ACUERDO: En la Ciudad de San Martín de los Andes, Provincia del Neuquén, a los
veintiséis (26) días del mes de abril del año 2018, la Sala 1 de la Cámara
Provincial de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral, Minería y Familia,
con competencia en la II, III, IV y V Circunscripción Judicial, integrada con
los señores Vocales, el Dr. Pablo G. Furlotti y la Dra. María Julia Barrese,
con la intervención de la Secretaria de Cámara, Dra. Mariel Lázaro, dicta
sentencia en estos autos caratulados: “COOPERADORA HOSPITAL SAN MARTIN DE LOS
ANDES C/ KIP FITNESS+HEALTH S.R.L. S/ RESOLUCION DE CONTRATO”, (Expte. Nro.:
40423, Año: 2014), del Registro de la Secretaría Única del Juzgado de Primera
Instancia en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería N° DOS de la IV
Circunscripción Judicial, con asiento en la ciudad de Junín de los Andes y en
trámite ante esta Oficina de Atención al Público y Gestión de San Martín de los
Andes dependiente de esta Cámara de Apelaciones.
De acuerdo al orden de votos sorteado, la Dra. María Julia Barrese, dijo:
I.- A fojas 171/179 se dictó sentencia de primera instancia, por medio
de la cual el Sr. Juez interviniente resolvió admitir parcialmente la demanda
entablada por la COOPERADORA HOSPITAL SAN MARTIN DE LOS ANDES, ordenando la
restitución por parte de la demandada, KIP FITNESS & HEALTH S.R.L. a favor de
la actora de la suma de PESOS TREINTA Y TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO
CON CINCO CENTAVOS ($ 33.344,05), con más intereses –tasa activa- devengados
desde que la suma fue abonada y hasta su efectivo pago. Asimismo, el
sentenciante impuso las costas a la demandada vencida.
II. Contra el pronunciamiento citado, interpone recurso de apelación la
accionante, Cooperadora Hospital San Martín de los Andes, a fs. 181, habiéndose
incorporado la expresión de agravios a fs. 195/199 vta. Conferido el traslado
de los respectivos agravios, el mismo no fue contestado por la contendiente.
III. Descripción de los agravios expresados por la parte actora:
A. En primer lugar, se agravia la accionante por el rechazo del rubro
indemnizatorio reclamado bajo la denominación “valor de reposición”. Expresa
que dicho importe fue requerido en virtud del proceso inflacionario que
atraviesa el país, que se acentuó al momento de acaecimiento de los hechos
ventilados en autos. Afirma que en los presentes, se ha producido una prueba
pericial que da cuenta que el valor de adquisición del producto que no fue
entregado por su contendiente ascendió prácticamente al doble del precio
convenido y abonado oportunamente.
Luego de transcribir el razonamiento seguido por el a quo, la apelante
manifiesta que lo resuelto contraría las prescripciones del art. 1204 del
Código Civil de Vélez y la jurisprudencia elaborada en derredor de dicha norma.
Continúa señalando que en este supuesto se halla acreditado el acaecimiento del
daño emergente, consistente en el importe pagado por su parte sin que la
contraria cumpliera con la obligación de entrega del producto. Afirma la
impugnante que a la par, se ha probado el lucro cesante, al que describe como
la pérdida de chance por no poder contar con dicho bien y por la
descapitalización padecida por su parte, en virtud del proceso inflacionario.
Cita jurisprudencia plenaria de la Cámara Nacional Civil del año 1990, que
considera aplicable al caso y se encarga de analizar la doctrina que sustenta
el fallo. Concluye que el incumplimiento de la contraria no solo generó una
pérdida para su parte, sino que también ocasionó una ganancia injustificada a
favor de la accionada, quien pudo haber comercializado el bien objeto del
contrato, vendiéndoselo a otra persona, al mayor precio que su parte ha
acreditado en autos. Por ello, requiere que se revoque la sentencia y se haga
lugar al rubro “valor de reposición” por la diferencia entre el precio pagado
por el bien mueble y la suma indicada por la perito tasadora.
B. La impugnante se agravia, en segundo lugar, señalando que a pesar de que el
a quo ha encuadrado el vínculo contractual en la Ley de Defensa del Consumidor,
rechazó la procedencia del daño punitivo peticionado en su reclamo inicial.
Critica el criterio seguido por el magistrado de grado, argumentando que en el
caso se han dado los requisitos que tornan procedente tal instituto, dado que
la contendiente ha obrado de una manera contumaz, al haber elegido no cumplir
con su obligación estando en condiciones de hacerlo. Destaca que su contraparte
está en rebeldía en estos actuados y adoptó también una conducta displicente en
las actuaciones seguidas en la oficina de Defensa del Consumidor. Se explaya
sobre los presupuestos que habilitan la procedencia del rubro desestimado en la
instancia de grado, expresando que desde el punto de vista objetivo, el obrar
ilícito del proveedor amerita sanción, dado que la accionada percibió la
totalidad del precio por un producto que no entregó, sin que haya realizado
ningún ofrecimiento para resarcir dicho incumplimiento. Luego, alude a que se
encuentra configurado también el presupuesto subjetivo de procedencia de la
sanción, atento a que la conducta del proveedor es más cercana a la culpa grave
o al dolo que a la mera culpa o negligencia, en mérito a que se ha probado en
autos que la demandada sigue comercializando el producto, esto es, está en
condiciones de cumplir el contrato y elige no hacerlo. A continuación, enfatiza
sobre otro aspecto de procedencia de la sanción, recalcando que el
incumplimiento le ha generado un beneficio económico al dañador, atento a que
ha quedado acreditado en autos, según lo expresa, el pago total del bien mueble
y su falta de entrega.
Sostiene que el a quo ha ponderado arbitrariamente las pruebas que dan cuenta
de los extremos fácticos habilitantes de la procedencia del daño punitivo que
reclama.
C. Finalmente se agravia la accionante por el rechazo del rubro indemnizatorio
inherente al daño moral, argumentando que el sentenciante ha errado al haber
considerado que dicho perjuicio no fue acreditado. Sostiene que contrariamente
a lo resuelto, la testimonial rendida por la Sra. Vacarezza, da cuenta de tal
detrimento. Se explaya sobre la aludida declaración, afirmando que la deponente
ha expresado que la radio que dirige realizó, junto a la cooperadora del
hospital, un evento especial a efectos de recaudar fondos que efectivamente
aportó la comunidad -que siempre creyó en la institución-, para adquirir la
cinta ergonométrica objeto del contrato y que su posterior falta de entrega
afectó la credibilidad de la emisora y de la actora. Dice que el razonamiento
del judicante resulta arbitrario, atento a que su parte ha acreditado los
presupuestos fácticos de procedencia del rubro indemnizatorio inherente al daño
moral. Aduna que la sola circunstancia de que la accionante sea una persona
jurídica no amerita el rechazo de la reclamada indemnización por cuanto en el
supuesto, la cooperadora es una entidad sin fines de lucro cuya credibilidad
ante la sociedad es lo que le permite seguir funcionando y es justamente, dicha
creencia, la que se halló afectada por la conducta seguida por su contendiente.
Corrido el pertinente traslado, la demandada no lo ha contestado, habiendo
quedado estos autos en estado de dictar sentencia (fs. 201).
IV. Análisis de los agravios:
A. 1. Dando inicio al análisis recursivo adelanto que, en mi opinión, el primer
punto de agravio actoral debe merecer favorable acogida. Me explicaré de
seguido sobre los motivos que sustentan su procedencia.
Advierto que el a quo ha adoptado una interpretación restrictiva de la
normativa que consideró aplicable al caso, esto es el art. 1204 del Código
Civil vigente al momento de suscitarse los hechos materia de esta litis,
habiéndose pronunciado por la improcedencia de la indemnización de los daños y
perjuicios que acompaña la resolución por incumplimiento contractual.
Primeramente, he de señalar que en el Código Civil de Vélez no se encontraba
habilitada la procedencia del pacto comisorio en las compraventas de cosas
muebles (art. 1374 in fine). En virtud de tal prohibición una interpretación
literal de la norma, conduciría a concluir que en los contratos de compraventa
de bienes muebles nunca se podría solicitar la resolución contractual por
incumplimiento, exista o no pacto comisorio expreso. No obstante ello, la
doctrina civilista nacional ha concluido que la interpretación lógico sistémica
de la mencionada disposición legal confrontada con las demás disposiciones que
regulan la facultad comisoria en materia de compraventa (por ej. arts. 1412,
1420, 143) produce un resultado diverso. Por ello se ha considerado que la
parte final del art. 1374 debe tenerse por no escrita (cfr. Compagnucci de Caso
y otros prestigiosos autores en la obra colectiva “Código Civil de la República
Argentina Explicado” - Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, año 2011, T. IV pág.
650).
Ello es así, atento a que la reforma del artículo 1204 operada por ley 17711
admitió la facultad comisoria tanto expresa como tácita, en todo tipo de
contratos con prestaciones recíprocas, lo que incluye la compraventa
mobiliaria. El artículo 1204 establece en el pacto comisorio tácito ejercido
por vía extrajudicial, que: "...transcurrido el plazo sin que la prestación
haya sido cumplida, quedarán resueltas, sin más, las obligaciones emergentes
del contrato con derecho para el acreedor al resarcimiento de los daños y
perjuicios". Y luego, en el párrafo cuarto (del cual se deduce la posibilidad
de la vía judicial para el ejercicio de la facultad resolutoria tácita), que:
"La parte que haya cumplido podrá optar por exigir a la incumplidora la
ejecución de sus obligaciones con daños y perjuicios".
A. 2. Aceptada la procedencia del pacto comisorio en la compraventa de bienes
muebles, reconozco que en nuestro país se ha suscitado tanto en ámbitos
doctrinarios como jurisprudenciales, la discusión acerca de qué daños deben ser
indemnizados cuando opera la resolución de un contrato, enfocándose dicho
debate en el análisis inherente a la índole de los intereses -negativo o
positivo- afectados por el daño y a los rubros que comprende la denominada
indemnización de los daños al “interés negativo”.
Un importante sector de la doctrina ha sostenido, siguiendo el camino marcado
por Jorge Joaquín Llambías, que cuando operaba la resolución sólo eran
indemnizables los daños al interés negativo-, entendiendo que constituye una
contradicción reclamar, por un lado la extinción judicial del contrato y
conjuntamente, el cumplimiento o la indemnización por daños derivados de dicha
conducta. Desde tal óptica, se señala que la resolución sólo puede dar lugar al
resarcimiento de los daños negativos, consistentes en el reintegro de las sumas
abonadas con más los intereses debidos y los gastos efectuados para contratar.
Tal es el criterio adoptado por el juez de la anterior instancia en el fallo
impugnado.
Dicho sector doctrinario y la jurisprudencia que comulga con esta opinión,
asimilan el caso de la resolución con el de la nulidad contractual. Pero, sobre
esta asimilación se ha dicho que: "El contratante que resuelve no tiene por qué
querer, ni de ordinario querrá, que todo suceda como si el contrato no se
hubiese celebrado, sino sólo limitar el perjuicio que el incumplimiento de la
otra parte podría llegar a causarle, recuperando el objeto de su prestación ya
realizada, o consiguiendo poder disponer libremente de la cosa aún no prestada.
Como resulta palmario que la voluntad típica de un tal contratante es
absolutamente diferente a la del contratante que, por ejemplo, anula el
contrato por violencia o intimidación, y que la valoración normativa de los
supuestos de nulidad o anulabilidad tiene lógicamente que ser y es
absolutamente distinta que la de las hipótesis de resolución por incumplimiento
[...], de ordinario, el contratante que resuelve no querrá que todo suceda como
si el contrato resuelto nunca se hubiera celebrado, sobre la base de que, de
ordinario, no será él quien haya hecho un mal negocio con el contrato en
cuestión" (cfr. Fernando Pantaleón, “Resolución por incumplimiento e
indemnización”, en A.D. C. 1989, fasc. IV, p. 1143, citado por Gonzalo Gozzo en
“LA FIGURA DE LA RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO DESDE EL PRISMA DEL DERECHO DE
DAÑOS (¿Es la resolución del contrato un caso de responsabilidad
precontractual?), en Revista de Derecho Privado y Comunitario Tomo: 2004, Ed.
Rubinzal Culzoni, www.rubinzalonline.com.ar).
A la par, otro sector doctrinario ha propiciado el resarcimiento de los daños
al interés positivo en este supuesto, argumentando que la literalidad del
artículo 1204 de ninguna manera autorizaba a realizar la distinción efectuada
por Llambías, en daños al interés positivo y negativo. Los seguidores de esta
corriente de opinión han considerado que la resolución contractual es posterior
-lógica y cronológicamente- a la mora y al incumplimiento, de donde corresponde
se resarzan los daños que dicha demora e incumplimiento definitivo han causado
con anterioridad a que la parte “in bonis” optara por la resolución del
negocio. En apoyo de esta tesis, se ha entendido que si en el incumplimiento
contractual la legislación autoriza el resarcimiento de los daños de
cumplimiento, y en la resolución (que es la otra opción disponible) no, sino
sólo los daños al interés negativo, los sujetos que en los casos concretos
eligieran la segunda alternativa se verían seriamente perjudicados (cfr.
Gonzalo Gozzo, en ob. Cit.).
A.3. Ahora bien, efectuada tal disquisición, debo consignar a esta altura, que
en materia de resolución contractual, conforme al criterio con el que comulgo,
la cuestión fundamental es establecer el valor de sustitución del bien objeto
de la prestación, en atención a que el daño debe estar indefectiblemente
presente para que surja un derecho a la reparación.
En la resolución contractual el incumplimiento es definitivo, en el sentido de
que ya no es querido el cumplimiento en especie por el acreedor que optó por
esta alternativa. Aquí "el acreedor no entrega un valor que corresponda a la
prestación que no recibe”, no se repara el daño que ocasiona la falta de
contraprestación, sino el daño por el mayor precio que tiene que pagar por
adquirir la cosa (cfr. Gonzalo Gozzo con cita de GAMARRA, Jorge,
“Responsabilidad contractual, El incumplimiento”, Fundación de Cultura
Universitaria, Montevideo, p. 50). El mismo autor afirma, en conceptos que
comparto, que: “…tratándose de un contrato con prestaciones recíprocas en el
cual una parte opta por la resolución, lo que produce la extinción de la
obligación de esa parte y también la de la otra, no puede hablarse de que
existe una indemnización por equivalente de la prestación debida ya que al no
tener que cumplir con la propia no puede exigir la de la otra parte. Ahora
bien, siendo así las cosas, es obvio que se podrá obtener en concepto de daños
la diferencia entre el valor de la cosa al tiempo en que debía ser cumplida y
el precio actual de otra cosa equivalente”. El autor que vengo citando,
concluye al respecto que: “corresponde abonar en principio, sólo el costo de
sustitución, esto es lo que es necesario abonar "de más" para poder adquirir un
bien idéntico desde el punto de vista funcional, es decir,…la diferencia de
costos entre el valor actual del bien y el que tenía al tiempo de contratar”.
Esta es la tesis que como lo señala la apelante al expresar agravios, fue
seguida por la mayoría en el plenario “Civit, Juan c/ Progress SA y otro" (cfr.
L. L. 1990-B-474).
Siguiendo a Jorge Mosset Iturraspe, ha de señalarse que el criterio de la
mayoría del mencionado decisorio destaca que: A) La clasificación daño
positivo/daño negativo es puramente dogmática; no tiene asidero legal; B) la
noción daño al interés negativo incluye sólo los gastos incurridos pero no "la
ganancia dejada de percibir (lucro cesante)”; C) "históricamente fue así, pero
hoy no puede extenderse al supuesto del contrato que se resuelve por causa
imputable a una de las partes. Aquí el interés negativo no puede limitarse en
la forma indicada, sino que debe colocarse al no culpable -o no responsable- en
la situación patrimonial similar pero no peor a aquella que tenía antes de
contratar"; D) corresponde indemnizar el lucro cesante (además del daño
emergente), que puede consistir en el mayor valor que tenga una cosa similar
actualmente en el mercado, o las chances de celebrar otros contratos similares.
E) el artículo 519 comprende el daño emergente y el lucro cesante, con la
limitación del artículo 520 (consecuencias inmediatas y necesarias); F) la
solución propuesta se ajusta al sistema del Derecho de Daños que existe en
nuestro Derecho positivo; G) la reparación debe ser siempre integral; H) el
ejercicio por el contratante “in bonis” del pacto comisorio produce un efecto
retroactivo (cfr. Gonzalo Gozzo ob. cit., con cita de MOSSET ITURRASPE, Jorge,
“Incumplimiento, resolución y lucro cesante”, en L. L. 1990-D-1064).
En el caso de la extinción del contrato por vía del pacto o la facultad
comisoria del art. 1204 del C. Civil de Vélez, el deudor ha obrado de manera
culposa (en sentido amplio). Por tanto, aparece oportuno recordar lo que
establece el art. 511 de ese Código, al legislar que el deudor de la obligación
es también responsable de los daños e intereses, cuando por culpa propia ha
dejado de cumplirla, el que en gran medida coincide con la solución establecida
en el art. 506 para el deudor que actúa dolosamente.
A.4. Trasladados los conceptos desarrollados precedentemente al caso de autos,
advierto que en los presentes, a instancias de la parte actora, ha sido
practicada una pericia de la que emerge que el valor del costo de reposición de
la cinta de trote Kiprun kr-325 que fue abonada íntegramente y no fue entregada
a la actora, a la fecha de presentación del dictamen, era de $ 79.700 (fs. 159
y vta.).
Entonces, el mayor valor que posee una cosa similar en el mercado -que fuera
reclamado por la accionante en concepto de indemnización del daño ocasionado
por el incumplimiento contractual-, está dado por la diferencia entre el
importe abonado cuya restitución fuera ordenada por el a quo -$ 33.344,05- y la
suma consignada en el párrafo anterior, operación aritmética que arroja el
importe de $ 46.355,95. Por esta suma, a mi entender, debe prosperar el agravio
bajo análisis, lo que así propongo al Acuerdo.
Resta señalar que a dicho importe deberá adicionarse el correspondiente interés
que correrá desde la fecha de presentación de la pericia -7/12/2016, conforme
al cargo de fs. 160- y hasta el efectivo pago, a la tasa determinada por el a
quo en el resolutorio recurrido (punto 1 de la parte resolutiva).
B.1. En cuanto al segundo agravio, mediante el que se cuestiona el rechazo del
daño punitivo reclamado en el escrito inicial, considero que el mismo también
habrá de prosperar. Daré a continuación mis razones.
En los presentes llega firme, por no haber sido objeto de cuestionamiento, que
la relación que ligara a las partes contendientes se halla encuadrada en los
términos de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor, dado que el juzgador ha
considerado que “de la causa surge que el destino del objeto adquirido era para
consumo del hospital y sus pacientes, y no para ser comercializado, lo que
ubica a la parte actora en la categoría de consumidor prevista en el artículo 1
de la ley 24.240”.
Como es sabido, la reforma constitucional de 1994 ha marcado un hito en materia
de derechos de consumidores y usuarios, atento que es a partir de allí que esta
trascendente problemática se halla en la cúspide de la pirámide jurídica con la
previsión normativa del artículo 42 de la Constitución Nacional. A la par, la
Ley 24.240 de Defensa del Consumidor -modificada por la Ley 26.361-, generó un
microsistema que tiene la particularidad de establecer un principio propio para
determinar la coordinación de sus disposiciones con las del Derecho común o los
restantes regímenes que puedan resultar aplicables en cada caso, que viene a
reemplazar a los clásicos criterios de lex posterior y lex specialis: se trata
de estar, siempre, a la solución más favorable para el consumidor (cfr.
PICASSO, Sebastián, “La culpa de la víctima en las relaciones de consumo.
Precisiones de la Corte Suprema”, en L. L. 2008-C-562). Sin dejar de ser un
estatuto de aplicación especial -cuya procedencia se encuentra condicionada a
que estemos frente a una relación de consumo-, adquiere el carácter de norma
general frente a cualquier sistema legal que regule especialmente determinados
aspectos puntuales relacionados a la protección del consumidor (cfr. Castro,
Paula A., “EL IMPACTO DEL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN EN
EL DERECHO DE LOS CONSUMIDORES”, La figura del "daño punitivo"- Revista de
Derecho Procesal, Tomo: 2013).
Luego, el legislador nacional sancionó la Ley 26.361 que, como se dijo,
modificó la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor e incorporó en el artículo 52
bis el instituto del "daño punitivo" en los siguientes términos: “Daño
punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales
con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa
civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del
hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras
indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable
del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin
perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que
se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el
artículo 47, inciso b) de esta ley.”
De acuerdo con la norma antes transcripta la concesión de daños punitivos
presupone: El incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones
legales o contractuales con el consumidor; la petición del consumidor o usuario
damnificado; la existencia de daño resarcible; la atribución del magistrado
para decidir su otorgamiento y graduación; la concesión en beneficio del
consumidor; el límite cuantitativo determinado por el artículo 47 de la Ley
24.240.
Encuadrada como fuera la relación contractual dentro de las prescripciones de
la normativa consumeril, he de señalar que los daños punitivos que dicho
subsistema regula han sido definidos como los importes de dinero que los
tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las
indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que
están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos
similares en el futuro (cfr. en este sentido, PIZARRO, Ramón Daniel, “Daño
moral”, Hammurabi, Buenos Aires, 1996, p. 453).
Otro autor define a los daños punitivos como: "aquéllos otorgados en los
supuestos de daños para castigar al demandado por una conducta particularmente
grave y para desalentar esa conducta en el futuro" [PICASSO, Sebastián y
VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto (dirs.), “Ley de Defensa del Consumidor” - Comentada
y anotada, L. L., Buenos Aires, 2009, t. I, p. 593.].
Álvarez Larrondo, por su parte, considera que los: "daños punitivos" son
sanciones económicas que los jueces imponen a los causantes del obrar lesivo
con tres finalidades: 1) desmantelar el negocio surgido de la violación de la
ley y los derechos de los cocontratantes, cuando la reparación integral de los
afectados resulta inferior a la rentabilidad o ganancia obtenida por aquél; 2)
la de sancionar el obrar desaprensivo, desidioso o infamante del agente
dañador, que actúa con indiferencia para con la vida, la salud o los bienes de
sus cocontratantes; 3) la de no permitir la elaboración de análisis actuariales
previos a la causación del daño, sobre la base de principios probabilísticos
que permitan proyectar la tasa de ganancia producto de la lesión o la violación
de la ley, generando de esta manera incertidumbre respecto de los montos
fijados que el dañador deberá afrontar (ÁLVAREZ LARRONDO, Federico M., “La
incorporación de los daños punitivos al Derecho del Consumo argentino”, en
Régimen de defensa del consumidor: análisis de su reforma, en J. A. Número
Especial 2008-II; Lexis Nexis del 28-5-2008).
Pizarro señala que el artículo 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor
permite, a partir de una lectura contextualizada, tener presente una serie de
notas típicas: a) la gravedad de la falta; b) la situación particular del
dañador, especialmente en lo atinente a su fortuna personal; c) los beneficios
obtenidos o procurados con el ilícito; d) la posición de mercado de mayor poder
del punido; e) el carácter antisocial de la inconducta; f) la finalidad
disuasiva futura perseguida; g) la actitud ulterior del demandado, una vez
descubierta su falta; h) el número y nivel de empleados comprometidos en la
inconducta; i) los sentimientos heridos de la víctima.
La finalidad que se persigue con esta particular especie de sanción no es sólo
castigar un grave proceder, sino también prevenir - ante el temor que provoca
la multa- la reiteración de hechos similares en un futuro. También contribuye
-como sostienen varios autores- al desmantelamiento de los efectos de ciertos
ilícitos. La idea es que "frente al riesgo de sufrir la sanción, deje de ser
económicamente atractivo enriquecerse a costa de vulnerar derechos ajenos"
(SIMARI, Virginia, Daños punitivos: una herramienta eficaz, en E. D. 182-1621).
Ahora bien, partiendo de las mencionadas premisas, he de señalar que no
desconozco que el daño punitivo debe ser entendido como una figura de
excepción, que requiere de un factor subjetivo agravado como condición para su
aplicación. En función de ello, el texto emergente del art. 52 bis de la ley
consumeril deberá interpretarse como un "todo", es decir, tomando la gravedad
del hecho que cita la norma, no únicamente como pauta de graduación, sino
también como condición de procedencia del daño punitivo.
En virtud de lo dicho, no cualquier ilícito (contractual o extracontractual)
debería ser apto para engendrar una sanción tan grave. Lo importante es la
gravedad, la reiteración, el menosprecio por el consumidor, el desdén, la
indiferencia o la eventualidad de que la conducta se repita. En definitiva,
tiende a su cese. Desde esta perspectiva, son pasibles de ser sancionados los
proveedores que no cumplen con obligaciones legales o contractuales.
B. 2. Las reglas de la "sana crítica", aunque no definidas en la LDC, suponen
la existencia de ciertos principios generales que deben guiar en cada caso, la
apreciación de la prueba y excluyen, por ende, la discrecionalidad absoluta del
juzgador. Como es sabido, dichas reglas consisten en los principios extraídos
de la observación del corriente comportamiento humano y científicamente
verificable, actuando ambos como fundamento de la posibilidad y realidad.
Así, en virtud del sistema de la "sana crítica", el juez tiene libertad de
apreciación de la eficacia probatoria en el sentido de que en cada caso y según
el contenido real de las pruebas producidas en el proceso les concederá o no
valor. Y en virtud de ese proceso mental que desarrolla el magistrado al dictar
la sentencia definitiva, resolverá si concede o deniega la sanción pretendida
por el consumidor.
La LDC postula que el juez "podrá" aplicar una multa civil. Es una potestad que
conlleva un grado de discrecionalidad del magistrado, dentro del sistema
reglado de la Ley de Defensa del Consumidor. Pero, más allá de la amplitud del
margen de apreciación según el “sano arbitrio judicial”, considero que si en el
caso bajo examen se han verificado las condiciones de procedencia, el juez
“debe” aplicar la sanción. Dicha multa civil a favor del damnificado, se
graduará en función de la gravedad del hecho y circunstancias del caso,
independientemente de otras indemnizaciones que correspondan (daño emergente,
lucro cesante, intereses, daño moral y demás componentes de la indemnización
por el hecho ilícito que además genera la posibilidad de reclamar el daño
punitivo, como consecuencia de aquél y dada su gravedad) (cfr. en este sentido,
Tinti, Guillermo Pedro, Roitman, Horacio – “DAÑO PUNITIVO”, Revista: Revista de
Derecho Privado y Comunitario, Tomo: 2012 - 1. Eficacia de los derechos de los
consumidores, RC D 27/2015, www.rubinzal online.com.ar).
B.3. En este caso, a la hora de evaluar la conducta del co contratante
incumplidor, el a quo ha desestimado la procedencia de dicho daño, argumentando
que si bien pareciera desprenderse del texto del art. 52 bis de la LDC que la
sanción prevista es aplicable ante el sólo incumplimiento por el demandado, el
daño punitivo solo procederá en supuestos excepcionales y que en el caso, si
bien la parte demandada no cumplió su obligación de entregar la cosa en el
tiempo convenido, nunca negó la existencia y exigibilidad de aquélla; sino que
solicitó prórroga para el cumplimiento alegando para ello un caso de fuerza
mayor (pedido que fue aceptado por el comprador). Concluyó el juzgador que la
parte actora no probó que la vendedora haya actuado con dolo o con culpa grave
y que se haya enriquecido con su accionar. Discrepo con el sentenciante.
A mi juicio, asiste razón a la impugnante en que la conducta del proveedor no
encuadra en un supuesto de mora justificada por un caso de fuerza mayor. El
juez de grado a efectos de desestimar la procedencia del daño punitivo, tuvo
por cierto lo que adujo la vendedora, a casi un año de encontrarse en mora en
el cumplimiento de su obligación contractual de entrega de la cosa adquirida
por el comprador. Así es que, de acuerdo a la versión del contratante
incumplidor, en virtud de determinadas medidas económicas restrictivas
adoptadas por el gobierno nacional, algunos insumos necesarios e irremplazables
para la terminación del equipo adquirido se encontraban retenidos en la aduana.
Por ello, el vendedor estimó que podría hacer entrega del producto en 40 días
más (cfr. CD obrante a fs. 12 del 9/5/2014). Por su parte, la compradora, quien
había abonado por ese entonces, el precio total del bien mediante transferencia
bancaria del 31/05/2013 (cfr. fs. 109), accedió al requerimiento de su co
contratante, habiendo concedido una prórroga para el cumplimiento de la
prestación. Luego, vencido con holgura dicho plazo, la compradora denunció el
nuevo incumplimiento, con fecha 11 de agosto de 2014 en la oficina de Defensa
del Consumidor y Lealtad Comercial de la Municipalidad de San Martín de los
Andes (fs. 41). En el marco del procedimiento administrativo iniciado en dicha
dependencia, el proveedor no ha tomado intervención. Luego, anoticiado de esta
acción mediante el pertinente traslado de la demanda (cfr. fs. 58/59), el
proveedor tampoco ha comparecido a estar a derecho, habiéndose decretado su
rebeldía.
En autos, la perito tasadora, en dictamen que no fue impugnado, expresó que a
la fecha de presentación de la pericia, la única empresa que comercializa la
cinta objeto de esta tasación, es Kip Machines, con domicilio en la ciudad de
Rosario, provincia de Santa Fe y cuyo mail coincide con el de la demandada.
Dicha empresa cotiza la cinta de trote Kiprun KR-325 en pesos sesenta y siete
mil setecientos ($ 67.700) más IVA (21%), según presupuesto del 15–Nov-16 (fs.
159 vta.).
A mi juicio, con ello ha quedado acreditado no solo el incumplimiento
definitivo en el que ha incurrido la proveedora, sino la conducta teñida de
culpa grave que en el caso ha demostrado, dado que ha obrado con total
menosprecio por los reclamos extrajudiciales y judiciales de su co
contratante,- a la sazón, una institución benéfica sin fines de lucro que
trabaja para la comunidad local-, sin haber ofrecido remedio alguno a la
situación, pese a haber percibido la totalidad del precio del producto.
B. 4. El desarrollo y las características de la conducta incumplidora deben ser
valorados para la cuantificación del daño.
A ello, deben sumarse otros factores de ponderación tales como: A) la
proporcionalidad con la gravedad de la falta, de donde emerge que la sanción
debe guardar proporción con la falta cometida y se pretende sancionar, B) el
valor de la prestación debida, como indicador para cuantificar el daño
punitivo; y C) la equidad que indica que la sanción pecuniaria no debe ser tan
alta que constituya una confiscación arbitraria, ni tan baja que por
insignificante no cause efecto alguno en el sujeto obligado.
Bajo la base de estas premisas, es que estimo justo y equitativo que la
demandada sea condenada a abonar la suma de $ 20.000 a valores actuales, en
concepto de daño punitivo, suma que devengará intereses desde que este
pronunciamiento quede firme, lo que así propongo al Acuerdo.
C. 1. También, según lo entiendo, ha de tener favorable acogida la apelación
respecto a la improcedencia del daño moral reclamado. El juzgador de grado ha
rechazado dicho rubro, habiendo argumentado escuetamente que: “si bien el
artículo 522 del Código Civil lo admite en el ámbito contractual, el mismo debe
ser probado, cosa que no ha ocurrido en la especie, y “su procedencia queda
librada en cada caso a la apreciación judicial según el hecho generador de la
responsabilidad y demás circunstancias de la causa” (CNCiv. F., 7/2/89, ED
135-558), por lo no que habré de hacer lugar a lo solicitado por este concepto
en la demanda, máxime cuando se trata de una persona jurídica” (sic).
C. 2. Me haré cargo, primeramente, del último argumento que sustenta el
criterio del a quo, esto es, el interrogante que, por cierto, no ha recibido
una respuesta adecuadamente fundada, acerca de si puede una persona jurídica
ser titular de una acción resarcitoria a título de daño moral.
He de señalar que la respuesta a dicho dilema se vincula con el concepto mismo
de daño moral y con el discernimiento de las varias especies de perjuicios
extrapatrimoniales. En nuestro país, ello ha dado lugar a diversas y
encontradas discusiones doctrinarias y jurisprudenciales entre quienes se
muestran partidarios de una u otra solución, habiéndose impuesto la tesis según
la cual las personas jurídicas no pueden sufrir daños extrapatrimoniales; con
un fuerte sustento en el precedente “Kasdorf SA v. Provincia de Jujuy y otro s/
daños y perjuicios”, del 22/3/1990 (Fallos: 313-284, resuelto por voto
mayoritario de los integrantes de la CSJN con la disidencia de su entonces
miembro Dr. Jorge A. Bacqué). En dicho precedente, sostuvo la Corte que todo
aquello que pueda afectar el prestigio o el buen nombre comercial de una
sociedad debe provocar necesariamente una disminución de sus beneficios; de lo
contrario carece de trascendencia a los fines indemnizatorios, ya que se trata
de entes que no son susceptibles de sufrir padecimientos espirituales. El voto
disidente, en cambio, ha considerado la procedencia del reclamo por daño moral
argumentando que las personas jurídicas, provistas de subjetividad jurídica,
poseen atributos de naturaleza extrapatrimonial (prestigio, crédito comercial,
derecho al nombre), que les son reconocidos para el logro de sus fines
específicos. Dichos atributos son valorizados por la comunidad en que se
desenvuelven y su menoscabo genera un daño de características similares a la
lesión de los bienes extrapatrimoniales característicos de las personas de
existencia visible y que deben ser objeto de tutela, aun al margen de la
existencia de un perjuicio patrimonial actual y cierto.
El criterio mayoritario fue reiterado en numerosos precedentes de los
tribunales nacionales (cfr. al respecto los interesantes trabajos doctrinarios
de Camilo Tale “Daño moral a las personas jurídicas y a las simples
asociaciones” - XIV Jornadas de Derecho Civil, San Miguel de Tucumán (20 al
23/09/1993, http://revistas.bibdigital.uccor.edu.ar; y más recientemente,
Botteri (h.), José D. Coste, Diego, “El daño moral de las personas jurídicas y
el Código Civil y Comercial, Thomson Reuters, En 3 agosto, 2017 - En “Nuevo
Código Civil y Comercial”, Publicado en: RCCyC 2017 (febrero), 03/02/2017, 203
– RCyS2017-VI, 52 – LA LEY 28/07/2017, 28/07/2017, 1, entre otros).
No obstante ello, tal solución basada en el mencionado precedente de la Corte
Nacional, en mi opinión, no resulta aplicable a este supuesto debatido en
autos, en el que se discute el daño extrapatrimonial que el proveedor de un
bien ha infligido a una persona jurídica sin fines de lucro, -una asociación
civil de beneficencia-, reconocida como sujeto de derecho por la legislación
Civil argentina.
En mi criterio esta especie de personas jurídicas son pasibles de daños al
honor objetivo y a la fama, el que puede ser menoscabado al punto de impedir o
disminuir la obtención de sus fines sociales, tendiendo un manto de sospecha no
suficientemente aclarada, acerca de su accionar.
Es que, como se ha señalado doctrinariamente: “Las personas colectivas sin
fines de lucro poseen fines y bienes que no son económicos, y que tampoco
requieren de un soporte anímico o espiritual. Estos bienes que no son
patrimoniales, pero que tampoco son internos al espíritu, sino exteriores a
este (la fama, la imagen y confianza pública ganada, la libertad de acción,
etc.) son bienes jurídicos que pueden vulnerarse, con independencia de toda
consecuencia patrimonial…. En tal caso se genera el deber de resarcir, si se
cumplen los demás presupuestos de la responsabilidad civil” (cfr. Camilo Tale,
ob. Cit. anteriormente).
A mi juicio la asociación sin fines de lucro “Cooperadora del Hospital de San
Martín de los Andes” está legitimada activamente para reclamar el daño
extrapatrimonial peticionado en autos, con fundamento en detrimento a su
prestigio y credibilidad en el seno de la comunidad local, que la conducta de
su contendiente pudo haberle generado.
C. 3. Despejada la legitimación activa de la demandante para efectuar el
reclamo de daño extrapatrimonial, me encargaré de seguido, de refutar el otro
argumento en el que el judicante sustenta el rechazo, esto es, la ausencia de
prueba del daño mencionado.
Considero, en este aspecto, que asiste razón ala apelante, dado que en el caso,
la existencia de tal menoscabo ha sido probada. En efecto, la testigo Mariana
Vaccarezza, administradora de la sucesión dueña de la Radio local “F.M. de la
Montaña”, ha sostenido conocer a la parte actora desde siempre, porque conoce
la labor solidaria de la cooperadora del hospital. Reconoció, también, que la
dicente fue la organizadora de “Moviendo Montañas” y que en tal carácter ha
realizado una campaña solidaria con la radio. Expresó la testigo que como
directora de la radio fue la que gestionó este movimiento. Agregó que esta
campaña constaba en recaudar fondos para dos instituciones y que eligió dos
instituciones que eran referentes en San Martín, que tuvieran credibilidad, que
fueran de confianza. En virtud de la mencionada elección, la mitad de los
fondos eran para la Cooperadora del hospital y la otra mitad para bomberos
voluntarios. Luego, declaró la testigo que esa campaña fue en el mes de marzo
del año 2013 con la presencia de un escribano que certificaba que los fondos
fueran a donde debían. Continuó diciendo la Sra. Vacarezza que mediante esa
campaña se recolectó dinero a través de los vueltos de supermercados locales,
subastas de artículos donados, ventas de pinturas donadas por artistas e
incluso mediante un asterisco por medio de la empresa de telefonía local.
Mencionó, posteriormente, que la cooperadora del hospital local funciona hace
más de cuarenta años y que la falta de cumplimiento contractual afectó al
nosocomio, porque se trataba de un equipo que necesitaba y que la asociación
actora se vio perjudicada, porque se comprometió con el hospital. Añadió que a
su criterio, la comisión de la cooperadora siempre se manejó de forma
transparente y que los hechos debatidos afectaron su credibilidad e incluso, la
de la radio que fue informando como se recaudaban los fondos.
Ponderando dicho testimonio, encuentro que los dichos vertidos por la Sra.
Vacarezza, cuya declaración no ha sido cuestionada, son veraces, sinceros y se
ajustan a lo efectivamente ocurrido en el caso. No albergo dudas a que en el
supuesto, el incumplimiento de la demandada –reconocido por el a quo- ha
llevado a que la accionante no pudiera desarrollar con éxito su labor benéfica
a favor del hospital local, habiendo afectado a la par, su credibilidad e
imagen dentro de los integrantes de la comunidad de San Martín de los Andes,
quienes han aportado el dinero que injustificada e ilegítimamente ha retenido
la accionada hasta el presente.
C.4. En virtud de lo hasta aquí expuesto, es que considero que debe revocarse
el decisorio de grado, declarando la procedencia del rubro indemnizatorio
inherente al daño extrapatrimonial que efectivamente ha padecido la actora, el
que he de cuantificar el la suma de $ 30.000, a valores actuales. Dicha suma
devengará intereses –tasa activa del Banco de la Provincia de Neuquén-, desde
la fecha de firmeza de este pronunciamiento y hasta su efectivo pago, lo que
así propongo al Acuerdo.
C.5. Pero, además y a efectos de paliar en una medida satisfactoria, el
detrimento a la imagen de la accionante, mi propuesta incluye la difusión de
este decisorio en la radio local “FM de la Montaña”, organizadora de la campaña
“Moviendo Montañas”, entidad que también pudo haber sufrido una afectación en
su imagen como producto del obrar culposo de la incumplidora, atento a lo
declarado por la testigo Vacarezza (cfr. art. Art. 1071 bis del Código Civil de
Vélez).
V. Conclusión: en definitiva, mi propuesta al Acuerdo es la siguiente: A) El
acogimiento total del recurso de apelación incoado por la accionante y la
consecuente revocación parcial del fallo de la instancia de grado; ordenándose
la procedencia de los siguientes rubros indemnizatorios desestimados por el a
quo: 1) daño patrimonial generado por el mayor valor de mercado del bien no
entregado: $ $ 46.355,95, con más los intereses –tasa activa del BPN-, desde la
fecha de presentación de la pericia -7/12/2016- y hasta el efectivo pago; 2)
daño punitivo: $ 20.000, con más los intereses –tasa activa del BPN- desde la
fecha de firmeza de este pronunciamiento y hasta el efectivo pago; 3) daño
extrapatrimonial: $ 30.000, con más sus intereses –tasa activa del BPN- desde
la fecha de firmeza de este pronunciamiento y hasta su efectivo pago; 4) Ordenar la difusión de este decisorio por FM de la Montaña, atento a las
razones expuestas en el considerando respectivo; B) se impongan las costas de
esta instancia a la demandada incumplidora quien tampoco ha comparecido ante
los estrados de este Cuerpo (art. 68 del C.P.C. y C).; 5) Se difieran las
regulaciones de los honorarios de sendas instancias hasta tanto sea practicada
la liquidación respectiva a efectos de que sean incluidos los intereses en la
base regulatoria (arts. 20 y 47 de la ley 1594 modificada por ley 2933). Mi
Voto.

A su turno, el Dr. Pablo G. Furlotti, dijo:
Por compartir íntegramente los fundamentos expuestos por la vocal preopinante,
así como la solución propiciada, adhiero a su voto. Mi voto.

Por lo expuesto, constancias de autos, de conformidad con la doctrina y
jurisprudencia citadas, y la legislación aplicable, esta Sala 1 de la Cámara
Provincial de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral, Minería y Familia,
con competencia en la II, III, IV y V Circunscripción Judicial,
RESUELVE:
I.- Hacer lugar al recurso de apelación incoado por la accionante, y revocar
parcialmente el fallo de la instancia de grado; condenando a la demandada “KIP
FITNESS & HEALTH S.R.L.” a abonar a la actora: en concepto de daño patrimonial
generado por el mayor valor de mercado del bien no entregado, la suma de Pesos
Cuarenta y Seis Mil Trescientos Cincuenta y Cinco con Noventa y Cinco Centavos
($ 46.355,95), con más los intereses –tasa activa del BPN-, desde la fecha de
presentación de la pericia -7/12/2016- y hasta el efectivo pago; en concepto de
daño punitivo, la suma de Pesos Vente Mil ($ 20.000), con más los intereses –
tasa activa del BPN- desde la fecha de firmeza de este pronunciamiento y hasta
el efectivo pago y en concepto de daño extrapatrimonial, la suma de Pesos
Treinta Mil ($ 30.000), con más sus intereses –tasa activa del BPN- desde la
fecha de firmeza de este pronunciamiento y hasta su efectivo pago.
II.- Ordenar la difusión de este decisorio por “FM de la Montaña”, atento a las
razones expuestas en el considerando respectivo. A tal fin, firme que se
encuentre la presente, ofíciese.
III.- Imponer las costas de esta instancia a la demandada incumplidora quien
tampoco ha comparecido ante los estrados de este Cuerpo (art. 68 del C.P.C. y C)
IV.- Diferir las regulaciones de los honorarios de sendas instancias hasta
tanto sea practicada la liquidación respectiva a efectos de que sean incluidos
los intereses en la base regulatoria (arts. 20 y 47 de la ley 1594 modificada
por ley 2933).
V.- Protocolícese digitalmente, notifíquese y, oportunamente remítanse al
Juzgado de origen.
Dra. María Julia Barrese - Dr. Pablo G. Furlotti
Dra. Mariel Lázaro - Secretaria de Cámara