexo V de este último, que obliga
como requisito previo a cualquier proyecto y obra que pueda alterar el medio
ambiente, a contar con la declaración de impacto ambiental, con un plan de
gestión ambiental aprobado por la autoridad de aplicación, cuya aprobación
deberá contemplar un régimen de audiencias públicas.
Asimismo, citó la Carta Orgánica Municipal y explicó que el municipio tiene
como competencia exigir y reglamentar estudios de impacto ambiental previos a
la implementación de emprendimientos urbanísticos, establecer normas de
protección de la naturaleza y el paisaje, reglamentar la protección de especies
vegetales y animales, tomar medidas para impedir la contaminación ambiental,
entre otras. También citó la Ordenanza Municipal 1584/94 de evaluación de
impacto ambiental.
Concluyó en el tema, que de acuerdo a lo dictaminado por los peritos sólo una
cosa queda en evidencia, la urbanización tal como se encuentra diseñada
producirá impactos y los mismos hoy no aparecen suficientemente evaluados.
Se refirió al art. 94 de la Constitución Provincial, y dijo que su
incumplimiento se extrae por la Nota agregada a fs. 729/732, de la cual surge
que la demandada no coordinó con el Estado Nacional los cambios que autorizó en
el ordenamiento territorial de una zona que tiene decisiva incidencia en la
conservación ambiental de la cuenca del Lago Lacar, de jurisdicción de la
Administración de Parques Nacionales.
Además, indicó que hubo falta de consulta y participación de la Secretaría de
Estado de Recursos Naturales de la Subsecretaría de Medio Ambiente, conforme
surge de fs. 1246, lo que considera altamente reprochable.
En cuanto al art. 22 de la Constitución Provincial, advirtió que efectivamente
se negó la audiencia pública peticionada en fecha 20/07/09 (fs. 745/747) a la
Intendenta Municipal, con el argumento que se presentó el pedido
extemporáneamente. Aquí, afirmó que no debe pasar inadvertido que el art. 40
bis del Reglamento Interno del Concejo Deliberante señala que es una facultad
del Concejo la convocatoria a audiencia pública, lo que debe complementarse con
el art. 59 COM que prevé que se requerirá audiencia pública para la aprobación
de los proyectos de ordenanza que dispongan la aprobación y modificación de
normas ambientales y urbanísticas.
Consideró que aun cuando el reglamento interno del concejo otorgue carácter
facultativo al llamado de audiencia pública, esta exigencia debería salir del
plano facultativo y operar aún en ausencia de solicitud formal, como instancia
forzosa para la autorización de las actividades que pueden generar efectos
negativos y significativos sobre el ambiente.
Por todo lo anterior, en el convencimiento de que en el caso el marco
constitucional ha sido alterado, propició que la Ordenanza 8390/09 sea
declarada inconstitucional.
IX.- A fs. 1791 se dicta la providencia de autos, que a la fecha se encuentra
firme y consentida.
X.- Antes de ingresar en el tratamiento de la cuestión de fondo, cabe advertir
que los argumentos referidos a la legitimación de la actora ya fueron tratados
y zanjados en la R.I. 5/2010.
Dicho lo anterior, cabe introducirse en los cuestionamientos de fondo traídos a
la causa. Como ya se ha sostenido en otros precedentes de este Tribunal (Ac.
1117/05, 1611/09), toda declaración de inconstitucionalidad –y en particular
aquella derivada del control concentrado, como en este caso- constituye una de
las más delicadas funciones a cargo de un Tribunal de Justicia.
Los actos legislativos gozan de una presunción de validez y constitucionalidad,
que obligan a que la declaración de inconstitucionalidad se presente como
última opción, cuando resulte imposible efectuar una interpretación compatible
y conciliadora con las normas de la Constitución.
Con relación a ello, este Tribunal ha señalado reiteradamente “...que antes de
que una ley sea declarada inconstitucional, el juez que efectúa el examen tiene
el deber de buscar en vía interpretativa una concordancia de dicha Ley con la
Constitución. La anulación de una ley es un suceso bastante más grave que la
anulación de un acto de la Administración, porque crea por sí sola una gran
inseguridad jurídica. El legislador no tiene agilidad suficiente para cubrir
inmediatamente el hueco que deja la norma anulada y ese hueco da lugar a una
enorme confusión jurídica para los ciudadanos y para todos los poderes
públicos. Con frecuencia esa anulación, que no implica por sí misma el
restablecimiento de la vigencia de la ley anterior a la que sustituyó la
anulada, y la laguna que crea, puede determinar de hecho, como ha dicho alguna
vez el Tribunal Constitucional Italiano, una situación de mayor
inconstitucionalidad en la solución práctica de los problemas que la ley
anulada regulaba". (cfr. García de Enterría “LA CONSTITUCION COMO NORMA Y EL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL”, ED. CIVITAS, pág. 95 y ss., Acuerdos 1117/05,
1635/2009, entre otros).
Además, debe recordarse que la acción intentada goza de características muy
particulares, en tanto que la confrontación de la norma impugnada con los
preceptos constitucionales se realiza de manera abstracta, con la finalidad –en
caso de corresponder- de producir la caducidad de la ley, ordenanza o decreto
afectado por la declaración de inconstitucionalidad.
Como se ha explicado en el Acuerdo 1635/2009, el control abstracto de
constitucionalidad se encuentra exclusivamente orientado a objetar normas de
carácter general que se consideren contrarias a principios y preceptos
establecidos en la Constitución Provincial.
No se encuentra encaminado a obtener un pronunciamiento judicial respecto de la
idoneidad o validez jurídica de los actos de aplicación directa de tales
normas. La acción intentada no permite el enjuiciamiento de hechos concretos y
singulares, sino que, por el contrario, el control que se efectúa consiste en
la compatibilización de dos normas igualmente abstractas.
La actuación del Tribunal debe ceñirse, entonces, en principio, a la resolución
de un problema de compatibilidad lógica entre los términos de la ley impugnada
y la norma de la Constitución.
Y, en este mismo orden, la actividad judicial se limita exclusivamente a
producir actos de verificación de compatibilidad constitucional en abstracto.
Así, si efectuada tal verificación se comprueba la existencia de desacuerdo o
incongruencia y la norma legal resulta ser inconstitucional, la declaración de
su invalidez implica un deber para los jueces. “…Empero, si con el pretexto de
controlar, lo que en verdad se hace es asumir la potestad de resolver acerca de
lo que es apto, eficaz u oportuno, nos encontramos ante una conducta
usurpadora, violentando el principio de división de poderes, al invadir la
esfera propia de otro poder, que justamente por tener representatividad, en su
función de legislar se encuentra autorizado a irrumpir en el agitado y
conflictivo mundo de los juicios de conveniencia (cfr. Julio Oyhanarte, el caso
Bonfante, “La autolimitación de los Jueces” E.D. 57-811 y ss)…” (cfr. Acuerdo
1134/05).
De esta manera, se insiste, el examen de constitucionalidad en el marco de esta
acción, que posiciona al Tribunal en un rol institucional, político, de
legislador negativo, vinculado con un área que incumbe naturalmente a otro
poder del Estado, debe entenderse como un remedio extremo, que requiere de un
análisis riguroso, estricto, sumamente prudencial.
Siguiendo estas pautas que enmarcan el proceso elegido por la actora, debe
adelantarse que la acción no recibirá favorable acogida.
XI.- Si bien en la demanda los planteos fueron introducidos en este sentido, se
impugnó la Ordenanza y se la confrontó con los preceptos constitucionales que
la actora considera vulnerados, lo cierto es que el devenir del expediente
permite advertir que la discusión desbordó el marco de la acción intentada.
Un análisis acabado y concluyente de la cuestión debatida, exige
ingresar en el estudio de normativa infraconstitucional -nacional, provincial,
municipal-, en cuestiones probatorias concretas que permitan advertir el
funcionamiento de la Ordenanza, y también en hechos posteriores a la sanción de
la norma, todo lo cual es ajeno al análisis abstracto de constitucionalidad que
permite la acción. Veamos.
La demandada en su conteste (fs. 1121/1158), explica pormenorizadamente cómo
entiende que debe interpretarse la Ordenanza cuestionada para su aplicación.
Introdujo en la discusión como uno de los argumentos defensistas, que la
Ordenanza debía interpretarse como un bloque normativo junto con la Resolución
Reglamentaria N° 1212/2010 “Protocolo de Procedimientos Técnico-Administrativo
para la presentación de proyectos urbano ambientales en la cuenca del A°
Calbuco”. Así, contraargumenta a los cuestionamientos técnicos de la actora
sobre el área urbanizable, tratamiento de efluentes, aprovechamiento
territorial, estructura parcelaria, etc., y explica cómo entiende que funciona
en la práctica la Ordenanza junto con lo normado por el Protocolo.
Asimismo, la demandada introduce en la discusión otra normativa municipal
relacionada con lo discutido (por ejemplo la Ordenanza Municipal N° 7326/07
sobre tratamiento de efluentes, ordenanza sobre asignación social del suelo), y
también alega sobre la actividad del municipio en la temática de Agua y
Saneamiento, y sobre la asignación de suelo.
Si bien la actora solicita en la contestación de fs. 1176/1194 que no sea
tenido en cuenta este Protocolo a la hora de analizar la constitucionalidad de
la Ordenanza, en tanto que fue sancionado con posterioridad a la interposición
de la acción, lo cierto es que toda la discusión que se plantea refiere a la
aplicación de la Ordenanza en los hechos, lo que resulta inseparable de su
reglamentación. De esta manera, a los fines de considerar los reproches
constitucionales realizados por la actora, este Tribunal no puede permanecer
ajeno a la realidad y desconocer que la verdadera aplicación de la Ordenanza
será aquella que esclarece la reglamentación, máxime si se está obligado a
descartar toda posibilidad de interpretación constitucional y de validez de la
norma.
En cuanto a la prueba producida en autos, la pericia técnica de fs. 1552/1575,
aborda cuestiones vinculadas a la normativa nacional (Ley Nacional N° 25.688) y
también municipal (Ordenanza 7326/07), y concluye que no obra en el expediente
la información necesaria para poder responder a lo requerido.
Por otro lado, se llevaron a cabo testimoniales como la de fs. 1643/1648 de la
Sra. Castañeda, de profesión ingeniera forestal, quien al momento de prestar
declaración dijo desempeñarse como Asesora Técnica de la Secretaría de
Planificación, que explica el funcionamiento de la Ordenanza, y para ello
refiere a la Resolución 1212/10 que establece los procedimientos técnicos y
administrativos que los proponentes de proyectos deben seguir, y a una guía de
buenas prácticas ambientales realizada en el 2011. Asimismo, detalla los
proyectos que fueron aprobados desde la sanción de la ordenanza, y explica
parte del procedimiento para que ello ocurra y sostuvo que “el balance muestra
que las proyecciones que se realizaron durante el proyecto de elaboración de la
Ordenanza 8390, respecto a la intensidad del uso del suelo y la conformación
parcelaria, en particular la delimitación de áreas de conservación efectiva han
sido validadas”.
Además, señala mecanismos de trabajo del municipio que “resultan fundamentales
para la efectiva aplicación de la norma”, como por ejemplo una etapa denominada
“demarcación” y explica en qué consiste. También hace referencia a los
organismos de control municipal, la Ordenanza con la que cuentan N° 7326/07, y
cómo actúan.
Asimismo, explica cómo se readecuó el organigrama de la Secretaría de
Planificación, y cómo ello impacta en el monitoreo que lleva adelante el
Municipio sobre la cuenca en su conjunto. Menciona obras realizadas en el
último tiempo de macro hidráulica a nivel cuenca y subcuenca, la planta de
tratamiento de efluentes que al momento de la testimonial señaló en período de
prehabilitación.
Menciona la Ordenanza 1584/94 sobre evaluación de impacto ambiental y del
código de edificación, así como su reglamento, y preguntada por la letrada de
la parte actora “si entiende que la Ordenanza 8390 puede aplicarse sin
necesidad de reglamentación”, respondió que “no, no se puede, por eso se hizo
un reglamento que se denomina Protocolo de Procedimientos Técnicos y
Administrativos”, y explica las etapas que según este último deben cumplirse
para la presentación de proyectos en la Vega Plana.
A fs. 1664/1672 testifica el Sr. Gaviño Novillo, ingeniero hidráulico y civil,
asesor del municipio, defiende la Ordenanza, menciona los principios rectores
de la misma a su entender –principio de prevención, de unidad de gestión, de
gestión integrada, de equidad en el uso de los recursos hídricos y el
territorio, de impacto hidrológico cero, ecohidrológico e hidrobiológico,
preservación de los recursos hídricos-; y manifiesta que “todos estos
principios a su vez, se instrumentan de manera práctica por intermedio del
Protocolo de Procedimientos Técnicos Administrativos, como instrumento
regulatorio de la implementación de la ordenanza, en conjunto con las diversas
salvaguardias ambientales que forman parte del plexo normativo, como la
evaluación de impacto ambiental, la incorporación obligatoria de buenas
prácticas ambientales y la adecuación del código de edificación del municipio”.
Cabe realizar la aclaración de que las afirmaciones realizadas por los testigos
no se toman por ciertas sin más, sino simplemente que su transcripción
demuestra con meridiana claridad que el cúmulo de la prueba producida en autos,
refiere a cuestiones que exceden el marco de la acción. Indefectiblemente, el
funcionamiento de la Ordenanza en los hechos concretos debe ser interpretado
junto con numerosa normativa complementaria, y ello no guarda relación con un
confronte abstracto entre la Ordenanza cuestionada y la Constitución.
Adviértase que se encuentra controvertido en autos incluso las características
de la Vega Plana, los servicios ambientales que posee, el alcance de las
funciones hídricas y de control de la erosión, las actividades que se llevan a
cabo allí (agropecuarias, de cultivo, turísticas…); así como también las
implicancias de la Ordenanza en cuanto al área urbanizable, la estructura
parcelaria, la intensidad del uso del suelo y el aprovechamiento, todo sobre lo
cual la pericia obrante en autos no logró aportar claridad.
Como puede advertirse de los nueve cuerpos tramitados, sobre nada de lo
anterior existe certeza en el marco del expediente en curso. Por el contrario,
sí puede afirmarse con seguridad que el análisis jurídico que se deriva de los
reproches realizados por la actora, requiere un análisis no abstracto de la
cuestión, que relacione hechos concretos, materia probatoria, y un bloque
normativo que no refiere únicamente a la Constitución Provincial.
Esta afirmación puede verificarse en el resultado inconcluso de un análisis
abstracto de los cuestionamientos constitucionales realizados por la actora.
En cuanto a los planteos sobre principio de prevención y especialmente sobre
estudios ambientales previos de soporte de cargas (art. 90 C.P.), en abstracto
nada puede concluirse en tanto que lo cierto es que obran informes ambientales
generales sobre el área tratada, y lo cuestionado resulta ser si éstos son
suficientes. Para ello, no puede dejar de tenerse en cuenta que conforme la
reglamentación, cada proyecto a presentar para su aprobación requiere de un
estudio de impacto ambiental concreto (fs. 1644). Así, una discusión seria al
respecto requiere del análisis concreto del funcionamiento de la Ordenanza con
su reglamentación, y no de un análisis abstracto entre la Ordenanza y los
preceptos constitucionales.
Idéntico razonamiento cabe realizar respecto a las críticas en materia de
participación ciudadana. La actora funda esta tacha de inconstitucionalidad en
que fue denegado el pedido de audiencia pública, cuando lo que dispone nuestra
Constitución Provincial es la participación de todos los habitantes en la
organización política, económica y social de la Provincia (art. 22 C. P.), sin
precisar ese sólo mecanismo de participación. Y aquí es incluso la propia
actora quien refiere que existieron reuniones de la Secretaría de Planificación
y Desarrollo Sustentable con el CAMA, reuniones con los propietarios de las
tierras involucradas y con organismos gubernamentales provinciales. Nuevamente,
en abstracto no puede advertirse una vulneración constitucional. En todo caso,
este proceso de participación requeriría de una evaluación de normativa
infraconstitucional, como aquella que realizó el Fiscal General en su dictamen,
lo que desborda el marco de la acción de inconstitucionalidad.
Lo mismo cabe para los planteos relacionados con la coordinación entre el
Estado Provincial y Nacional en áreas protegidas y lo alegado en cuanto a la
participación del APN en el proceso de sanción de la Ordenanza. El área
territorial específica sobre la cuál recae la Ordenanza, concretamente, no
pertenece a un área protegida en el sentido del art. 94 de la C.P., y en todo
caso, lo sostenido sobre la afectación del Lago Lacar como consecuencia de la
implementación de la Ordenanza que podría dar sustento a un actuar coordinado,
requiere de materia probatoria que no está presente en este expediente y que,
una vez más, excede su marco.
Una prueba concluyente de lo afirmado, es el dictamen fiscal que se presentó en
las actuaciones. El serio análisis y argumentado punto de vista llevado
adelante por parte del Fiscal General, que considera cuestiones probatorias
casuísticas, la actividad posterior del municipio, normativa
infraconstitucional (Ley 1875, Decreto Reglamentario 2565/99, Carta Orgánica
Municipal y Reglamento Interno del Concejo Deliberante, entre otros), en lo que
aquí compete no hace más que reafirmar lo sostenido: las cuestiones debatidas
han desbordado el marco del proceso en trámite.
Indudablemente, si el análisis de los planteos realizados exige el estudio de
toda esa normativa infraconstitucional vinculada y de la prueba de hechos
concretos, eso se traduce en que desde un control meramente abstracto entre la
Ordenanza y la Constitución no puede descartarse que sí exista una forma de
interpretar la norma cuestionada de manera armónica con la Constitución. Al
menos, sin un examen más concreto y abarcativo que aquel que posibilita la
acción intentada.
Abordar el análisis de esas cuestiones significa una errónea interpretación del
marco que impone de antemano la acción intentada, con el escándalo jurídico que
puede provocar el acogimiento de la acción en estas circunstancias, que da
lugar a la caducidad de una norma sancionada por el órgano competente para ello
y que goza de presunción de validez y constitucionalidad.
Así las cosas, debe insistirse en que si desde un análisis abstracto no puede
llegarse a la conclusión de que la normativa impugnada es incompatible
claramente con la Constitución Provincial, este Tribunal está llamado a
atenerse al principio de división de poderes y tener deferencia por la
actividad del órgano legislativo municipal, cuyas ordenanzas gozan
efectivamente de una presunción de constitucionalidad que debe ser derribada
sin lugar a dudas.
XII.- Sin perjuicio de todo lo anterior, que impone el rechazo de la acción,
resulta prudente recordar que el Municipio de San Martín de los Andes tiene a
su cargo la responsabilidad de adecuar toda su actividad al cumplimiento de los
altos estándares contenidos en los preceptos constitucionales referidos al
medio ambiente, en especial, aquellos relacionados al principio precautorio, la
efectiva participación ciudadana y el deber de información. Es por esto que el
Municipio demandado, no debe soslayar los graves reparos realizados por los
peritos intervinientes en autos a la Ordenanza cuestionada, así como tampoco
los fuertes argumentos desarrollados en el dictamen fiscal quien propicia la
inconstitucionalidad de la norma.
Finalmente, en lo que cabe al Poder Judicial, cabe aclarar que nada de lo dicho
hasta aquí, frustra las facultades que asisten a la actora para efectuar un
concreto seguimiento de la aplicación de la Ordenanza junto con su protocolo de
reglamentación y con la actividad desplegada por el Municipio en relación con
su funcionamiento concreto. Y, en su caso, mediante un continente procesal
adecuado hacer las presentación o planteos que estime corresponder.
Por todo lo expuesto, entonces, propicio el rechazo de la demanda en todas sus
partes. Las costas deberán ser soportadas en el orden causado, en tanto que el
rechazo de la demanda responde al marco de la acción intentada, y no implica
necesariamente un rechazo de los planteos concretos realizados por la actora
(art. 68 segunda parte del CPCyC). MI VOTO.
La Doctora María Soledad Gennari, dijo: adhiero al criterio sustentado por el
Vocal que me precede en el orden de votos, por lo que me pronuncio en igual
sentido. MI VOTO.
El Doctor Alfredo Elosú Larumbe dijo: adhiero a la postura sustentada por el
Señor Vocal que abre el Acuerdo, por lo que emito mi voto en igual sentido. MI
VOTO.
El Doctor Evaldo Darío Moya dijo: por adherir al criterio del Dr. Massei es que
voto del mismo modo. MI VOTO.
De lo que surge del presente Acuerdo, encontrándose ya integrado el Cuerpo con
un número que satisface el mínimo legalmente exigido para fallar (cfr. R.I.
Nro. 23/15), habiéndose dado intervención al señor Fiscal General Subrogante,
por unanimidad, SE RESUELVE: 1º) Rechazar la acción de inconstitucionalidad
planteada por Conservación Patagónica Asociación Civil contra la Municipalidad
de San Martín de los Andes; 2º) Imponer las costas en el orden causado (art.
68, segundo párrafo, CPCyC, de aplicación supletoria); 3°) Regular los honorarios a la Dra. ..., apoderada de la demandada, en la suma de
$49.000; al Dr. ..., en doble carácter por la demandada, en la suma de $49.000;
al Dr. ..., en doble carácter por la demandada, en la suma de $2.800; a los
Dres. ... y ..., en doble carácter por la demandada, en la suma de $4.200, en
conjunto, y a la Dra. ..., por la demandada, en la suma de $14.000; y a los
peritos ..., ... y ..., en la suma de $10.000, para cada uno (arts. 6, 7, 10,
36 y cctes. de la Ley 1.594) 4°) Regístrese, notifíquese y oportunamente
archívese.
Con lo que se dio por finalizado el acto que previa lectura y ratificación
firman los Magistrados presentes por ante la Actuaria, que certifica.
Dra. MARIA SOLEDAD GENNARI - Presidente. Dr. OSCAR E. MASSEI - Dr. EVALDO
DARIO MOYA - Dr. ALFREDO ELOSU LARUMBE
Dra. LUISA A. BERMUDEZ - Secretaria