NEUQUEN, 29 de noviembre del año 2018.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “MARIN GUSTAVO JAVIER C/
PRODUCTORES DE FRUTAS ARGENTINAS COOP. DE SEGUROS LTDA S/ ACCIDENTE DE TRABAJO
CON ART.” (JNQLA2 Expte. Nº 502040/2013), venidos a esta Sala II, integrada por
los Dres. Patricia CLERICI y Marcelo MEDORI en legal subrogancia (conf. Ac.
5/2018), con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Micaela ROSALES y, de
acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Marcelo MEDORI dijo:
I.- Contra la sentencia dictada a fs. 112/115, que hace lugar a la demanda
entablada por Gustavo J. Marín contra Productores de Frutas Argentinas Coop. De
Seguros Ltda., condenándola a abonar al actor la suma de $97.203,74 en concepto
de prestaciones dinerarias previstas en la Ley 24557 con más sus intereses,
apela la accionada a fs. 119/120 vta., cuyo traslado es contestado por el actor
a fs. 125/126, solicitando sea rechazado el recurso de la contraria con expresa
imposición de costas.
También apela por altos los honorarios regulados.
II.- Se agravia la demandada en primer lugar porque la sentenciante tomó el
porcentaje asignado por el perito, rechazando la impugnación formulada por su
parte a la pericia médica.
Manifiesta que solicitó explicaciones al experto para que responda el
interrogante de porqué si el único signo positivo hallado en el examen fue la
limitación funcional de la lesión de la rodilla derecha, con marcha eubasica,
dificultad pero no imposibilidad para la incorporación después de asumir la
posición en cuclillas, estabilidad de la articulación, no se aplicó la
limitación funcional para flexión hasta 130° adjudicando incapacidad del 3%;
que ante la inexistencia de respuestas que justificaran el alto porcentaje de
incapacidad otorgado, impugnó la pericia que no fue contestada además de
rechazada al sentenciar, sosteniendo la jueza que las razones brindadas por el
galeno resultan suficientes, y por ello no se apartó de sus conclusiones.
Califica de injustificado la fijación en un 15% la patología sufrida por el
actor, por cuanto el baremo asigna un porcentaje de 10-15% y no se aportaron
razones médicas que apoyen esa conclusión.
Expresa que lo mismo acontece con los factores de ponderación, ya que el perito
recurre para justificar el porcentaje más alto al tipo de tarea que realizaba
el actor al momento de accidente, pero omite considerar que el actor se
encuentra trabajando sin limitación alguna para la empresa OPS en la tarea de
albañil.
Invoca que esta Alzada tiene dicho que el principio general que rige la materia
es que los informes no constituyen prueba tasada y que existiendo impugnación y
en tanto la pericial medica fue carente de razones técnicas o científicas que
avalen el máximo porcentaje atribuido en ambos casos, debe hacerse lugar a su
impugnación y establecerse la incapacidad en el mínimo establecido en el baremo
aplicable.
Sostiene que el perito justifica la relación causal de la incapacidad que
presenta el actor con la lesión sufrida tres años antes, omitiendo explicar
como es que la Comisión Médica advirtió la inexistencia de secuelas ochos meses
después del accidente (11/13) y que en razón de ello le confirió un 5% de
incapacidad; luego de tres años la lesión se ajusta al máximo del baremo y de
los factores de ponderación, elevándose la incapacidad al cuádruple.
III.- Al contestar el actor los agravios, alega que resulta incorrecto que la
A-quo haya ignorado los cuestionamientos formulados por el demandado y la
impugnación (conf. fs. 75/76 y fs. 83vta y fs. 91), ya que al sentenciar se
expidió sobre cada uno de los reproches, surgiendo la queja como una mera
disconformidad con la pericia médica correctamente fundada, sin que sus
planteos aporten argumentos que justifiquen apartarse de la misma.
Manifiesta que en el informe pericial de fs. 75/76, el experto atribuye al Sr.
Marín una incapacidad del 15% más factores de ponderación por “menisectomia con
secuela”, máximo del rango previsto en el baremo del Dcto. 659/96 para dicha
patología, lo cual se explica tomando en consideración que al contestar el
punto de pericial c) el perito manifestó que el Sr. Marín había requerido de
una “menisectomía parcial”, quedando con secuelas, entre las cuales describe al
responder el punto g) la presencia de “tumefacción, hipotrofia muscular de
cuádriceps y disminución o impotencia funcional dolorosa a la flexión de RD”.
Expresa que a fs. 83 vta., el experto respondió a los cuestionamientos de la
accionada, calificando de maliciosas las transcripciones parciales que la
contraria realiza al expresar sus agravios, omitiendo que el Dr. Tejada fue muy
claro en sus respuestas, las que pasa a transcribir.
En cuanto a la valoración del factor por tipo de actividad, dice que lo
reconoce el propio agraviado, el actor requiere para desarrollar sus tareas de
peón general y cosechador de frutas, la capacidad o habilidad máxima posible
para deambular en terrenos irregulares, bajar y subir escaleras, entre otras; y
que el perito contestó todos los planteos del quejoso, quien no aportó ningún
argumento nuevo en su impugnación (de fs. 86 vta.), y precisamente por ese
motivo el galeno (a fs. 91) se limitó a ratificar su informe, circunstancia
evaluada por la A-quo, al momento de valorar la aptitud probatoria del mismo,
entendiendo que las respuestas brindadas fueron suficientes.
Sostiene que ninguno de los cuestionamientos efectuados por el apelante logra
restar aptitud probatoria al informe pericial de fs. 75/76, por lo que ha
quedado acreditada la incapacidad que padece el trabajador, según surge del
dictamen a cargo del Dr. Tejada, donde consta el nexo causal entre la patología
y el siniestro, así como un desarrollo claro y conciso sobre las secuelas que
padece actualmente el actor, según disposiciones del Baremo ley y las que
fueron valoradas por la A-quo conforme reglas de la sana crítica.
Solicita que esta Alzada tenga presente el baremo del D. 659/96, en cuyo final
al referirse al informe técnico en el título “Evaluación de la capacidad
Laborativa perdida”, se aclara que como ningún baremo puede cubrir todas las
lesiones posibles, el médico evaluador tiene un papel esencial en la
determinación exacta de la magnitud del daño anatómico y funcional.
Respecto a la invocación de realización de tareas de albañil por parte del
actor en la actualidad, además de negarlo manifiesta que no se condice con las
constancias de autos, porque no existe ninguna prueba que acredite tal hecho,
calificando de mala fe tal invocación ni siquiera fue un hecho alegado.
IV.- Abordando las cuestiones traídas a entendimiento, cabe reseñar en forma
liminar que en lo que es materia de agravios respecto al porcentaje de
incapacidad y factores de ponderación que en la sentencia son reconocidos,
luego de citar el dictamen médico de fs. 75/76, el pedido de explicaciones e
impugnación de la demandada (fs. 80-86), y lo informado por el perito (fs.
83-91), la jueza de grado consideró que el último “ha dado respuesta suficiente
a los puntos ofrecidos y que el dictamen se ajusta a lo dispuesto por el
baremo, por lo que no apartaré de sus conclusiones, teniendo por probado que el
Sr. Marín presenta una incapacidad laborativa del 21%”.
Que conforme el accidente laboral acreditado por caída desde la escalera con la
que el actor estaba cosechando frutas del 26.03.2013, el 27 de septiembre de
2015 el perito médico informa entorsis y traumatismo en la rodilla derecha,
cirugía ortopédica traumatológica de menisectomía parcial vía artroscopia del
31 de mayo de 2013, con rehabilitación hasta el 25.09.2013, presentando actual
hinchazón y dolor exacerbado con el frío al deambular y trasladarse en
bicicleta, crujidos a la movilidad de la rodilla, con dificultad para caminar
en talón y flexionar la rodilla al colocarse de cuclillas y reincorporarse, con
impotencia dolorosa, leve tumefacción; movilidad pasiva dolorosa a la rotación
externa, dolor localizado en cara externa de la rodilla, limitación funcional a
la flexión de 110°, en RI 130°; trofismo muscular cuádriceps derecho, de 57 cm,
y 58 cm el izquierdo; aplica las tablas de incapacidades laborales de la Ley
24557, describe menisectomía con secuela, limitación funcional articular de RD
de etiología traumática con un porcentaje de incapacidad laboral = 15%,
adiciona los factores de ponderación correspondientes a la dificultad para la
realización de las tareas habituales = alta = 20% (de 15%) = 3%; recalificación
laboral = No amerita = 0% , y edad en rango de 21 a 30 años = 3%, subtotal 6%,
y total del 21% de grado parcial, de tipo permanente y de carácter definitivo;
tumefacción generalizada, hipotrofia muscular cuádriceps y disminución o
impotencia funcional dolorosa a la flexión de RD (fs. 75/76).
Acerca de la falta de respuesta a las explicaciones e impugnación, que la
recurrente resalta, constituye el sustento principal de los agravios, por no
haber sido satisfecho su requerimiento, se advierte que el profesional se
expide señalando que el dolor en la rodilla se agrava por el frío, provocando
disminución de la aptitud laboral, la movilidad evaluada en distintos actos de
movimiento se encuentra alterado, con dificultad en la deambulación y
disminución de la libre y adecuada capacidad o habilita para efectuar tareas
como cosechador de frutas y peón general, por lo que con 30 años debería
encontrarse en plena aptitud productiva; respecto a la hinchazón, sostiene la
tumefacción generalizada se relaciona con la patología o afección en la
rodilla, por colección intra articular y sin afinidad al edema que ocasiona la
insuficiencia venosa en los miembros inferiores, y que las mediciones se
hicieron sobre la circunferencia del muslo; que fue evaluada las secuelas de
hidrartrosis e hipotrofia muscular de la menisectomía terapéutica a la que se
le adicionó la alteración o la dificultad en la marcha para justificar el ítem
citado de la tabla de evaluación de las incapacidades laborales de la Ley
24.557, contemplando el ítem un rango del 10 al 15%; finalmente, respecto a la
dificultad para la realización de tareas habituales, que fue considerada alta,
sostuvo que para efectuar las tareas de peón general y cosechador de frutas el
actor requería la capacidad o habilidad máxima o posible para deambular en
terrenos irregulares, subir y bajar escaleras, realizar las sobrecargas
corporales para trasladar escalera, y cosechador, etc. limpieza de canales o
zanjas o acequias, etc. entre otras.
A.- Evaluando entonces los antecedentes obrantes en la causa, derivados de la
pretensión, su responde, marco probatorio y que fuera evaluado en la sentencia,
a excepción de lo vinculado con el factor de “tipo de actividad”, no se
advierte en qué radicaría el yerro que se le atribuye a la jueza, que se ajustó
a la clara y precisa información brindada por el perito, y que habilita la
conclusión de que el planteo introducido no cumple con los recaudos del art.
265 del CPCyC, atento a que de la crítica no resulta el error en la valoración
de la prueba.
Por expresión de agravios se debe entender un escrito o memorial que presenta
al apelante ante el juez superior, en la apelación libre, en el cual consigna
los errores que en su concepto contiene la sentencia apelada y el perjuicio que
ello le causan (Eduardo Couture, Vocabulario jurídico, Depalma, Bs.As. 1977,
pag. 277/278), y en punto a ello el art. 265 del CPCyC prescribe que: “El
escrito de expresión de agravios deberá contener la crítica concreta y razonada
de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. No bastará
remitirse a presentaciones anteriores...”.
El escrito debe expresar con claridad y corrección, de manera ordenada y
concisa, por qué la sentencia no es justa, los motivos de la disconformidad,
cómo el juez ha merituado mal la prueba, ha omitido alguna que puede ser
decisiva, ha aplicado mal la ley, ha dejado de decidir cuestiones planteadas,
etc., de modo que el litigante debe expresar, poner de manifiesto, mostrar, lo
más objetiva, clara y sencillamente posible, los agravios, es decir, el daño o
perjuicio injusto que la sentencia le ocasiona. Va de suyo, entonces, que no
podrá reproducir ni remitirse a piezas anteriores a la sentencia, como el
alegato, más allá de que se haya demostrado o cierto demostrar la justicia de
su causa, puesto que entonces no había sentencia (Ramiro J. Podetti, Tratado de
los recursos, Ediar, Bs.As., 2009, pág. 220 y ss.).
De esta manera, el contenido suficiente de la demanda de impugnación es una
carga procesal del apelante, sin la cual es improcedente la revisión por parte
del tribunal de alzada, y aunque no se estipulen formas sacramentales es
imperioso que contenga una crítica precisa de cuáles son los errores que
contiene la resolución, sea en la apreciación de la prueba o en la aplicación
del derecho, estudiando los razonamientos del juzgador y aportando la
refutación lógica y jurídica que dé lugar a la revocación perseguida.
Que tampoco constituye critica que reúna las exigencias del art. 265 del CPCyC
formular consideraciones subjetivas, digresiones inconducentes o afirmaciones
dogmáticas; la reiteración de argumentos ya planteados en escritos anteriores;
las generalizaciones; y la simple proposición de una exégesis legal distinta
que se considera más adecuada (p. 452, t. 1, Rev. de Derecho Procesal, Medios
de impugnación-Recursos, Ed. Rubinzal-Culzoni).
La apelante no asume el análisis que llevó a la jueza a considerar
suficientemente justificado el porcentaje de incapacidad otorgado con la
información que aportó el perito, y lo cierto es que éste describió con
precisión el resultado del examen, la limitación funcional, la patología y su
adecuación al baremo legal, describiendo que las secuelas excedían al hallazgo
de la menisectomía.
En definitiva, la recurrente formula apreciaciones genéricas y dogmáticas, sin
explicar el yerro del juez, por lo que, al no cumplir la crítica con los
recaudos del art. 265 del CPCyC, procede aplicar el apercibimiento del art. 266
del mismo cuerpo normativo, declarando desierta la apelación.
B.- Respecto al factor de tipo de actividad cuando se asigna incapacidad
permanente, para la evaluación del grado de dificultad en el trabajador en el
desempeño su tarea habitual, la ley fija cuatro categorías: Ninguna: 0%, Leve
0-10%, Intermedia 0-15% y Alta 0-20%.
Que cotejando las consecuencias que la incapacidad fijada en base a una
menisectomía de rodilla con la limitación funcional en la flexión hasta 130º y
tumefacción, no se advierte cuál sería la correlación entre la mera descripción
de las tareas habituales de un peón y cosechador y la aplicación de la más alta
categoría y porcentaje, por lo que aún admitiendo su incidencia, no procede
otorgar más que la “leve”, con el máximo del 10%.
Aplicando entonces el citado porcentual a la limitación física se obtiene 1,5%
(10% de 15%), llevando el total de la incapacidad a 19,50%.
C.- En definitiva, acogiendo parcialmente el planteo de la demandada y conforme
fórmula legal aplicada que llega consentida a esta instancia (fs. 113vta/114)
se habrá de reducir el monto de la prestación dineraria admitida a $87.497,52,
resultante de multiplicar el IBM de $4.366,562 x 53 x 2,33, más el proporcional
art. 3º Ley 26773 y descontado el importe percibido en sede administrativa
($38.683,21).
V.- Finalmente, cotejados los honorarios determinados en porcentajes con las
reglas, máximos y mínimos, conjuntamente con las pautas regulatorias previstas
en los arts. 6, 7, 8, 9, 10, 20, 37 y 39 de la Ley Arancelaria vigente, a
excepción de los asignados al perito médico interviniente, no se comprueba del
cálculo el exceso denunciado.
Precisamente, más allá que lo asignado superar los valores admitidos por esta
Alzada en estos casos, considerando la materia que requirió la intervención y
evaluación de este Tribunal, resulta procedente que se reduzca el porcentual
para el perito al 4%.
VI.- En conclusión, por los fundamentos desarrollados propiciaré al acuerdo que
haciendo lugar parcialmente a la apelación, se reduzca a la suma de $87.497,52
el monto de condena al igual que el porcentaje de los honorarios para el perito
médico al 4%, confirmándose la sentencia en lo restante.
VII.- Atento la forma en cómo se decide, las costas de la Alzada se imponen en
un 10% al actor y en un 90% a la demandada (arts. 17 L.O. y 68, 2da. parte del
CPCyC).
VIII.- Regular los honorarios de los letrados intervinientes en el 25% de los
que resulten del cálculo de los correspondientes a los mismos por su labor en
la instancia de grado (art. 15 L.A.).
La Dra. Patricia CLERICI dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al
mismo.
Por ello, esta Sala II
RESUELVE:
I.- Modificar parcialmente la sentencia de fs. 112/115, reducir a la suma de
$87.497,52 el monto de condena al igual que el porcentaje de los honorarios
para el perito médico al 4%, confirmándose en lo restante.
II.- Imponer las costas de la Alzada en un 10% al actor y en un 90% a la
demandada (arts. 17 L.O. y 68, 2da. parte del CPCyC).
III.- Regular los honorarios de los letrados intervinientes en el 25% de los
que resulten del cálculo de los correspondientes a los mismos por su labor en
la instancia de grado (art. 15 ley 1594).
IV.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y, en su oportunidad, vuelvan los
autos a origen.
Dra. PATRICIA CLERICI - Dr. MARCELO MEDORI
Dra. MICAELA ROSALES - Secretaria