ACUERDO Nro. 4 /2018. En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo nombre, a los diecisiete días del mes de mayo del año dos mil dieciocho, se reúne en Acuerdo la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, integrada por los Dres. ALFREDO ELOSÚ LARUMBE y EVALDO D. MOYA, con la intervención del titular de la Secretaría Penal, Dr. Andrés C. Triemstra, para dictar sentencia en los autos caratulados: “RODRÍGUEZ, DAMIÁN – RODRÍGUEZ, JUAN; JADUL, CRISTIAN S/ LESIONES GRAVES AGRAVADAS POR EL CONCURSO DE DOS O MÁS PERSONAS POR ALEVOSÍA” (Legajo MPFNQ 55430/2015).
ANTECEDENTES: I.- El Tribunal de Juicio, integrado en la oportunidad por los Dres. Federico Augusto Sommer, Gustavo Ravizzoli y Lucas Yancarelli absolvió de culpa y cargo a Damián Ariel Rodríguez y a Cristian Andrés Jadull por el hecho que damnificara al menor “L.T.K”, ocurrido en fecha 30 de octubre de 2015 (cfr. sentencia de fecha 28/8/2017, fs. 1/23).
Contra dichas absoluciones, contenidas en los puntos II y III del fallo citado, la Fiscalía y la Querella articularon las impugnaciones ordinarias que corren agregadas a fs. 32/39 y 40/47.
El Tribunal de Impugnación (conformado por los Dres. Mario Rodríguez Gómez, Fernando Zvilling y Andrés Repetto) rechazó ambos recursos mediante sentencia n° 2/18 de su registro, homologando así la decisión del a-quo (fs. 62/75).
Disconformes, esos mismos Acusadores dedujeron las impugnaciones extraordinarias que aquí penden de decisión (fs. 80/6 y 87/94).
El Ministerio Fiscal lo hizo a través del carril establecido en la segunda hipótesis del artículo 248 del C.P.P.N.
Si bien reconoce que por regla general las cuestiones de hecho y prueba son ajenas a esta hipótesis, estima que cabría hacer excepción al amparo de la doctrina de la arbitrariedad.
Afirma que el tribunal de juicio realizó un forzado y caprichoso análisis fáctico segmentándolo y dividiéndolo en etapas independientes.
En palabras del recurso: “Suena ilógico pensar […] que Damián Rodríguez sujetó al menor por un lapso de tiempo y se haya desatendido de lo que estaba ocurriendo o de lo que iba a suceder inmediatamente después de arrojar a la víctima al suelo. Suena ilógico pensar, también, que Cristian Jadull haya sujetado y le haya bajado los pantalones a la víctima sin el objetivo de que Juan Rodríguez lo quemara con un hierro caliente…”.
Concluye en que el órgano revisor desoyó el reclamo de tales falencias argumentativas, incurriendo así en idéntico vicio de arbitrariedad.
Como segundo tópico propone una auto-contradicción del fallo confirmatorio, pues a pesar de que tuvo por probado el accionar de los tres acusados en el hecho, los jueces arribaron a una resolución distinta a la que correspondía de acuerdo a las circunstancias fácticas y probatorias.
Como tercer y último argumento, plantea una supuesta cuestión federal por violación a la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Convención sobre los Derechos del Niño en tanto existiría en el fallo apelado una total carencia del control de convencionalidad.
Esto lo dice porque los magistrados debieron atender al interés superior del niño, soslayando así el artículo 19.1 de la C.D.N. que impone al Estado velar por la protección del niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico y malos tratos mientras se encuentre bajo la custodia de cualquier persona que lo tenga a su cargo.
La Querella particular, por su parte, invocó el primer carril del artículo 248 inc. 1° del Código Adjetivo. De todas formas, sus agravios rondaron en una crítica muy parecida a la anterior.
Efectuó diversas referencias doctrinales en torno al concepto de la autoría y coautoría concluyendo en que, de acuerdo a los hechos probados, todos los imputados realizaron mancomunadamente las acciones que derivaron en las lesiones graves por quemaduras al menor “L.T.K.”.
Explica que el Tribunal de Impugnación habría incurrido en groseras omisiones de carácter sustancial al ignorar que la coparticipación de Damián Rodríguez y de Cristian Jadull, cristalizadas en conductas claramente confluyentes entre sí, fueron acreditadas por los dichos de la víctima, por la validación forense de ese testimonio y por las declaraciones coincidentes de otros testigos presenciales.
II.- En fecha 2 de mayo del corriente año se llevó a cabo la audiencia para mejora y refutación de argumentos, ocasión en que los acusadores desarrollaron sus agravios de un modo plenamente coincidente con el escrito de formalización.
Tales censuras fueron refutadas, a su turno, por los letrados defensores de los imputados.
En primer lugar, señalaron que el escrito impugnativo de la querella tiene una incompatibilidad manifiesta entre el carril recursivo escogido y el contenido que hace a lo largo de su desarrollo.
Estiman que tal inconexión dificulta toda posible refutación y lleva derechamente a su rechazo formal, lo que así postuló.
Como razón complementaria, común a ambos recursos, expresaron que tales impugnaciones remiten a cuestiones de hecho, prueba y derecho común que están fuera del carril extraordinario del artículo 248 inc. 2° del C.P.P.N., trayendo a colación diversos fallos de esta Sala que darían andamiento a esta posición.
Explicaron que no es cierto que los hechos atribuidos a sus defendidos hubieren estado plenamente probados, ya que hubo declaraciones testificales que reforzarían la tesis opuesta. Y si bien la fiscalía habló de un “rito de iniciación” ello no se condice con las pruebas existentes de la causa. Mal puede sostenerse que ello fuera así, si se tiene en cuenta que la conducta atribuida ocurrió al final del año, cuando el menor “L.T.K” ya había asistido todos esos meses a las clases de canotaje y participó de múltiples asados y viajes con sus compañeros.
Admiten que Damián Rodríguez inmovilizó al prenombrado pero lo fue porque sus compañeros querían hacerle una broma. En ese contexto hubo un tumulto donde los chicos se abalanzaron sobre el cuerpo de “L.T.K” y lo que comenzó con una broma terminó con una quemadura no deseada ni buscada por nadie.
Así entonces, dicen, no se trata de una temática en torno a la credibilidad de un testimonio en particular ni tampoco de la segmentación del caso –críticas éstas que fueron el eje de los recursos-; de lo que se trata es de establecer la responsabilidad personal de Damián Rodríguez y de Cristian Jadull, lo cual a la luz de las pruebas rendidas en el debate no fue probado en la instancia de juicio y así fue entendido igualmente por los jueces que confirmaron ese fallo.
Estiman que no hay contrariedad entre la figura legal atribuida al único condenado con la exculpación de los restantes coimputados, pues se puede incurrir en la alevosía por una multitud de causales, de modo tal que no presupone necesariamente la concertación previa de los copartícipes.
Culmina expresando que esos recursos tampoco podrían prosperar de un modo sustancial, pues supondría la realización de un tercer juicio oral, con afectación directa de la garantía que impide la persecución penal múltiple.
III.- Culminada la audiencia los integrantes de la Sala Penal pasaron a debatir en sesión secreta y en este contexto las apelaciones quedaron en condiciones de ser resueltas.
Llevado a cabo el pertinente sorteo, resultó que en la votación debía observarse por los señores Jueces el orden siguiente: Dr. Alfredo Elosú Larumbe y Dr. Evaldo D. Moya.
Cumplido el procedimiento previsto en el art. 249 del Código de rito, la Sala se plantea las siguientes
CUESTIONES: 1°) ¿Son formalmente admisibles las impugnaciones extraordinarias interpuestas?; 2°) ¿Son procedentes las mismas?; 3°) En su caso ¿qué solución corresponde adoptar? y 4°) Costas.
VOTACIÓN: A la primera cuestión el Dr. ALFREDO ELOSÚ LARUMBE, dijo: más allá de ciertas críticas afines, los recursos de la Fiscalía y de la Querella se diferencian notoriamente en concretos ápices de forma que aquí cabe analizar. Consecuentemente, por estrictas razones metodológicas debo abordarlos de manera separada.
A.- DEL RECURSO DE CONTROL EXTRAORDINARIO DEDUCIDO POR LA PARTE QUERELLANTE.
El escrito fue articulado dentro del plazo de ley (cfr. fs. 62, 76 y cargo de recepción obrante a fs. 94).
Asimismo dicho recurso se dirige contra una sentencia estricto sensu (248, primera parte del Código Adjetivo).
En torno al ítem dedicado a la admisibilidad (numeral III, fs. 87 vta.), el recurso lo funda en un único motivo: el inciso 1° del artículo 248 del Código Procesal Penal.
Dicha hipótesis se vincula con lo que antiguamente se denominaba “Recurso de Inconstitucionalidad”, lo que era viable frente al agravio proveniente de la forma de interpretar la Constitución, dando preferencia a una ley, ordenanza, decreto o reglamento en perjuicio de un derecho que aquélla estableció y que se ha desconocido (cfr. art. 432 del C.P.P., en su versión anterior).
No obstante, tal como lo advirtiera en la audiencia la defensa particular de los imputados, todo el desarrollo argumental refleja un reclamo diferente a ese precepto legal.
En efecto: no existe tacha alguna de ese tenor en torno a las normas que rigieron el caso y ninguna de sus censuras orilló en esta temática.
Cabe aclarar además que en la audiencia de mejora de argumentos el letrado que patrocina a la Querella no hizo foco en esta materia ni intentó subsanar dicho error, lo que llevó a uno de los letrados defensores a formular la pertinente advertencia.
Esa manifiesta incompatibilidad entre la vía optada y el desarrollo argumentativo lleva al rechazo de la impugnación extraordinaria, tal como lo ha resuelto esta Sala Penal en casos de cierta analogía al presente (cfr. R.I. n°. 64/14, entre otras)
Ello así pues “...la garantía de defensa en juicio no tutela la negligencia o la conducta omisiva de los justiciables: el que ha tenido oportunidad de ejercer sus derechos y no lo ha hecho, responde por la omisión que le es imputable...” (C.S.J.N., Fallos: 287:145; 288:416 y 290:351, entre otros).
Si bien es cierto que bajo el sistema procesal anterior esta Sala Penal vino flexibilizando las condiciones de interposición de los recursos como forma de hacer operativa la garantía del “doble conforme” (al punto de revisar a favor de las personas imputadas aspectos insuficientemente expuestos en el documento impugnativo), sostuvo con la misma vehemencia que estos parámetros no son transportables al supuesto en donde el incumplimiento proviene de las partes acusadoras (cfr. R.I. n° 127/11, entre otros).
Tal situación, ahora bajo el sistema actual, se hace mucho más evidente, pues vengo sosteniendo que el cambio de procedimiento que imperó a partir de la reforma procesal generó en este campo una acentuación del principio de taxatividad, imparcialidad judicial, contradicción e igualdad de armas (cfr. “El Recurso Ordinario de Impugnación en el marco de un sistema acusatorio”, Fabián Di Plácido Editor, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2015, pág. 29)..
Lo contrario, implicaría corregir y suplir de oficio errores y omisiones del asistente técnico de una de las partes acusadoras en perjuicio del derecho de los imputados, lo que a la luz de los principios ya mencionados no sería posible.
Por estas razones, la Impugnación Extraordinaria deducida por la parte querellante a fs. 87/94 debe ser declarada inadmisible. Así voto.
B.- DEL CONTROL EXTRAORDINARIO DEDUCIDO POR EL MINISTERIO PÚBLICO FISCAL.
Este segundo recurso cumple con el recaudo de legitimación y tempestividad, a la vez que se dirige contra una sentencia definitiva (cfr. fs. 62, 76 y cargo de recepción de fs. 86 vta.).
Asimismo, argumenta sobre la existencia de un caso en el que debería tomar intervención el Máximo Tribunal Nacional al amparo de la doctrina de la arbitrariedad (lo cual es plenamente compatible con la vía por él escogida [art. 248 inc. 2° C.P.P.N.]).
Ahora bien: los agravios que contiene –del modo en que han sido presentados y con total abstracción sobre la respuesta que merezca el fondo del asunto- resultan efectivamente captables dentro del supuesto previsto en el artículo 248, inciso 2° del C.P.P.N.
Ello así pues si bien las cuestiones de hecho y prueba o de derecho común son ajenas a la vía extraordinaria ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación (y por consiguiente no cuadran, por regla, en la norma local referida en el párrafo anterior), no es menos exacto que el reclamo del apelante se sustenta en supuestos de arbitrariedad fáctica que llevaría, siempre desde su punto de mira, a descalificar el fallo como acto jurisdiccional válido; aserto éste que fue acompañado del correspondiente desarrollo argumental y que no puede ser descartado a priori en esta fase del análisis.
Entiendo por ello que el recurso de control extraordinario agregado a fs. 80/6, presentado por el Ministerio Público Fiscal ha superado los ápices formales inherentes a este tipo de impugnaciones y por tanto es admisible desde tal plano. Tal es mi voto.
El Dr. EVALDO D. MOYA, dijo: coincido con el tratamiento y solución dado por el señor vocal preopinante a esta primera cuestión. Mi voto
A la segunda cuestión, el Dr. ALFREDO ELOSÚ LARUMBE, dijo: la Fiscalía afirmó un déficit argumentativo insalvable en la sentencia dictada por los magistrados del juicio, circunstancia que derivó en las absoluciones de los imputados Damián Rodríguez y Cristian Jadull.
También sostuvo que a pesar de haber propuesto ante el Tribunal de Impugnación las censuras susceptibles de poner en crisis dicha resolución, sus argumentos fueron desestimados sin dar un tratamiento adecuado conforme a los términos en que fueron planteados.
Frente a esta premisa, por razones de orden que imperan en este control extraordinario, la actividad analítica debe volcarse inicialmente a este último fallo.
El voto ponente del Dr. Zvilling (que recibió la adhesión de los demás magistrados) comenzó por explicar que no le corresponde a la parte acusadora una revisión integral del decisorio que recurre a modo de un “doble conforme”, sino que sólo puede habilitar esa instancia para casos de “arbitrariedad” o de “absurdidad en la valoración probatoria”.
Sentado ello, pasó a señalar que “…Lo que en el fondo se encuentra en discusión no es si Damián Rodríguez inmovilizó al menor y si Cristian Jadull lo sostuvo de algún modo, como lo afirmaron en sus agravios, sino el problema de la co-autoría…”.
Luego dijo que el tribunal de juicio sí le creyó a la víctima, e incluso citó un párrafo de la sentencia que, a su modo de ver, daría andamiento a dicho aserto.
A partir de allí expresó que “…el tema era otro”, concretamente: “…el sentido de las conductas de cada uno de los ‘participantes’ en el evento…”.
Tras evocar de modo literal los argumentos del tribunal de instancia (que incluía la afirmación sobre la inexistencia de prueba sobre la conducta atribuida a Jadull) aclararon que “…si bien aparece como un problema de credibilidad, lo cierto es que el contexto argumentativo indica lo mismo que se expusiera precedentemente. Aún teniendo por acreditada esa conducta desde el plano objetivo, la pregunta que debemos hacernos es si la finalidad era reducir o anular la posibilidad de defensa para que Jadull aplicara el hierro caliente sobre el glúteo del menor. Y eso es lo que no pudo ser satisfecho desde el punto de vista probatorio…” (cfr. fs. 69).
Respetuosamente, discrepo desde varios ángulos con la solución adoptada por el tribunal a-quo.
En primer lugar, tal como lo alegó el Ministerio Fiscal en esta instancia, la censura propuesta fue llevada a un campo diferente, generando una evidente incongruencia entre lo peticionado y lo resuelto.
No se trataba de establecer en esa etapa revisora, por ejemplo, si la víctima fue sujetada “para que Jadull aplicara el hierro caliente sobre el menor”, puesto que esa conducta era atribuida en el fallo a Juan Rodríguez (extremo que quedó claramente acreditado en el auto de responsabilidad, firme a la fecha).
Menos todavía si las partes pudieron probar el dolo pertinente aún bajo la hipotética acreditación de las respectivas conductas individuales.
El punto de partida para el análisis era mucho más sencillo. Concretamente, si la sentencia absolutoria dada en relación a Damián Rodríguez y a Cristian Jadull satisfizo la carga constitucional inherente a cualquier pronunciamiento judicial (arts. 238 de la Constitución Provincial y arts. 24 y 194, inc. 4° del C.P.P.N.).
Tal perspectiva de análisis se imponía ab initio pues de verificarse la ausencia de motivación que la parte reclamaba no existiría una verdadera sentencia y cualquier control hecho en su relación carecería de sentido.
La exigencia de motivación constituye una garantía constitucional de justicia fundada en el régimen republicano de gobierno que, al asegurar la publicidad de las razones que tuvieron en cuenta los jueces para pronunciar sus sentencias, permite el control del pueblo, del cual en definitiva proviene su autoridad.
Con ella se resguarda a los particulares y a la colectividad contra las decisiones arbitrarias de los jueces, que no podrán así dejarse arrastrar por impresiones puramente subjetivas ni decidir las causas a capricho, sino que están obligados a enunciar las pruebas que dan base a su juicio y valorarlas racionalmente. (cfr. De la Rua, Fernando “La casación Penal”, Bs. As. 1994, pag. 108).
Es por ello que, aún bajo la prevalencia de la garantía constitucional de inocencia, el tribunal de instancia debe dar razones o motivos por las cuales concluye en un temperamento semejante.
Para decirlo en términos de este mismo Tribunal: “…cuando exista prueba de cargo objetivamente consistente, no puede aludirse a la simple incertidumbre para absolver, ya que para hacer valer aquella garantía debe explicitarse de manera inteligible el carácter racional o razonable de la duda para alejar cualquier atisbo de arbitrariedad del fallo…” (Ac. n° 33/2008, “G.M. s/ Homicidio”, rta. el 28/10/2008).
Tal como quedó centrado en el debate y al solo fin de establecer si el control de instancia fue aparente del modo en que lo alega ese Acusador Público, deviene ineludible la pertinente consulta del fallo absolutorio.
En esta faena, observo que el voto ponente del Dr. Sommer (que recibió la plena adhesión de sus colegas de Sala) detalló correctamente el tema debatido, las posiciones encontradas de las partes y puso especial cuidado en la descripción del contenido de cada una de las pruebas rendidas en el juicio (cfr. fs. 1/16).
Además, los magistrados realizaron una introducción en torno a la sistemática para abordar la solución del caso, comenzando por aquello que no ofreció discusión entre las partes hasta llegar finalmente a los aspectos más sustanciales y controvertidos (fs. 16 vta.).
También -siempre a modo de preludio- hizo una aclaración en cuanto al modo en que valorarían la prueba rendida ante ellos. Y en este punto, advirtió el especial valor que merece la declaración de la víctima.
Lo fundamentaron en las particularidades que presentaba el hecho y en la validación de ese testimonio a la luz de la prueba forense que así lo corrobora. Todo ello, en desmedro del informe elaborado por la perito de la defensa, quien –de acuerdo a sus palabras- aportó un dictamen técnico infundado y contradictorio con el resto de la prueba reunida (fs. 17/18 vta.).
Sin embargo, dicha descripción inicial no tuvo igual pulcritud al abordarse en concreto la situación de los coimputados Damián Rodríguez y Cristian Jadull, ya que las expresiones que llevaron a esas absoluciones carecieron de toda motivación y razonamiento crítico.
Veámoslo en detalle con relación a cada uno de los imputados:
El Tribunal de Juicio expresó, en torno al primero de ellos, lo siguiente:
“[…] debemos señalar que el hecho puede segmentarse en tres momentos distintos en los que la acusación sindica la coautoría funcional de cada uno de los imputados. En una primer fase, se sostiene que Damián RODRÍGUEZ, lo tomó por sorpresa desde atrás, lo tiró al piso boca abajo, oportunidad en la que explica que se dio sus rodillas contra un caño que estaba en el piso. Si bien esta situación se encuentra acreditada por la totalidad de la prueba producida –incluso por el descargo del propio imputado-, lo cierto es que de ello no deviene que constituya una suerte de un principio de ejecución del plan criminal atribuido, sino que fue una conducta individual que realizara a pedido del adolescente J.... G.... para desarrollar por este una broma a L... consistente en apretarle la zona genital”.
Esta afirmación –que es la única que justificó el temperamento absolutorio de Damián Rodríguez- me lleva a las siguientes consideraciones:
En primer lugar no está claro el motivo por el cual los jueces decidieron separar la agresión sufrida por el menor “L.T.K”, en tres fases o secuencias desconectadas entre sí.
En torno a esto no hay ningún argumento, análisis o explicación que lo justifique.
Dicho dato no es menor pues, si una fragmentación de testimonios o de indicios de por sí constituye una metodología censurable (C.S.J.N., Fallos 327:5631, disidencia de los Dres. Juan C. Maqueda y E. Raúl Zaffaroni, y sus citas), es evidente que el abordaje de la cuestión bajo esa perspectiva analítica merecía algún tipo de explicación; máxime cuando los hechos fueron propuestos ante ellos de una manera lineal y consecutiva (cfr. fs. 1/2).
Ahora bien, luego de esta segregación fáctica –y aquí lo central del fallo- los magistrados lo absolvieron al afirmar que constituyó “…una conducta individual que realizara a pedido del adolescente [“J G”] para desarrollar por este una broma a [“L”] consistente en apretarle la zona genital”.
Pero, ¿en base a qué pruebas o bajo qué razonamiento de carácter objetivo lo sustentaron?. La sentencia, claramente, no lo dice. Ningún desarrollo argumental inmediatamente anterior o posterior explica este aserto.
En esas condiciones, el fragmento transliterado constituyó más bien una afirmación que un fundamento en sí mismo, lo cual contraviene la letra del artículo 238 de la Constitución Provincial, además de los arts. 21 y 194 inc. 4° del Código Procesal Penal.
Este déficit argumentativo fue planteado ante el Tribunal de Impugnación pero fue descartado con fórmulas estereotipadas que cerraron toda posibilidad de análisis.
A modo de ejemplo, el Tribunal de Impugnación expresó que “…de la simple lectura del voto del Dr. Sommer surgen con claridad las razones por las cuales la hipótesis de la co-autoría no se encontraba suficientemente respaldada en prueba, por lo que no se advierte la existencia de una decisión arbitraria…” (cfr. fs. 70).
Sin embargo, ese órgano revisor no indicó cuáles eran en concreto tales pruebas. Y mal podría haber provisto un detalle de ellas ya que, como se indicó ut supra, ese nivel de análisis resultó claramente inexistente.
Obsérvese a modo de contraste que, cuando se evaluó la situación del único condenado, los magistrados del debate sí referenciaron las pruebas que estimaron sustanciales para decidir el caso, correlacionándolas entre ellas para fundar la conclusión acriminadora (cfr. fs. 18 vta./ 20 vta.).
Sólo con repasar la prueba descripta inicialmente, es evidente que existían elementos capaces de vincular a Damián Rodríguez, incluso en aquellos aspectos volitivos que el propio tribunal niega. En efecto:
El menor “A.C.” no sólo describió la conducta inicial en la que no hubo controversia (respecto a que Damián Rodríguez tiró al suelo e inmovilizó al menor “L.T.K.”), sino que también aclaró que “…luego de tirarlo Daniel RODRÍGUEZ lo levantó de las piernas luego de que le bajaron los pantalones, que él se quedó sentado mientras lo quemaban…”.
Es evidente que de estar a las expresiones de este testigo, Damián Rodríguez no sólo se ocupó de inmovilizar a “L.T.K.” sino también de alzarlo desde sus piernas cuando ya tenía los pantalones bajos, generándose inmediatamente después las consabidas lesiones por quemaduras.
A tal punto “A.C.” describe esa actividad como un evento plural que adujo haberse quedado sentado mirando “…mientras lo quemaban” (referencia que obviamente incluía a Damián Rodríguez).
Con ello no afirmo que las lesiones ocurrieran de ese modo; lo que digo, simplemente, es que había prueba cuidadosamente descripta en la sentencia capaz de abrigar una conclusión opuesta a la que sostuvieron, pero que por ausencia de toda apreciación crítica la afirmación de los magistrados se mantuvo siempre en un plano dogmático.
Con respecto a la situación procesal de Cristian Jadull se nota igual falencia, pues el único argumento para su absolución es el siguiente:
“El segundo estadio reprochado consiste en que Cristian JADULL procedió a bajarle los pantalones a [“L”], pero éste extremo no fue corroborado por ningún dato periférico, ya que a lo sumo, solo lo sindica uno de los testigos como uno de los que tomó una de las piernas del adolescente. Habida cuenta de ello, no existen elementos probatorios que sustenten la acusación formulada”.
El pronunciamiento omite decir no sólo a qué testigo se refiere, sino además cuál era la prueba en sentido inverso capaz de recelar de esas manifestaciones.
Frente a esta circunstancia y por lo inexplicado del fallo, las preguntas que invadiría a cualquier lector son varias: ¿Se trató de un problema cuantitativo atinente a la prueba testifical (al indicar que hubo “a lo sumo” un testigo)?, ¿es un problema cualitativo que ronda sobre esa única prueba acriminadora?, ¿qué problema de credibilidad ostentaba?, ¿cuáles eran los elementos de gravitación contraria capaz de reputar inexistente la conducta reprochada a Jadull?.
Es evidente que la sentencia guardó total silencio en cualquiera de esos aspectos.
Por otra parte, al decir que “…no existen elementos probatorios que sustenten la acusación formulada…”, desmereció implícitamente no sólo los dichos del damnificado que sindica a Jadull como uno de los agresores (cfr. fs. 6 vta.), sino también la validación forense de sus expresiones rendidas por la Lic. Díaz y el testimonio concordante del menor “A.C.”, quien ubicó al prenombrado en idéntica situación agresora (cfr. fs. 4 vta.).
De allí que tampoco se comprende a qué se refiere cuando afirma la existencia de “a lo sumo” un testigo.
Frente al reclamo efectuado por la Fiscalía durante la apelación ordinaria, el Tribunal de Impugnación no trató debidamente este punto al aducir que “…El Dr. Sommer, contrariamente a lo afirmado por los acusadores, creyó en el relato de la víctima” y que “El tema era otro: el sentido de las conductas de cada uno de los participantes” (cfr. fs. 68 vta.).
Tal aserto no guarda concordancia con las constancias documentadas del legajo.
En primer lugar, la cita parcial del decisorio por la que se afirma que los magistrados le creyeron a la víctima corresponde en realidad a la introducción donde advertía que debía ponderarse sustancialmente su relato a modo de “paradigma” (cfr. fs. 17), pero es evidente que esa preponderancia no tuvo eco ni referencia en esos seis renglones por los que exculpó a Jadull.
Si los jueces del debate desmerecieron el relato de un testigo presencial imparcial como “A.C.” (interpretándose que sea esa la prueba a la cual se referían cuando dijeron que era “a lo sumo” un testigo), es obvio que estaban negándole idéntica fuerza de convicción a otras dos pruebas testimoniales confluyentes: el relato del propio lesionado (sobre el cual habían advertido, en abstracto, su especial valor de convicción) y el de la profesional forense que expuso sobre la credibilidad asignable a tales dichos (cfr. fs. 6 vta./ 7 vta.).
Ello es notorio pues no lo adicionaron a su propia descripción cuantitativa de la prueba.
Para el Tribunal de Impugnación, sin embargo, la cuestión no trasuntó por ese déficit de fundamentación sino sobre el aspecto subjetivo de su conducta, pero de la lectura de aquella escueta frase no fluye ninguna valoración semejante.
Esa tergiversación, además de haber obstaculizado el estudio que el planteo ameritaba, implicó una falta de correlatividad entre lo pretendido en el recurso y lo resuelto en dicha instancia de impugnación.
Al ser ello de este modo, la revisión del pronunciamiento fue tan sólo aparente e impidió constatar la real ausencia de motivación que imperaba en el fallo.
A modo de síntesis, concluyo en que: 1) toda sentencia debe contener la apreciación de la prueba rendida observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de la experiencia; formando su convicción de la valoración conjunta y armónica de toda la prueba producida, explicando con argumentos de carácter objetivo su decisión (art. 238 Const. Nacional, y arts. 21 y 194 inc. 4° del C.P.P.N.); 2) este recaudo es predicable en toda resolución judicial y no permite hacer distinciones en torno a si se trata de una sentencia de absolución o de condena, más allá de que sus parámetros no sean idénticos en uno y otro caso, al no entrar en juego los mismos derechos fundamentales; 3) la motivación luce ausente en las sentencia de grado por estar integrada con meras aseveraciones, al punto de ser inexistente; y 4) el Tribunal de Impugnación obvió el control reclamado por la parte acusadora, vedándole el derecho de obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad.
Por los argumentos previamente expuestos, considero que debe hacerse lugar al control extraordinario interpuesto en esta sede por el Ministerio Público Fiscal. Mi voto.
El Dr. EVALDO D. MOYA, dijo: Adhiero a los fundamentos dados por el señor Magistrado preopinante a esta segunda cuestión. Mi voto
A la tercera cuestión, el Dr. ALFREDO ELOSÚ LARUMBE, dijo: los vicios advertidos previamente son insalvables y lleva a la directa nulidad del fallo de instancia, lo que abarca, por su efecto extensivo, a la sentencia del órgano revisor (art. 98 del del C.P.P.N.).
Dicha anulación es sólo parcial (art. 246, 2° párrafo del C.P.P.N.), en tanto comprende -de modo exclusivo- las absoluciones dictadas sobre Damián Rodríguez y Cristian Jadull, así como el debate que las precedió, también a su respecto.
En vista de ello corresponde pues el reenvío del legajo para que, con jueces distintos y previa sustanciación del debate se dicte sobre los prenombrados una sentencia acorde a derecho (art. 247, 1° párrafo, ídem).
Lo decidido, no obstante, lleva a una justificación adicional de mi parte en virtud de lo expuesto por uno de los letrados defensores durante la audiencia.
Como se recuerda, el Dr. Pandolfi expresó que “…estamos ante dos sentencias que declaran la inocencia de los dos imputados y que ratifican la responsabilidad de la persona que produjo las quemaduras”, sugiriendo la imposibilidad de un nuevo juicio por esta circunstancia y por la alegada afectación de la garantía que impide ser nuevamente juzgado por los mismos hechos.
Si bien pretende hacer valer el debate y la instancia impugnativa como juicios absolutorios independientes entre sí, está claro que ello no es correcto. Incluso, con sólo atender a la parte dispositiva del decisorio de control, es claro que lo que se resolvió fue “confirmar” la única sentencia absolutoria que venía dictada sobre los imputados (fs. 75).
Ahora bien: no soslayo que la decisión aquí propuesta importaría que el legajo atraviese por tercera vez un nuevo debate, pero he aquí que la primera sentencia dictada sobre Damián Rodríguez y Cristian Jadull (me refiero a la de fecha 23/6/2016) fue de carácter condenatorio; factor que lo aleja de la hipótesis reglada en el artículo 247, in fine, del C.P.P.N. que impide un tercer juicio frente a “una segunda absolución”. Este último ha sido el límite fijado por el legislador en aras a la protección de la garantía que denuncia conculcada la defensa.
Es claro que si el Ministerio Público se encuentra amparado en alguna de las hipótesis recursivas, ese derecho no puede ser válidamente restringido por esta Sala Penal, a menos que se reputen inconstitucionales los artículos que así lo prescriben. Ello así pues, como bien lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “De acuerdo al principio primario de sujeción de los jueces a la ley, éstos no deben sustituir al legislador para crear excepciones no admitidas por la norma ni efectuar una interpretación que equivalga a su prescindencia, en tanto no medie una concreta declaración de inconstitucionalidad” (C.S.J.N., Fallos 329:4688).
La defensa no planteó la inconstitucionalidad de la norma procesal que habilita el reenvío (art. 247 del rito local), detalle que no resulta menor en tanto una declaración de tal gravedad impone a quien lo pretende, según lo indicó la Corte en reiteradas oportunidades, demostrar claramente de qué manera la ley que se cuestiona contraría la Constitución Nacional, causándole de ese modo un gravamen, y que tal circunstancia ocurre en el caso concreto (C.S.J.N., Fallos: 310:211 y sus citas; 327:1899 y 328:1415, entre otros).
Pero aun cuando se soslayara ese extremo, un examen oficioso del asunto me lleva a interpretar que aquella cláusula procesal no resulta inconstitucional, al menos bajo el inveterado principio fijado por nuestro Máximo Tribunal Nacional que establece que las leyes debidamente sancionadas y promulgadas de acuerdo con los mecanismos previstos en la Norma Fundamental gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente, y que obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable (C.S.J.N., Fallos: 247:121; 314:424 y sus citas y 319:178, entre otros).
Dicha tesitura es precisamente la que se convalida con el acogimiento del recurso fiscal y el reenvío dispuesto en los casos establecidos en la Ley Procesal, extremo que no se empaña por la genérica alegación de la afectación de la garantía que veda la persecución penal múltiple.
Como razones confluyentes pueden decirse las siguientes:
a) Tal como lo anticipé al comienzo de mi voto en la cuestión anterior, el artículo 238 de la Constitución de la Provincia del Neuquén establece que “Las sentencias deben ser motivadas bajo pena de nulidad…”, lo que se cohonesta con los artículos 21 y 194 del C.P.P.N., sin que el constituyente y el legislador hubieren hecho algún distingo (a tales fines) entre pronunciamientos absolutorios y condenatorios; y en esas condiciones resulta aplicable la doctrina que establece que cuando una ley es clara y no exige mayor esfuerzo interpretativo no cabe sino su directa aplicación (C.S.J.N.. Fallos: 218:56);

b) Aquel déficit en la motivación, que desde mi perspectiva se verificó conforme el desarrollo hecho párrafos atrás, lleva necesariamente a su desestimación como acto jurisdiccional válido, pues todo pronunciamiento debe ser fundado y constituir una derivación razonada del derecho vigente con aplicación de las constancias comprobadas de la causa (ídem, Fallos: 311:948; 316:2718; 319:103; 321:1909 y 328:4580);

c) en pos de tal objetivo le cabe al Ministerio Público Fiscal la función de su debido control, al menos con las limitaciones que el Código Adjetivo le acuerda, en tanto “…el Estado –titular de la acción penal- puede autolimitar el ius persequendi en los casos que considere que no revisten suficiente relevancia como para justificar su actuación” (in re “Arce”, considerando 9° del voto de la mayoría), lo que lleva a la lógica conclusión de que el legislador tiene potestad de concederle al Fiscal esa facultad en los casos que entiende conveniente (cfr. fallo precitado, considerando 7°, última oración);

d) esto último cobra fuerza a partir de la doctrina que recepta que la garantía del artículo 18 de la Constitución Nacional ampara a toda persona a quien la ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos, sea que asuma el carácter de querellado o acusado, actor o demandado, pues no se justifica un tratamiento distinto a quien postula el reconocimiento de un derecho, así fuere el de obtener la imposición de una pena y quien se opone a ello;

e) En cuanto al efecto que trae la nulidad (retrogradación del procedimiento [que es en definitiva lo que la parte objetaría desde el plano constitucional]), es menester señalar que una interpretación como la que propugna el esforzado defensor, en el sentido de que el nuevo juicio no podría concretarse por perturbar la regla que impide la persecución penal múltiple llevaría a una exégesis no deseable desde varios puntos de mira: la primera (que ya la anticipé con evocación de jurisprudencia de la Corte Suprema) fincaría en que perdería todo sentido el instituto de la nulidad contemplado en todos los códigos procesales, en tanto jamás se podría condenar al imputado sin que se lesionase el mentado non bis in ídem, razonamiento que carece de sentido común, previsión y prudencia; y en segundo lugar, porque despreocuparse del arribo a una sentencia justa al amparo de la garantía antedicha iría en desmedro del propósito de “afianzar la justicia” enunciado en el Preámbulo de la Constitución Nacional, pues “la admisión de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin común tanto de la tarea legislativa como de la justicia” (C.S.J.N., Fallos 249:37 y 302:1284).
Creo así haber fundado la razón adicional por la cual dicho reenvío resulta procedente desde un plano procesal y constitucional, no obstante el reparo formulado en la audiencia por la Defensa de los imputados. Mi voto.
El Dr. EVALDO D. MOYA, dijo: Comparto la solución expuesta por el Dr. Elosú Larumbe a esta tercera cuestión. Mi voto
A la cuarta cuestión, el Dr. ALFREDO ELOSÚ LARUMBE, dijo: sin costas en la instancia (art. 268, inc. 2° del C.P.P.N.).
El Dr. EVALDO D. MOYA, dijo: Adhiero al temperamento aplicado por el señor Vocal preopinante a esta cuarta y última cuestión. Mi voto.
De lo que surge del presente Acuerdo,
SE RESUELVE: I.- DECLARAR LA INADMISIBILIDAD de la impugnación extraordinaria deducida por la parte Querellante, representada por el Dr. Omar Nahuel Urra, en virtud de las consideraciones efectuadas a su respecto (arts. 227 en función del art. 248 inc. 1°, ambos a contrario sensu, del C.P.P.N.).
II.- DECLARAR FORMALMENTE ADMISIBLE la impugnación extraordinaria deducida por el Ministerio Público Fiscal, a través del señor Fiscal General, Dr. José Gerez junto al Fiscal de Caso Horacio Maitini (art. 227 y 248 inc. 2° del C.P.P.N..
III.- HACER LUGAR a este último remedio impugnativo y en su mérito ANULAR DE FORMA PARCIAL, con los alcances ya mencionados, las sentencias que corren agregadas a fs. 1/23 y 62/75, como así también el debate que las precedió (arts. 98, 246, 2° párrafo y 247, todos del C.P.P.N.).
IV.- DISPONER EL REENVÍO del legajo para que, con magistrados distintos a los que intervinieron, se realice nuevo juicio en relación a los imputados DAMIÁN ARIEL RODRÍGUEZ y CRISTIAN ANDRÉS JADULL, dictándose nueva sentencia a su respecto.
V.- SIN COSTAS en la instancia (art. 268, 2° párrafo, in fine, del C.P.P.N.).
VI. Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse las actuaciones a la Dirección de Asistencia a Impugnación, a sus efectos. Con lo que finalizó el acto, firmando los señores Magistrados, previa lectura y ratificación del Actuario que certifica.
Dr. Alfredo Elosú Larumbe - Dr. Evaldo D. Moya
Dr. Andres C. Triemstra - Secretario