NEUQUEN, 8 de mayo del año 2018.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “APABLAZA OJEDA CLAUDIA C/ ALES SERGIO
ENRIQUE Y OTRO S/ D. Y P. X USO AUTOM. C/ LESION O MUERTE”, (JNQCI6 EXP Nº
470520/2012), venidos a esta Sala II integrada por los Dres. Patricia CLERICI y
Marcelo MEDORI (conf. Ac. 14/2017), con la presencia de la Secretaria actuante
Dra. Micaela ROSALES y, de acuerdo al orden de votación sorteado, la Dra.
Patricia CLERICI dijo:
I.- La parte actora y la aseguradora Integrity Seguros Argentina S.A.
interpusieron recursos de apelación contra la sentencia definitiva de fs.
524/530, que rechaza la demanda respecto de la Provincia del Neuquén y la
aseguradora Seguros SURA S.A., y la acoge respecto de los restantes demandados,
con costas a éstos últimos.
a) La parte actora se agravia, en primer lugar, por el rechazo de la
indemnización por daño físico.
Entiende que la a quo no ha realizado una lectura integral del dictamen
pericial médico.
Dice que de dicho informe pericial surge claramente que el daño en la nariz
padecido por la actora, a causa del accidente, le generó una disminución del
flujo de aire, lo que le produce una incapacidad del 8%.
Agrega que de la historia clínica remitida por el Hospital Castro Rendón surge
que en fecha 4 de octubre de 2012 se realizó un examen a la demandante, a un
año del accidente, a causa de las alteraciones estéticas y función nasal,
siendo la conclusión: “Huesos profios separados, raíz nasal ensanchada. Tabique
nasal desviado a la derecha que contacta el cornete inferior derecho y bloquea
el paso del aire”.
Cita el informe médico de parte, el que coincide con lo dictaminado por el
perito médico.
Solicita que, de progresar este agravio, el cálculo de la indemnización se haga
partiendo del salario mínimo, vital y móvil, y promediando los resultados de
las fórmulas Vuotto y Méndez.
En segundo lugar, se queja del monto de la indemnización por daño moral,
considerando insuficiente el determinado en la sentencia de grado.
Destaca el resultado de la pericia psicológica, la prueba testimonial, y que
este daño fue incluso mencionado por el perito médico.
Sostiene que la jueza de primera instancia ha incluido, para valorar el daño
moral, la afectación estética, la que se encuentra debidamente probada en
cuanto a su magnitud.
Llama la atención sobre la ubicación de las cicatrices.
El tercer cuestionamiento del fallo apelado refiere al rechazo de la
indemnización por daño psíquico.
Sigue diciendo que la pericia en la materia ha determinado que la actora sufrió
de stress postraumático, estimando la incapacidad en un 8%.
Señala que siendo la demandante una persona sencilla, de labores esporádicas de
tipo doméstico, circunstancialmente desempleada por períodos, el impacto del
accidente en su contexto laboral, como social y familiar, se ha producido.
Como parte de este tercer agravio, cuestiona el monto otorgado por la a quo
para afrontar los necesarios tratamientos psicológicos, afirmando que la
magistrada de grado se aparta de lo dictaminado por el perito con el solo
fundamento de que la pericia no es lo suficientemente clara.
En cuarto lugar formula queja por el monto otorgado en concepto de reparación
de gastos de farmacia y asistencia médica.
Luego impugna el rechazo de la indemnización por gastos médicos futuros.
Sostiene que si bien el perito médico ha dicho que es baja la probabilidad de
una restitución ad integrum de la anatomía nasal, considera el quejoso que no
debe impedirse que la actora realice la cirugía estética a fin de obtener una
mejoría, tanto estética como funcional.
Para el supuesto que se acoja favorablemente este agravio, solicita se oficie
al Policlínico Neuquén a efectos que informe el costo de una intervención
quirúrgica reconstructiva de nariz.
b) La aseguradora Integrity Seguros Argentina S.A. se agravia por el modo de
imposición de las costas del proceso.
Entiende que la modalidad utilizada por la a quo importa que la totalidad de
las costas del proceso son a cargo de los condenados a su pago, lo que incluye
las derivadas de la intervención de la Provincia del Neuquén y su aseguradora,
las que, en rigor y de conformidad con el art. 68 del CPCyC, deben estar a
cargo de la actora.
c) La parte actora contesta el traslado del memorial de agravios de la
aseguradora a fs. 568/569.
Explica que su parte demandó a la Provincia del Neuquén, quién a su vez citó en
garantía a su aseguradora, en virtud de la mecánica del accidente, ya que la
actora era tercera transportada por uno de los vehículos involucrados en el
siniestro.
Sostiene que su parte nunca puede resultar perdidosa ya que no tuvo
participación activa en el accidente.
d) A fs. 570/vta., la aseguradora Seguros SURA S.A. contesta el traslado del
memorial de agravios de la parte actora, recordando que el rechazo de la
demanda respecto de la Provincia del Neuquén y de su parte se encuentra firme.
e) Las contestaciones efectuadas por Integrity Seguros Argentina S.A. y
Provincia del Neuquén fueron desglosadas por extemporáneas (fs. 579).
II.- En primer lugar, se advierte que el memorial de agravios de la parte
actora reúne, aunque en forma mínima, los recaudos del art. 265 del CPCyC. Ello
así en tanto del mismo surge cuales son los aspectos del fallo de grado que
cuestiona el apelante y por qué.
En consecuencia, no corresponde declarar la deserción de dicho recurso.
III.- He de comenzar el análisis de las apelaciones de autos por la queja
formulada por la parte actora, la que se refiere exclusivamente a la
procedencia y cuantía de los rubros indemnizatorios.
El primer cuestionamiento de la parte actora es respecto del rechazo de la
indemnización por daño físico, y entiendo que le asiste razón.
Surge del informe pericial médico de fs. 325/328 que la actora presenta, como
consecuencia del accidente de tránsito, cicatriz traumática en el dorso de la
nariz, cicatriz traumática naso labial y fractura nasal con desplazamiento leve.
Es cierto que, como indica la jueza de grado, las cicatrices y la fractura no
son indemnizables en si mismas –dentro de la esfera del daño físico-, sino en
cuanto ellas generen secuelas que alteren la funcionalidad del organismo. Pero,
surge del dictamen pericial que estas secuelas existen.
En efecto, el perito médico señala que la actora presenta dificultad para la
inspiración por obstrucción parcial de la vía aérea superior a nivel de la
nariz, sin que esto le genere repercusión respiratoria significativa que le
impida realizar sus actividades habituales ni se le ha indicado tratamiento
específico. No obstante ello, al responder a los puntos de pericia formulados
por las partes sostiene que la realización de prácticas deportivas que
impliquen esfuerzo físico moderado a intenso puede presentar dificultad y/o
requerir evaluación previa por especialista, por el compromiso parcial de una
de sus vías aéreas superiores (orificio nasal derecho).
Lo dicho determina que, aunque leve, la actora presenta una disfunción orgánica
como consecuencia del accidente sufrido, que altera el estado de salud física
que tenía con anterioridad al siniestro.
El perito no ha valorado la incapacidad derivada de esta alteración de la salud
de la demandante, la que entiendo que es consecuencia de la fractura nasal.
Pero para esta fractura ha fijado una incapacidad que se ubica entre el 3% y el
8%.
Teniendo que fijar un concreto porcentual de incapacidad de la accionante,
considero prudente promediar ambos extremos, y determinar una incapacidad
física del 5,5%.
IV.- Con carácter previo a cuantificar la reparación económica correspondiente
a esta incapacidad, he de abordar el agravio referido al rechazo del daño
psíquico, ya que entiendo que éste existe y que debe ser indemnizado.
Como integrante de esta Sala II siempre he sido sumamente estricta respecto del
denominado stress postraumático, en tanto se advierte un cierto abuso de este
diagnóstico en sede judicial, raras veces convenientemente fundado.
En autos, la pericia psicológica no se encuentra debidamente fundada, ya que
diagnostica stress postraumático, sosteniendo el mismo en generalidades, y
escasas referencias concretas a la situación de la actora. Pero el perito
médico también se refiere a la existencia de daño psíquico, ya que indica en su
dictamen que “la paciente presenta síntomas (subjetivos) que podrían
corresponder a trastornos por estrés post-traumático, por lo cual para mayor
precisión en este punto, sugiero evaluación por perito psicólogo…presenta un
cambio en su vida social, dado principalmente por el cambio en su fisonomía del
rostro”.
En el expediente penal que tengo a la vista, se encuentran fotografías de
rostro actual de la demandante (fs. 60/61), precisando la médica forense: “Si,
se ha constatado una deformación permanente en el rostro”.
Si se comparan las fotos del informe forense, con la correspondiente al
documento de identidad de la actora obrante a fs. 20 de la causa penal, se
advierte que, más allá del tiempo que puede haber transcurrido entre una y
otras, el rostro de la víctima ha sufrido una alteración en su fisonomía.
Finalmente, los dichos de los testigos, con relación cercana a la actora, que
han depuesto en autos, dan cuenta de una alteración de su vida de relación,
consistente en un retraimiento que hace que permanezca más tiempo en su hogar,
y que puede identificarse con los síntomas depresivos que indica el perito
psicólogo.
Así, la testigo María Ernestina Añiñir Parra, vecina de la demandante, señala
que “…ella después del accidente no hizo más la vida que llevaba antes. Yo la
veo de vez en cuando, ella hacía cursos, salía a hacer deporte y ahora no la
veo más en la calle” (acta de fs. 236/vta.).
Por su parte, el testigo Daniel Sergio Sepúlveda Salas, dueño de un comercio
cercano al domicilio de la actora, relata “…solamente que antes ella iba a
comprar y ahora no va, van sus hijos, o su marido, la veo mucho menos…la nariz
la tiene muy dañada, tiene como una grieta en la nariz, una herida, se nota que
ha sido una herida grande” (acta de fs. 237/vta.).
El testigo Diego Hernán Castañeda –pareja de la hermana de la actora- afirma
que “…Antes era muy social, hacía trabajo de masajista y peluquería, andaba
mucho en la calle, con los vecinos, hacía trabajos a domicilio. Últimamente
está angustiada, deprimida y encerrada en su casa, ella cuenta que se ve en el
espejo y no le gusta, se siente mal, se ve desfigurada y no quiere salir de la
casa… recluida, se la pasa en su casa, no quiere salir a la calle…” (acta de
fs. 238/239).
A fs. 240/241 presta declaración la testigo Natalia Isabel Palma Arias,
vecina de la actora, y dice: “…yo la veía mucho en la calle, después del
accidente hubo un tiempo que no la vimos y la vecina me contó lo que le pasaba.
Tiene miedo de salir, su cara no quedó igual, la nariz como que se le hundió
porque no tiene huesito, ella se pone mal… Antes se la veía con los chicos al
jardín, a la escuela, ahora ya no… estábamos conversando el otro día y al hacer
un gesto se le hundió la nariz, ella se dio cuenta que me puse mal al verla
así, tiene además una cicatriz en el labio, el diente roto. Cuando ella se tocó
yo puse una cara, y ella se dio cuenta, no se que cara habré puesto, pero
después ella no me miró más. No tiene el rostro como antes, debe ser feo”.
Más allá de la deficiente fundamentación de la pericia psicológica, conjugando
las conclusiones del perito en la materia con las restantes pruebas
incorporadas a la causa, el diagnóstico y la incapacidad determinadas en el
dictamen pericial adquieren verosimilitud, por lo que he de estar a su
resultado otorgando a la actora un 8% de incapacidad por daño psíquico.
V.- Sumando ambos porcentajes de incapacidad (física y psíquica) arribamos a
una incapacidad total del 13,5%, que es consecuencia del accidente de tránsito
de autos.
A fin de determinar la indemnización debida a la accionante por este concepto,
tengo en cuenta que la edad de aquella al momento del hecho dañoso era de 35
años (la accionante nació el día 14 de agosto de 1976 y el accidente ocurrió el
día 26 de noviembre de 2011); y que, en tanto no se han acreditado los ingresos
de la víctima, conforme jurisprudencia reiterada de esta Cámara de Apelaciones,
se ha de estar al salario mínimo, vital y móvil vigente a la fecha del hecho
dañoso, el que, conforme constancias de fs. 209/210, era de $ 2.300,00
mensuales.
Luego, promediando el resultado de las fórmulas Vuotto y Méndez, a efectos de
lograr una reparación lo más justa posible, se arriba a la suma de $ 96.260,00,
monto por el que progresa la demanda en concepto de indemnización por daño
psicofísico.
V.- La actora también se queja de la valoración del daño moral, entendiendo que
la suma determinada por la a quo para su reparación no es adecuada a los
perjuicios espirituales sufridos.
Con relación al monto de la reparación del daño moral hace ya tiempo que la
Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dado una clara directriz rechazando
las sumas simbólicas o exiguas, por considerarlas violatorias del principio
alterum non laedere que surge del art. 19 de la Constitución Nacional (autos
“Santa Coloma c/ E.F.A.”, 5/8/1986, Fallos 308: 1.160).
Sin embargo, tampoco puede fijarse un monto en concepto de reparación del daño
moral que, por su magnitud, desvirtúe la finalidad de esta reparación. Esto
también ha sido señalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación al
sostener que, siendo el daño moral insusceptible de apreciación pecuniaria,
sólo debe buscarse una relativa satisfacción del agraviado mediante una suma de
dinero que no deje indemne la ofensa, pero sin que ello represente un lucro que
justamente desvirtúe la finalidad de la reparación pretendida (autos “Quelas c/
Banco de la Nación Argentina”, 27/6/2000, LL 2001-B, pág. 463).
Rubén H. Compagnucci de Caso sostiene que “El mayor problema que suscita la
reparación del daño extrapatrimonial o moral es la cuantificación o medida de
su indemnización.
“Es que paradójicamente uno de los argumentos centrales de quienes rechazan la
categoría y su juridicidad indica el carácter arbitrario que tiene su
determinación judicial.
“Nos encontramos en la zona más dificultosa de toda esta materia, ya que las
teorías que sostienen su carácter resarcitorio, el importante contenido de
ética que lo engloba, y la inocultable tendencia hacia la justicia del caso
concreto, llevan a pretender una justa y adecuada reparación económica… Señala
Pizarro, quién ha estudiado el tema con profundidad y erudición, que es preciso
no confundir la valoración del daño con la cuantificación de la indemnización;
y en el caso del daño moral primero es necesario establecer su contenido
intrínseco, las variaciones en el tiempo por su agravación o disminución, y el
interés espiritual lesionado; luego de ello determinar su entidad en el plano
indemnizatorio cuantificando la indemnización… Debo señalar que el quantum
dinerario por el daño moral tiene independencia absoluta de los de orden
patrimonial. Para su estimación desinteresa la existencia de ambos tipos de
perjuicios, y mucho menos aparece conveniente vincularlos y dar un cierto
porcentaje de uno con relación al otro… El juez posee un cierto grado de
libertad en la estimación, pero ello no lo libera de tener en cuenta y
consideración ciertos elementos. No es posible desconocer la gravedad del
perjuicio, el que se puede observar con un importante grado de objetividad, por
aquello del id quod plerunque fit, es decir lo que ordinariamente ocurre o
acaece conforme a un comportamiento medio o regular.
“El estado espiritual de la víctima es una pauta a tener en cuenta y
consideración… La actuación y comportamiento del demandado, que tendría como
objeción acercarse a la tesis de la pena privada, es a mi entender una cuestión
que no se puede soslayar” (aut. cit., “La indemnización del daño moral.
Avaluación del pretium doloris”, Revista de Derecho de Daños, Ed.
Rubinzal-Culzoni, T. 2013-3, pág. 35/38).
Partiendo de lo manifestado en oportunidad de referirme al daño psíquico, y
teniendo en cuenta la alteración que la actora ha sufrido en su rostro, y las
consecuencias que ello ha tenido para la accionante respecto de su vida de
relación, entiendo que la suma fijada en la sentencia de grado ($ 20.000,00)
para indemnizar este daño es baja.
Para llegar a esta conclusión tomo en cuenta la importancia del rostro para la
persona, tanto porque se vincula íntimamente con su identidad, como por la faz
social, dado la importancia que el aspecto físico tiene de acuerdo con las
pautas sociales medias actuales.
Consecuentemente, considero pertinente elevar la suma fijada para la
indemnización por daño moral, determinándola en $ 45.000,00.
VI.- Respecto de la suma determinada para reparar los gastos de farmacia y
asistencia médica, entiendo que la fijada en el fallo recurrido resulta
adecuada a lo que presumiblemente puede haber gastado la actora para cubrir
dichas erogaciones.
Conforme lo pone de manifiesto la jueza a quo, la actora ha sido atendida, como
consecuencia de los daños sufridos en el accidente, en el hospital público –
donde la atención, salvo algunas excepciones, es gratuita para el paciente-, no
surgiendo de las constancias de autos que haya recibido atención médica en
instituciones privadas, o por parte de profesionales ajenos al sistema público
de salud.
Por ende, se confirma la indemnización establecida en primera instancia para
gastos de farmacia y asistencia médica.
VII.- El último agravio de la parte actora refiere a los gastos médicos
futuros y al importe cuantificado en la sentencia de grado para tratamiento
psicológico.
El perito médico ha señalado que: “En relación a las lesiones sufridas por la
paciente, presenta baja posibilidad, de acuerdo a las terapias disponibles, de
reducción de las cicatrices, para su mejor estética (menos visibles); con
respecto a la fractura nasal, puede ser pasible de tratamiento correctivo de
tipo quirúrgico por especialista en Otorrinolaringología, siendo igualmente
baja la posibilidad de restitución ad-integrum, por pérdida de la integridad
anatómica normal”.
La jueza de grado ha negado el otorgamiento de estos gastos futuros porque ha
considerado los dichos del perito referidos a la baja posibilidad de mejora
estética de las cicatrices y de la restitución ad integrum de las secuelas de
la fractura nasal.
No comparto la conclusión de la sentencia de grado.
De la pericia médica surge que, con referencia a la fractura nasal, es pasible
de tratamiento correctivo quirúrgico. Luego, más allá de que no pueda volverse
las cosas al estado anterior al accidente, de todos modos la actora tiene
derecho a que se intente corregir, en la medida de lo posible las consecuencias
dañosas sufridas.
Igual razonamiento cabe hacer para las cicatrices, aunque no desaparezcan y las
posibilidades de mejora sean bajas, debe otorgarse a la demandante el derecho a
intentar una mejoría estética, aunque ella sea mínima.
Por lo dicho es que se ha de condenar a las demandadas al pago de los gastos
que importen los tratamiento quirúrgicos para las cicatrices y para la fractura
nasal que ha indicado el perito médico, importe que ha de ser determinado en la
etapa de ejecución de sentencia por el perito médico actuante en autos.
Con relación al tratamiento psicológico, si bien la pericia en la materia ha
sido impugnada por las aseguradoras intervinientes en autos, me remito a lo
dicho en el apartado donde analizo el daño psicológico, en tanto las pruebas
aportadas a la causa otorgan razón a la conclusión del perito psicólogo.
Ello determina que debe otorgarse a la parte actora el total del costo del
tratamiento terapéutico indicado por el experto, que asciende a $ 14.400,00 (80
horas a un valor de $ 180 la hora).
VIII.- Resta por analizar la queja de la aseguradora condenada respecto de la
distribución de las costas procesales.
Dado la forma en que se ha resuelto lo atinente a la responsabilidad en el
hecho dañoso (accidente de tránsito), cuestión que no se encuentra
controvertida ante la Alzada, resulta correcta la imposición de costas al
demandado exclusivo responsable del acaecimiento del accidente y a su
aseguradora, comprendiendo esta condena los gastos por la actuación del
partícipe no responsable del siniestro y su aseguradora.
Debe tenerse presente que el tercero transportado –tal la calidad de la actora
de autos- puede demandar el resarcimiento de los daños padecidos de todos los
partícipes del evento.
Luego, de acuerdo con el principio objetivo de la derrota que recepta el art.
68 del CPCyC, la imposición de las costas del proceso debe recaer en la parte
que hubiere dado motivo al conflicto judicial; en el caso de autos, quién
resultó responsable de los daños sufridos por la actora.
Por aplicación del ya citado principio objetivo de la derrota, si uno de los
codemandados resultó exitoso en las defensas opuestas, eximiéndose de
responsabilidad frente a la actora –conforme sucede en autos-, no debe cargar
con las costas que esta actuación hubiere ocasionado.
Ahora bien, en esta última situación no debe ser la actora quién cargue con las
costas del codemandado triunfante, en tanto no ha sido esa parte la que dio
motivo al proceso.
Es por ello que, conforme ya lo ha resuelto la jurisprudencia, aquella
ignorancia de los hechos, permitida por la ley para la aquí accionante, no
puede dejarse de lado para el caso que la eximente de responsabilidad que
pudiere plantear alguno de los demandados llegue a prosperar, imponiéndose las
costas al actor por el rechazo consiguiente, ya que el único vencido en el
juicio es quien fácticamente ocasionó el hecho dañoso, siendo entonces esta
última parte quién debe cargar con la totalidad de las costas del pleito (cfr.
Cám. 5ta. Apel. Civ., Com., Minas, Paz y Trib. Mendoza, “Molina c/ Sarmiento
Vernaldes”, 4/2/2010, LL AR/JUR/6662/2010).
Conforme lo adelanté, se confirma la imposición de la totalidad las costas del
proceso a la parte codemandada vencida.
IX.- Por lo hasta aquí dicho, propongo al Acuerdo rechazar el recurso de
apelación de la aseguradora Intégrity Seguros Argentina S.A. y hacer lugar
parcialmente a la queja de la parte actora.
En consecuencia se modifica parcialmente el resolutorio apelado, incrementando
el capital de condena, el que se fija en la suma de $ 156.160,00, con más la
suma que se determine en la etapa de ejecución de sentencia para tratamientos
médicos futuros, conforme lo desarrollado en el Considerando pertinente,
confirmándolo en lo demás que ha sido materia de agravios.
Las costas por la actuación en la presente instancia son a cargo de los
demandados Walter Orlando Coria, María Angélica Abarzúa y la aseguradora
Intégrity Seguros Argentina S.A. (art. 68, CPCyC).
Regulo los honorarios por la actuación ante la Alzada en el 4,8% de la base
regulatoria para el Dr. ...; en el 2,19% de la base regulatoria para el Dr.
...; 1,35% de la base regulatoria para el Dr. ... y 3,36% de la base
regulatoria para el Dr. ..., de conformidad con lo prescripto por el art. 15 de
la ley 1.594.
El Dr. Marcelo MEDORI dijo:
I.- Que habré de adherir en su mayor parte al voto que antecede, coincidiendo
con el análisis y conclusiones respecto a la procedencia de los rubros
indemnizatorios destinados a reparar el daño psicofísico, moral, gastos médicos
futuros, de farmacia y por asistencia médica, así como su cuantificación, a
excepción del valor asignado al primero (incapacidad psicofísica), el que
conforme las prescripciones del art. 1746 del CCyC y fórmula de matemática
financiera que estimo aplicable –“Mendez”-, considero ajustado fijarlo en la
suma de $80.979,46, propiciando establecer el monto de condena en $135.979,46;
coincidiendo también, finalmente, con la imposición en costas a la codemandada
vencida.
II.- Que con motivo del análisis de la reparación de los daños a las personas
individuales derivados de actos ilícitos, como ocurre en los presentes, en la
causa “CERVERO ROCAMORA ROSER Y OTRO C/ HIDALGO CLAUDIO ELIZABETH Y OTRO S/
DAÑOS Y PERJUICIOS (EXTE. 422.099/10 Sent. 28.06.2016), sostuve que:
“… 2.- En orden a los cuestionamientos que los actores formulan a la sentencia
de grado respecto a la reparación del daño sufrido, cabe atender que el derecho
de toda persona a que se respete su integridad física, psíquica y moral está
expresamente garantizado en el art. 5° de la Convención Americana sobre
derechos humanos (Pacto de San José de Costa Rica), que tuvo recepción
legislativa a través de la Ley N° 23054, y adquirió la misma jerarquía que las
propias cláusulas de la Constitución Nacional por imperio de su art. 75, inc.
22), conforme reforma del año 1994.
Constituye un derecho no enumerado y garantizado implícitamente por la
Constitución Nacional (art. 33), que la víctima de un menoscabo a bienes
jurídicamente tutelados, como en el caso, la integridad psicofísica, perciba
una compensación económica por el daño sufrido si se da el supuesto de que
resulta imposible volver las cosas a su estado anterior.
La CSJN ha inferido el derecho a la reparación del principio general de no
dañar a otro (alterum non laedere) también ínsito en el primer párrafo del art.
19 de la Constitución Nacional ("Santa Coloma" Fallos, 308:1160, "Aquino"
Fallos 327:3753), así como en sus arts. 17 y 18 C.N. La reparación de los daños
sufridos ilícitamente corresponde al derecho que las personas tienen a verse
libres y, por ende protegidas de toda interferencia arbitraria (o ilegal) en el
que prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero. El principio
alterum non laedere, entrañablemente vinculado a la idea de reparación tiene
raíz constitucional y la reglamentación que hace el Código Civil en cuanto a
las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter
exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio
general que regula cualquier disciplina jurídica". (CSJN "Günter"-Fallos
308:1118).
Oscar Puccinelli expresa que el derecho a la reparación es un derecho
perfectamente extraíble de las normas que explicitan algunos de sus contenidos,
ya sea por la vía de los arts. 17 y 41; la del art. 75, inc. 22 (por los
tratados sobre derechos humanos jerarquizados); o la del art. 33, que haría
confluir a todas ellas a la vez. También entiende que la existencia concreta y
palpable de un derecho fundamental a la reparación, surge de lo establecido en
el art. 68 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Derecho
constitucional a la reparación", E.D. 167-969).
La Corte Suprema ha señalado que indemnizar es eximir de todo daño y perjuicio
mediante un cabal resarcimiento (Fallos 283:212, "Aquino" Fallos 327:3753-
Petrachi – Zaffaroni, "Cuello" Fallos 330:3483,- Lorenzetti).
La acción enderezada a obtener la reparación por la lesión al derecho
personalísimo como lo es la integridad psicofísica, está contemplada tanto en
el C.Civil como en el actual CCyC dentro de la genérica función resarcitoria
regulada por la responsabilidad civil, antes extracontractual y contractual,
ahora unificada, comprensiva de la reparación del daño moral, y que actualmente
con mayores alcances fue regulado bajo la denominación “consecuencias no
patrimoniales”.
El deber genérico de no causar daño a otros en su persona y en sus bienes,
“alterum non laedere”, con rango de “deber jurídico” latente en el C.Civil
(arts. 1066, 1068, 1072, 1086, 1109, 1113), es confirmado en la nueva redacción
del art. 1716 del CCyC al imponer de manera más categórica, bajo el título
“Deber de reparar”, que “La violación del deber de no dañar a otro, o el
incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado,
conforme a las disposiciones de este Código”, y particularmente en punto al
recaudo de la antijuridicidad, al disponer en su art. 1717 que cualquier acción
u omisión que causa un daño a otro es antijurídica sin no está justificada,
superando los alcances del anterior art. 1066 del C.Civil que la equiparaba con
la transgresión de una prohibición expresa dispuesta por una norma.
Por ello, atendiendo al fundamento constitucional de la función reparadora del
daño, el nuevo CCyC ha unificado ambas órbitas de responsabilidad – contractual
y extracontractual- y ha incorporado importantes cambios dirigidos a ampliar la
caracterización y mejorar la enunciación de los elementos de la responsabilidad
civil, siempre en relación al daño resarcible (art. 1737), los factores de
atribución (arts. 1721 y 1724), la antijuridicidad (art. 1717), y el nexo de
causalidad (art. 1726), se han mantenido los mismos recaudos que se exigían
bajo el régimen del C.Civil y que, por otra parte, fueron aplicados en la
sentencia de grado.
Con mayor precisión, respecto a la indemnización del daño, el actual art. 1738
del CCyC prescribe que aquella comprende: “la pérdida o disminución del
patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado
de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances.
Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos
personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica,
sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en
su proyecto de vida”.
Mientras el C. Civil sobre el daño patrimonial estipulaba que: “Habrá daño
siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación
pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión, o
indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o
facultades” (art. 1068), el actual art. 1737 del CCyC prescribe que lo hay
“cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento
jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de
incidencia colectiva”.
“Por ende, el daño patrimonial reside en un resultado económico, y no en la
preexistente lesión del derecho o del interés que genera ese resultado. ¿Acaso
se dirá que un hecho sin consecuencia económica disvaliosa (perjuicio
susceptible de apreciación pecuniaria) produce daño patrimonial? El daño
patrimonial provendrá de la lesión de un interés económico vinculado con la
preservación de un bien (patrimonial o extrapatrimonial); pero la lesión del
interés no es el daño sino su causa generadora… no deben confundirse las
lesiones que puede inferir un determinado hecho (en el caso, las ocasionadas a
la integridad somática y síquica de la persona) con el o los daños resarcibles
que aquellas lesiones pueden producir. La lesión entraña la afectación de
determinada esfera de la persona. El daño versa sobre las concretas
consecuencias o efectos disvaliosos, es decir, consiste en el producto o
resultado negativo de la violación del derecho, bien o interés de la víctima.
No siempre surge un perjuicio resarcible a pesar de la causación de
determinadas lesiones. Por ejemplo, no existe daño material alguno, a pesar del
menoscabo de la integridad sicofísica, para quien ha visto cubiertos sus gastos
terapéuticos por un ente mutual, no ha sufrido pérdida de ganancias durante el
período de curación y no experimenta secuelas incapacitantes o aminorantes
ulteriores.” (p. 48 vta. y 73 Matilde Zabala de Gonzalez, Resarcimiento de
daños 2a, daños a las personas, integridad sicofísica).
El actual ordenamiento, a partir del art. 1746 da un paso significativo
adoptando los criterios que la doctrina y jurisprudencia ya sostenían cuando se
demandaba la indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica,
permanente, total o parcial, señalando que debía ser evaluada mediante la
determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución
de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o
económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que
razonablemente pudo continuar realizando tales actividades…“.
Que en lo que es materia de agravio, el nuevo art. 1746 del CCyC es preciso
cuando estipula respecto a la forma en que debe ser cuantificada económicamente
los efectos de la disminución de la capacidad que afecta a la víctima: “En caso
de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la
indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal
modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para
realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al
término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales
actividades. Se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que
resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad.
En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el
damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esta indemnización
procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado.”
Que sobre el particular, en el fallo antecedente que he citado, a los fines de
adoptar el tipo de procedimiento de cálculo, consideré que: “Luego, a los fines
cuantificar la incapacidad sobreviniente en orden al porcentaje fijado, se
habrá de atender a las perspectivas que recepta la fórmula matemática aplicada
en la causa “Méndez Alejandro Daniel c/ MYLBA S.A. y otro s/
Accidente“ (Sentencia Nº 89.654 – Sala III de la CNAT) que sigue el esquema de
una fórmula de matemática financiera como lo exige el nuevo art. 1746 del CCyC,
y por la que se incluyeron nuevas variables para mejorar y eliminar las
falencias de la aplicada por el mismo tribunal en “Vuotto c/ AEG Telefunken
Argentina” (Sentencia Nº 36010), que resultaba insuficiente porque no
contemplaba la totalidad del daño ocasionado a la víctima, en este caso
trabajador, al no incluir la pérdida de la chance, déficit observado y
subsanado por la CSJN en el fallo “Arostegui” (28/04/2008), reconociendo la
afectación de las relaciones sociales, deportivas, artísticas, además de poder
sufrir lo que se llama “posibilidad futura de ascenso en su carrera“, que debe
estar comprendido en todo valor indemnizable … ”.
Que en “Mendez” si bien para satisfacer las necesidades de indemnización
actuales de los damnificados por los accidentes laborales, se eleva la vida
productiva a 75 años de edad (antes en la fórmula Vuotto era de 65 años),
estima que la víctima escalará en sus ingresos al menos 3 veces a lo largo de
su vida útil, abandonando el criterio estático de la fórmula “Vuoto” y reduce
la tasa de interés al 4%, cuando antes se justificaba el empleo de una tasa de
interés de 6%, porque existían depósitos bancarios a dicha tasa mirando siempre
de mantener el poder adquisitivo original.
Que en el caso, la fórmula impone considerar un porcentaje de incapacidad total
del 13,5%, la edad de la actora, que a la fecha del accidente era de 35 años,
coincidiendo con la pauta salarial seguida en el voto que antecede, consistente
en adoptar el haber mínimo, vital y móvil vigente en dicha ocasión, por
$2.300,00.
En consecuencia, aplicando a la citada fórmula C=a*(1-Vn)*1/i donde: Vn =
1/(1+i)n; a = salario mensual x (60 / edad del accidentado) x 13 x porcentaje
de incapacidad; n = 75 – edad del accidentado; e, i = 4% = 0,04, se obtiene la
suma de $142.032,95.
III.- En definitiva, atendiendo al análisis precedente que justifica las
consecuencias perjudiciales de la víctima originadas en el ilícito, se habrá de
elevar el monto de la indemnización por daño patrimonial derivada de la
incapacidad psicofísica sobreviniente al accidente a $142.032,95, por lo que
propiciaré al acuerdo establecer el monto de la condena en la suma de
$201.932,95, con más intereses.
Existiendo disidencia en los votos emitidos precedentemente, se integra Sala
con la Dra. Cecilia PAMPHILE, quien manifiesta:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto de la Dra. Patricia CLERICI,
adhiero al mismo.
Por ello, esta Sala II POR MAYORIA
RESUELVE:
I.- Modificar parcialmente la sentencia de fs. 524/530, incrementando el
capital de condena, en la suma de $ 156.160, con más la suma que se determine
en la etapa de ejecución de sentencia para tratamientos médicos futuros,
conforme lo desarrollado en el Considerando pertinente, confirmándolo en lo
demás que ha sido materia de agravios.
II.- Imponer las costas de Alzada a los demandados Walter Orlando Coria, María
Angélica Abarzúa y la aseguradora Intégrity Seguros Argentina S.A. (art. 68,
CPCyC).
III.- Regular los honorarios por la actuación ante la Alzada en el 4,8% de la
base regulatoria para el Dr. ...; en el 2,19% de la base regulatoria para el
Dr. ...; 1,35% de la base regulatoria para el Dr. ... y 3,36% de la base
regulatoria para el Dr. ..., de conformidad con lo prescripto por el art. 15 de
la ley 1.594.
IV.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y, en su
oportunidad, vuelvan los autos a origen.
DRA. PATRICIA M. CLERICI - DR. MARCELO MEDORI - Dra. CECILIA
PAMPHILE

Dra. MICAELA S. ROSALES - Secretaria