NEUQUEN, 3 de mayo del año 2018.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: "R. M. B. S/ SITUACION LEY 2212", (JNQFA2
EXP Nº 87697/2018), venidos a esta Sala II integrada por los Dres. Patricia
CLERICI y Jorge PASCUARELLI en legal subrogancia (conf. Ac. 14/2017), con la
presencia de la Secretaria actuante, Dra. Micaela ROSALES y, de acuerdo con el
orden de votación sorteado, la Dra. Patricia CLERICI dijo:
I.- El denunciado interpuso recurso de apelación contra la resolución
interlocutoria de fs. 42/44 vta., que ordena su exclusión de la vivienda
familiar, y le hace saber que deberá abstenerse de realizar actos de
intimidación, perturbación, amenazas, violencia física y/o verbal hacia la
persona de la denunciante y su grupo familiar, por cualquier vía que ésta sea,
como así también que la duración de la medida dispuesta es de 90 días; y adopta
otras medidas tendientes a complementar la principal.
a) El recurrente se agravia por la decisión de excluirlo de la vivienda
familiar y por la fijación de una cuota alimentaria provisoria del 30% de sus
haberes.
Dice que la decisión cuestionada es infundada ya que la jueza de grado ni
siquiera explica como las medidas cautelares escogidas darían respuesta
satisfactoria a una supuesta situación de violencia familiar; y como los niños
involucrados resultarían beneficiados y resguardados en sus derechos.
Sigue diciendo que no existen elementos de prueba que permitan, prima facie,
tener por acreditados los hechos alegados por la denunciante, los que más que
situaciones de violencia parecen como simples desacuerdos y discusiones en
torno a decisiones que deben adoptarse respecto a la crianza de los hijos en
común, tal como surge del informe psicosocial practicado en autos.
Señala que la resolución recurrida importa una verdadera condena para el
denunciado, responsabilizándolo de manera única y total de los desencuentros
acaecidos con la denunciante, legitimando las vías de hecho y concediendo
prerrogativas inadmisibles a uno de los progenitores sobre el otro, en torno a
la crianza y resguardo de los hijos en común por sólo razones de sexo.
Entiende que la a quo no advierte la violencia de género que se ha ejercido y
se está ejerciendo sobre el denunciado; y recuerda que de manera inconsulta la
denunciante resolvió, unilateral y abusivamente, a principios de 2017,
modificar el centro de vida de los hijos, mudándose a la provincia de Misiones,
impidiendo así todo tipo de contacto paterno-filial.
Manifiesta que la madre de sus hijos ha demostrado un mismo patrón de conducta
a lo largo del tiempo: formulación de denuncias de violencia familiar como modo
de satisfacer expeditamente sus pretensiones.
Pone de manifiesto que el denunciado nunca ha ejercido actos de violencia sobre
los menores, lo que surge del expediente sobre reintegro al hogar, donde los
niños han expresado el interés de estar con su padre y evidentes sentimientos
de tristeza en virtud de la separación obligada a la que se vieron sometidos
por decisión de la madre.
Insiste sobre que las discusiones se dan en torno a los límites que deben poner
los progenitores a sus hijos, dando ejemplos de ellos.
Afirma que no entiende porque tiene que ser él quién se vaya de la vivienda
familiar, en lugar de ordenar que los niños sean los que vuelvan a dicho lugar
conjuntamente con su padre. Destaca que la que decisión de marcharse del
inmueble con sus hijos fue de la denunciante.
Destaca que la magistrada de grado no ha escuchado a los niños, ni ordenado
pericias psicológicas respecto de ellos.
En cuanto a la cuota alimentaria provisoria sostiene que el porcentaje fijado
no contempla el caudal económico del alimentante; no considera las medidas
adoptadas que obligan al apelante a alquilar una vivienda, como así también
mobiliario, a la vez que tendrá que abonar el alquiler de la vivienda de la
cual fue excluido.
Agrega que el decisorio desoyó la petición de su parte de deducir de la base de
cálculo de la cuota alimentaria los conceptos “viático petrolero” y “comida
petrolera”; que el denunciado actualmente abona la obra social de sus hijos y
que, en virtud del régimen de comunicación acordado, existirán meses en que el
padre pasará la mitad del tiempo cuidando a sus hijos.
Subsidiariamente solicita que se reduzca el plazo de duración de las medidas a
60 días.
Solicita que, previo a resolver, esta Cámara escuche a los niños.
b) La denunciante contesta el traslado de a expresión de agravios a fs. 73/76.
Sostiene que el memorial no reúne los recaudos del art. 265 del CPCyC.
Dice que, conforme los antecedentes, no es la primera vez que el denunciado
agrede física y verbalmente a la denunciante, y que la finalidad de la ley de
violencia familiar es determinar el cese de la violencia. Señala los
antecedentes referidos.
Sigue diciendo que el denunciado se desentiende de los gastos de sus hijos, y
que la violencia ha existido únicamente de parte del denunciado, quién ha
humillado, hostigado, perseguido y controlado cada actividad laboral que la
denunciante tenía que realizar.
Justifica su retiro del hogar en la necesidad de evitar que el denunciado la
siguiera agrediendo físicamente.
Explica que los niños aman a su padre pero también le temen, ya que los únicos
límites que impone el denunciado son los insultos, las agresiones físicas, los
empujones.
Defiende el porcentaje fijado para la cuota alimentaria provisoria.
II.- Ingresando al tratamiento del recurso de apelación de autos se advierte
que el memorial de la recurrente constituye una crítica razonada y concreta del
fallo de grado, permitiendo conocer que aspectos de la resolución recurrida
cuestiona y por qué.
III.- La decisión adoptada por la a quo constituye una medida cautelar y, como
tal, es transitoria, provisoria y puede ser modificada o dejada sin efecto en
cualquier momento si cambian las circunstancias tenidas en cuenta para su
dictado.
De ello se sigue, en primer lugar que, por el momento, no es necesario oír a
los hijos menores de edad –comunes y de la denunciante-, en tanto la medida
adoptada es provisoria y responde a la urgencia de la situación de hecho.
Luego, no encuentro razones que permitan dejar sin efecto la medida de
exclusión del denunciado de la vivienda familiar.
Si bien la denunciante no ha expuesto la existencia de violencia física, ya que
en su denuncia inicial refiere a agresiones verbales y a la conducta
controladora del denunciado (fs. 1), ni tampoco aquél tipo de violencia surge
del informe diagnóstico interdisciplinario de fs. 14/15 vta., las profesionales
que elaboraran este último dan cuenta de la existencia de una situación crónica
de desavenencias, discusiones y tensión diaria que de prolongarse en el tiempo
podría devenir en hechos de mayor gravedad.
Consecuentemente resulta acertada la decisión de la jueza de grado de excluir
de la vivienda familiar al denunciado, permitiendo que la denunciante y los
hijos menores de edad regresen al hogar familiar, del cual se retiraran como
consecuencia de la conducta del apelante.
Dada la actividad laboral del denunciado y que el cuidado de los hijos, por el
momento, está a cargo de la madre resulta razonable que deba ser el primero
quién abandone transitoriamente el hogar familiar.
No paso por alto la situación en que se coloca al denunciado, pero la solución
se encontrará a través de las acciones de fondo que las partes deben promover,
lo que es puesto de resalto por la jueza de primera instancia, y no en la
modificación o revocación de la medida cautelar cuando no se han alegado
cambios en la situación que determinó su dictado, ni tampoco se advierte que la
misma sea innecesaria o infundada.
Lo expresado en el párrafo anterior determina que tampoco se haga lugar al
pedido subsidiario de acortamiento del plazo de duración de la cautelar, ya que
el término de noventa días resulta razonable y acorde a la finalidad perseguida
con la fijación de la medida provisional.
IV.- En cuanto al porcentaje fijado en concepto de cuota alimentaria, la
sentencia de grado ha omitido considerar la petición del denunciado en orden a
la exclusión de los rubros viáticos y comida, la que fue oportunamente
introducida (fs. 41).
Como integrante de la Sala II de esta Cámara de Apelaciones reiteradamente he
dicho que el rubro viandas no integra la base de cálculo para fijar la cuota
alimentaria (Cfr. PI 2010-Tº I-41/43-nº 2; TºII-Fº255/257; PI 2012, Registro Nº
108, T.II, Fº 240/242 Sala II, entre otros). Ello por cuanto, esta asignación
corresponde al pago que en reemplazo de la vianda diaria le paga la empresa al
alimentante para que se alimente los días que está trabajando, por lo que este
concepto no debe ser incluido para aplicar el porcentaje de la cuota
alimentaria” (autos “Sabuiarte c/ Lara”, P.I. 2012-III, n° 264; “Domínguez c/
Cisterna”, P.I. 2013-III, n° 231); autos “Guanco c/ Tarifeño”, P.I. 2013-V, n°
338, entre otros).
Dado que los conceptos viáticos, que aluden gastos a afrontar por el trabajo
fuera del lugar de residencia habitual, y comida que constan en los recibos de
haberes de fs. 49 se asimilan al de vianda, en cuanto a su finalidad, es que
entiendo que ellos deben ser excluidos para calcular la cuota alimentaria
provisoria.
Respecto al porcentaje de la cuota y dado que el denunciado es quién
asume el pago del alquiler de la vivienda familiar, entiendo que debe ser
reducido al 25% de los haberes del alimentante, excluidos los descuentos de ley
y los rubros viáticos y comida, e incluido el SAC.
V.- Conforme lo dicho, propongo al Acuerdo hacer lugar parcialmente al recurso
de apelación de autos y modificar, también parcialmente, el resolutorio apelado
disponiendo que la cuota alimentaria provisoria sea del 25% de los haberes del
alimentante, excluidos los descuentos de ley y los rubros viáticos y comida, e
incluido el SAC, confirmándolo en lo demás que ha sido materia de agravios.
Las costas por la actuación en la presente instancia, en atención al éxito
obtenido, se imponen en el orden causado (arts. 69 y 71 CPCyC), difiriendo la
regulación de los honorarios de los letrados actuantes ante la Alzada para
cuando se cuente con base a tal fin.
El Dr. Jorge PASCUARELLI dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al
mismo.
Por ello, esta Sala II
RESUELVE:
I.- Modificar parcialmente la resolución interlocutoria de fs. 42/44 vta.,
disponiendo que la cuota alimentaria provisoria sea del 25% de los haberes del
alimentante, excluidos los descuentos de ley y los rubros viáticos y comida, e
incluido el SAC, confirmándolo en lo demás que ha sido materia de agravios.
II.- Imponer las costas de Alzada en el orden causado (arts. 69 y 71 CPCyC).
III.- Diferir la regulación de los honorarios de los letrados actuantes en la
presente instancia para cuando se cuente con base a tal fin.
IV.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y, en su oportunidad, vuelvan los
autos a origen.
Dra. Patricia M. Clerici - Dr. Jorge Pascuarelli
Dra. Micaela S. Rosales - Secretaria