NEUQUEN, 5 de diciembre de 2017.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “R. L. N. Y OTRO S/ ADOPCION”, (JNQFA3 EXP
Nº 21365/2005), venidos a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA
BASOMBRIO y Patricia CLERICI, con la presencia de la Secretaria actuante Dra.
Micaela ROSALES y, de acuerdo al orden de votación sorteado, la Dra. Patricia
CLERICI dijo:
I.- L. A. C. y A. L. C. interpusieron recursos de apelación contra la sentencia
de fs. 244/265 que: 1) reconoce y ratifica el estado de adoptabilidad de N. L.
y T. A. R.; 2) reconoce y ratifica que la guarda judicial otorgada
oportunamente a la familia C.-C., lo fue con fines de adopción; 3) declara la
inconstitucionalidad del art. 312 del Código Civil; 4) otorga la adopción de
los niños L. N. R. y T. A. R. a favor de M. A. C. y H. A. C..
a) El señor L. A. C. se agravia por que la sentencia de grado ha hecho
extensiva la adopción a su padre, quién nunca se presentó en este proceso, ni
estaba inscripto en el Registro Único de Adoptantes.
Dice que la a quo ha violado normas de raigambre constitucional, como el
derecho de defensa (art. 18 de la Constitución Nacional), y a la manifestación
libre de voluntad (art. 19 de la Constitución Nacional).
Sigue diciendo que no hay controversia respecto a que la señora C. no contrajo
matrimonio con su padre, por lo que ésta carece de toda legitimación para
peticionar en nombre del señor C.; máxime cuando la demanda de adopción es
intuito personae y no puede estar sujeta a una transmisión de derechos, ni a
título universal ni a título singular.
Agrega que, además, la adopción que se pretende endilgar a su padre es nula ex
tunc, por violar lo dispuesto por el art. 2 de la ley 2.561, ya que ni siquiera
se cumplió con los requisitos exigidos por la ley.
Señala que la magistrada de grado no indagó sobre las condiciones personales de
su padre, en tanto no obra en autos diligencia al respecto, pero si la hay en
orden a la señora C., respecto de quién se han solicitado todos los informes
que la ley especial impone.
Destaca la pena de nulidad que trae el mismo art. 317 inc. 3 del Código Civil.
Entiende que si se hubiera respetado el procedimiento legal, se habría tomado
conocimiento que su padre, en vida, no tenía ningún impedimento para adoptar
desde el 2005/2006, así como que dicha persona estaba divorciada y podía
contraer nuevas nupcias –si esa hubiera sido su intención- y solicitar en este
proceso, también si esa hubiera sido su intención, que se lo tuviera como
adoptante, pero no lo hizo.
Afirma que la lista de irregularidades del presente proceso es amplia y ha sido
reconocida por la a quo, como cuando no se declaró el estado de adoptabilidad
de las personas menores de edad.
Insiste en que su padre ni siquiera estaba inscripto en el Registro Único de
Adoptantes, siendo clara la ley al respecto.
Considera que el fallo recurrido viola el principio de congruencia, sosteniendo
que en una adopción el consentimiento debe ser expreso.
Formula agravio por la declaración de inconstitucionalidad del art. 312 del
Código Civil.
Entiende que en tanto su padre nunca interpuso demanda de adopción, mal puede
haber solicitado la declaración de inconstitucionalidad de la norma referida.
Manifiesta que en la concubina se encuentra ausente el ligamen matrimonial,
como verdadera fuente de derechos y obligaciones; y que el principio de
igualdad no ha sido colisionado por la norma bajo censura, ya que no todo
tratamiento desigualitario importa el quebrantamiento de la regla de igualdad
ante la ley.
Hace reserva del caso federal.
b) La señora M. C. contesta el traslado de la expresión de agravios a fs.
390/393 vta.
Dice que la guarda temporal de los niños fue concedida a la pareja C.-C., y que
tal guarda temporal se terminó convirtiendo en definitiva ante el transcurso
del tiempo, por demás excesivo. Agrega que durante este lapso se realizaron
informes socio-ambientales a ambos guardadores, los que coinciden en: la
situación de desamparo y abandono de los menores; la inserción de estos últimos
en el seno familiar que conformaban la señora C. y el señor C., que se veía
traducido en el trato cotidiano, de afecto y cuidado.
Señala que, como lo ha puesto de manifiesto la jueza de grado, en todos los
informes existe una expresa decisión de ambos integrantes de la pareja en
vincularse con los niños como padres adoptivos. Agrega que el propio señor C.
llegó a expresar que se siente padre adoptivo de los menores, y que el pedido
de ambos integrantes de la pareja es que se tramite la adopción plena de los
niños y el cambio de apellidos.
Manifiesta que en este contexto familiar también existió participación
frecuente y afectuosa de los tres hijos del señor C. hacia los niños, por lo
que entiende que resulta malicioso que se desconozca la voluntad del causante
en tal sentido.
Sigue diciendo que figura en varios informes la declaración de H. C. respecto a
estar impedido para formular el requerimiento de adopción por las demoras
existentes en su trámite de divorcio.
Concluye en que está ínsito en todo el proceso de adopción que la intención de
H. C. era adoptar a los niños L. y T..
Considera que la jueza de grado ha cumplido debidamente con lo establecido en
el art. 317 inc. 3° del Código Civil.
Defiende la declaración de inconstitucionalidad del art. 312 del Código Civil.
Destaca que la sentencia recurrida regulariza una situación temporal de una
guarda sostenida durante mucho tiempo, que quedó ratificada como nexo familiar
en los hechos.
Califica de aberración desconocer esta situación de hecho, que tiene que ver
con el estado de hijo.
Informa que los menores ya cuentan con el estado de hijo del señor C., conforme
consta en las actas respectivas del Registro Civil y Capacidad de las Personas.
Hace reserva del caso federal.
c) La señora A. L. C. formula agravios en idénticos términos que el señor L. A.
C., y la señora C. rebate los agravios expresados en los mimos términos en que
lo hiciera respecto del primer memorial (fs. 499/501 vta.).
d) La Defensoría de los Derechos del Niño y del Adolescente otorga razón a los
recurrentes respecto a la existencia de irregularidades en el trámite. Así
señala que el señor C. no se presentó como peticionante, requiriendo la
adopción de los niños; no se resolvió en tiempo y forma el estado de
adoptabilidad y no se dispuso la guarda preadoptiva a favor de la señora C. y
del señor C.; al fallecer el señor C. no se le dio debida participación a sus
herederos.
Sin embargo, ese Ministerio Público entiende que los recursos no deben
prosperar, dado que los errores detallados deben ceder ante las
particularidades del caso, los derechos constitucionales en juego, y el
excesivo tiempo transcurrido desde el otorgamiento de la guarda judicial y la
consiguiente incorporación de los niños al núcleo familiar de la pareja C.-C.,
en el año 2000.
Dice que de los informes de autos surge que efectivamente el señor C. exhibió
la posesión del estado de padre respecto de los niños durante muchos años, y
que los mismos se encontraban plenamente integrados a la familia conformada por
C. y C., quedando también claro, a criterio de la Defensora la voluntad de la
pareja de formalizar dicho estado a través de la adopción.
Insiste en que el señor C. ha cuidado de los niños como si fueran sus propios
hijos durante 10 años, ha autorizado la realización de diversas entrevistas y
evaluaciones en el proceso, por lo que considera irrazonable que no consintiera
la adopción que luego fue otorgada post mortem.
Destaca que en autos existen dos intereses contrapuestos. Por un lado, alude al
interés de L. y de T. de que se respete su identidad dinámica, particularmente
el lazo que han construido durante 10 años de convivencia con el señor C.. Por
otro lado, señalan el interés de los recurrentes, quienes verán mermado el
porcentaje que les corresponde en el acervo sucesorio del causante, ante la
ampliación de la declaratoria de herederos, producto de la adopción post mortem.
Entiende que ante este conflicto de intereses debe prevalecer el interés
superior de los niños, por sobre cualquier otra circunstancia.
Dice que, si bien L. ha arribado a la mayoría de edad, cuenta con un plus de
protección conforme a nuestra Constitución, por tratarse de una persona con
discapacidad, que merece especial tutela y protección.
Pone de manifiesto que dejar sin efecto la adopción post mortem significaría
cercenar el derecho a la identidad de T. y L.; recordando que la identidad, en
su faz dinámica, implica que los jóvenes tienen derecho a que es les reconozca
como hijos de quién en vida cumplió funciones de padre durante 10 años, con
total integración al grupo familiar.
Insiste en que es fundamental considerar las vivencias, los afectos y los lazos
contraídos a lo largo de estos años; más aún cuando se advierte que ese lazo
filial se encuentra reconocido en sus partidas de nacimiento desde abril de
2013. Agrega que también se debe ponderar que L. y T. ya han sufrido el
abandono de sus padres biológicos, y que en el señor C. pudieron encontrar la
figura de un padre, que los cuidó y crió como hijos hasta sus últimos días.
Considera atendibles y razonables los argumentos expuestos por la a quo para
declarar la inconstitucionalidad del art. 312 del Código Civil, señalando que
el art. 602 del Código Civil y Comercial reconoce la posibilidad de la adopción
conjunta de los convivientes.
Cita jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
e) El Ministerio Público Fiscal emite dictamen a fs. 505/vta.
Adhiere a lo dictaminado por la Defensoría de los Derechos del Niño y del
Adolescente, y agrega que deben observarse los principios contenidos en el art.
706 del Código Civil y Comercial relativos a los procesos de familia y a la
regla in dubio pro ratione que señala que, en caso de duda, debe optarse por la
solución más racional.
Insiste en que resulta imperativa la aplicación del interés superior del niño y
la protección que les es debida a las personas incapaces o con capacidad
restringida. Cita la Observación n° 14 del Comité de Derechos de Niños y
propicia la confirmación de la sentencia de grado.
II.- Reseñadas las posiciones de las partes y la opinión de los Ministerios
Públicos, entiendo que el análisis de la controversia traída a conocimiento de
la Alzada debe ser realizado a partir de los fundamentos dados por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación al fallar la causa “M. d. S., R. y
otra” (sentencia de fecha 26/9/2012, LL 2012-E, pág. 693), citado en su
dictamen por la Defensoría de los Derechos del Niño y del Adolescente, aunque
la situación de autos no es exactamente igual a la considerada por la Corte en
el precedente referido.
En el caso citado, la Corte revoca la decisión adoptada por el Superior
Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos, que había rechazado la
adopción post mortem determinada en las instancias inferiores.
No obstante la falta de similitud en la base fáctica, rescato de lo decidido
por la Corte Suprema, en primer lugar, la legitimación activa que le otorga al
Ministerio Pupilar para peticionar el otorgamiento de la adopción en beneficio
del interés superior del niño o niña involucrados.
En este aspecto la Corte adhiere al dictamen de la Procuración General, el que
reafirma “la doctrina de que el Ministerio Público Pupilar –entre otras, y en
lo que aquí nos incumbe- tiene atribución de entablar cuantas acciones hagan a
la defensa de los intereses de los menores de edad; potestad –agrego hoy- que
es facultad y deber, y adquiere magnitud singular cuando el niño carece de
representación legal… tuve la oportunidad de decir que los incapaces son
promiscuamente representados por el Ministerio de Menores, que será parte
legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdicción
voluntaria o contenciosa en los que aquellos demandan o sean demandados, o en
que se trate de las personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto
y de todo juicio que hubiere lugar sin su participación… Profundizando esa
idea, en el precedente de Fallos 331:994 (consid. 5°), esa Corte ha puesto de
resalto que, con la sanción de la ley 24.946, entre los deberes y atribuciones
de los defensores públicos de menores e incapaces, se cuenta el de “…intervenir
en los términos del art. 59 del Código Civil, en todo asunto judicial o
extrajudicial que afecta la persona o bienes de los menores e incapaces, y
entablar, en defensa de éstos, las acciones y recursos pertinentes, ya sea en
forma autónoma o junto con sus representantes necesarios, así como la de
promover o intervenir en cualquier causa y requerir todas las medidas
conducentes a la protección de la persona y bienes de los menores, cuando
carecieran de asistencia o representación legal; fuere necesario suplir la
inacción de sus asistentes y representantes legales, parientes o personas que
los tuvieren a su cargo, o hubiere que controlar la gestión de éstos últimos…
en esa ocasión… se puso de resalto que dicho organismo puede requerir, en su
carácter de parte, todas las medidas conducentes para la mejor defensa de la
persona y bienes de los incapaces. Desde ese ángulo se enfatizó que la función
atribuida por el art. 59 del Código Civil y la ley 24.946 es de orden público y
“…no se limita a una simple ratificación de lo actuado por los representantes
necesarios, sino que sus atribuciones se extienden a entablar todas las
acciones y recursos necesarios en resguardo del interés de sus representados…”…
Por otro lado, en Fallos 323:1250…, V.E. hizo mérito de la nota del codificador
al art. 58 del Código Civil, para remarcar el alto cometido que la ley ha
asignado al Ministerio Pupilar y valorizar su función institucional, adoptando
una postura contraria al menoscabo de los derechos de los herederos menores
cuyos intereses no fueron defendidos con el celo necesario por sus diversos
representantes”.
En segundo lugar, resulta importante tener en cuenta la entidad que da –la
Corte Nacional- al instituto de la adopción y a la actuación del juez o jueza
de familia. En tal senda la Corte expresa que “en el ámbito de los derechos del
niño, se reconoce a la adopción como un instrumento necesario para su
protección, que encuentra justificación y fundamento en los valores justicia,
solidaridad y paz social”; “los jueces no pueden dirimir los problemas humanos
mediante la aplicación de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose de
las características del caso”; “la atención central hacia el interés del niño,
orienta y condiciona toda solución en materia de menores de edad, de manera que
–como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal- corresponde a
esta Corte aplicar –en la medida de su jurisdicción- los tratados
internacionales a los que nuestro país está vinculado, con la preeminencia que
la Constitución les otorga (art. 75, inc. 22, Ley Fundamental); “la identidad
filiatoria también puede gestarse a través de vínculos consolidados en los
primeros años de vida, configurándose allí un dato con contenido axiológico
relevante a la hora de evaluar el interés superior del interesado”; “la
interpretación de este régimen requiere de máxima prudencia en aquellos
supuestos no contemplados expresamente, pero tampoco incluidos entre las
causales de prohibición. Se torna así aconsejable preferir aquella inteligencia
de la ley que no la oponga eventualmente a los textos constitucionales y, en
definitiva, aquella que favorezca la vigencia del instituto y no la que
dificulte o entorpezca la jerarquización del vínculo adoptivo y la integración
familiar”.
III.- Como señalé al principiar el apartado precedente, el caso de autos
difiere, en parte, del analizado por la Corte Suprema ya que en éste, la
pretensa adoptante había tramitado y obtenido la guarda con fines de adopción,
falleciendo antes de iniciar el juicio de adopción.
En autos, el hoy adoptante –ya fallecido- no inició la guarda con fines de
adopción ni tampoco, el juicio de adopción, aunque si peticionó y obtuvo la
guarda judicial de los menores, a la que la a quo ha dado la caracterización de
preadoptiva en atención a su extensión temporal.
La similitud entre ambos casos, además del fallecimiento del pretenso
adoptante, es la larga situación de hecho que consolidó un vínculo afectivo
entre los menores y los adultos encargados de su cuidado.
Ahora bien, ingresando al tratamiento de las quejas de la parte recurrente, y
como lo dijo la Corte, la Defensoría de los Derechos del Niño y del Adolescente
se encontró legitimada para reclamar en autos la adopción post mortem.
A los extensos fundamentos dados en el fallo de la Corte, agrego que la ley
2.302, en su art. 49 determina que el Defensor de los Derechos del Niño, además
de las funciones que le otorga el art. 59 del Código Civil, promueve y ejerce
las acciones para la protección de los derechos individuales relativos a la
infancia (inciso 3).
Es por ello que no ha existido, por parte de la señora M. C., la asunción de
una representación que evidentemente no tiene, como es la de su concubino
fallecido, sino que ha sido la Defensoría de los Derechos del Niño y del
Adolescente la que ha peticionado la adopción póstuma respecto del señor C.,
tal como lo ha puesto de manifiesto la jueza de grado en su resolutorio.
Consecuentemente, la petición de otorgamiento de la adopción post mortem
respecto del señor C. ha sido realizada por quién se encontró legitimado a tal
fin, como es la Defensoría de los Derechos del Niño y del Adolescente,
asumiendo la representación de los jóvenes de autos (niños en aquella
oportunidad).
IV.- Zanjada la cuestión formal planteada por los apelantes, corresponde
analizar la procedencia de la adopción post mortem determinada en la sentencia
de grado.
A tal fin, voy a dejar de lado las irregularidades de las que da cuenta el
presente trámite, sobre todo en lo referido al abandono estatal de los jóvenes
de autos durante su infancia (no afectivo y de protección, ya que ello fue
suficientemente otorgado por la pareja de guardadores de los niños), que es, en
definitiva, la causa principal de la situación sobre la que esta Cámara de
Apelaciones debe resolver. Ellas fueron convenientemente analizadas en la
sentencia de primera instancia, y no he de volver sobre el tema.
Tampoco cabe abordar aquí la cuestión referida a la notificación de la
sentencia de adopción, ya que ella fue resulta por esta Cámara de Apelaciones
mediante sentencia interlocutoria que obra a fs. 408/415 vta. de estas
actuaciones, y la correcta comunicación del decisorio a los herederos del señor
C. ha sido la causa de que se analice en vía de apelación, en el año 2017, una
sentencia dictada el día 22 de junio de 2012.
Yendo, entonces, a la procedencia de la adopción resuelta, en primera
instancia, respecto del señor H. A. C., entiendo conveniente describir la
situación de hecho que existía al momento del dictado de la sentencia de grado.
Del expediente sobre situación que corre agregado por cuerda, surge que el niño
N. L. fue incorporado al grupo familiar C.-C. –integrantes del Programa de
Familias Transitorias- el día 15 de diciembre de 2000, cuando contaba con dos
años de edad (fs. 30 del expediente agregado por cuerda).
Luego, con fecha 5 de enero de 2001, y a pedido de la Defensoría de los
Derechos del Niño y del Adolescente se incorpora al grupo familiar C.-C. al
hermano menor de N. L. –T. A.-, quién contaba a ese momento con cuatro meses de
vida (fs. 43 del expediente agregado por cuerda).
A partir de estos momentos, N. y T. han vivido ininterrumpidamente con la
familia C.-C., hasta el fallecimiento del señor C., ocurrido en el mes de junio
de 2010, y continúan en la actualidad conviviendo con la señora C., ahora madre
por adopción de los jóvenes.
Durante esta convivencia indudablemente se ha generado un vínculo afectivo
entre los niños y sus cuidadores, reconociendo los primeros a los segundos como
padres, y recibiendo de éstos un trato similar al de hijos.
En informe de fecha 22 de noviembre de 2002, los profesionales del Departamento
de Familias Alternativas de la Subsecretaría de Acción Social informan que L. y
T. están adaptados e integrados al grupo familiar C.-C.; que L. concurre a sala
de cuatro años y T. a sala de dos años, todo en la Guardería Municipal; que L.
concurre a fonoaudióloga y terapia ocupacional en el Hospital Bouquet Roldán, y
que aún está aprendiendo a controlar esfínteres (fs. 98 del expediente agregado
por cuerda).
A fs. 147/vta. del expediente que corre por cuerda obra el informe de la
profesional psicóloga del Gabinete Interdisciplinario, realizado a los señores
C. y C. y a los niños, en el marco del discernimiento de la guarda de los
menores, de fecha 16 de enero de 2004. Dice el informe: “La pareja conformada
por la Sra. C. (jubilada del Banco Provincia, soltera) y el Sr. H. C. (separado
con 3 hijos adultos) se establece desde hace 6 años aproximadamente. En su
constitución tomaron la decisión de integrar niños adoptivos. Con esta
finalidad intentaron inscribirse en el Registro de Adoptantes pero estaban
cerrados, tanto en General Roca (R. Negro) como en esta ciudad.
“Ante dicha imposibilidad decidieron ofrecerse en un programa de Acción Social
como familia sustituta. A través de esta modalidad reciben a los niños, en
primer lugar a N., y al mes, con 4 meses de vida a T. A..
“Los hermanos están integrados en esta familia, identifican a la pareja en los
espacios subjetivos parentales. Se identifican con el apellido C..
“Ambos adultos sostienen acciones de apoyo mutuo en la atención de los
hermanos…. El deseo de la pareja es contar con la resolución de guarda judicial
para así lograr incorporarlos a una obra social, especialmente a N., el cual se
encuentra bajo tratamiento neurológico, medicado por el Dr. S.”.
A fs. 264 del expediente agregado por cuerda obra informe psicológico del niño
T., de fecha mayo de 2010, del que surge que T. nombra a la pareja C.-C. como
sus padres, evidenciando un vínculo saludable y bien constituido, pregunta
cuando podrá tener el mismo apellido que su papá. Por su parte, similar informe
sobre N. L., concluye en que: “Su contexto actual le ofrece un clima de
estabilidad, seguridad y contención emocional. Sus padres de crianza
contribuyen favorablemente y brindan la contención para un crecimiento
saludable, tanto con él como con su hermano T.. Permiten su inscripción en una
cadena filiatoria, favorable para el sentimiento de si mismo y su identidad. L.
ha expresado estas cuestiones, siendo importante para su desarrollo, que pueda
ser reconocida legalmente su adopción a la familia que ha cumplido con las
funciones parentales…” (fs. 265/266 del expediente sobre situación).
Si vamos al expediente sobre adopción, el trámite es iniciado solamente por la
señora C., el día 10 de mayo de 2005.
El informe de la Licenciada en Servicios Sociales que concurre a la casa de la
familia C.-C. da cuenta que: “La Sra. C. desea la adopción plena de ambos niños.
“Con la pareja se analiza los alcances de la Ley de Adopción y el Sr. C. está
interesado en concretar su matrimonio legal con M. C., porque él se siente
padre adoptivo de los menores… La pareja C.-C. han conformado un grupo familiar
estable, tienen muy buena relación con los hijos del Sr. C. y el proyecto de
constituirse en familia solidaria para recibir menores en guarda fue de ambos…
la pareja y los niños han creado lazos afectivo filiales, los menores conocen
su historia personal y desean tener el apellido de sus padres adoptivos.
“Los motivos que la pareja aún no se casó, según explican ellos es por la
demora del trámite de divorcio del Sr. C..
“El pedido de ambos es que se tramite la adopción plena de los niños y el
cambio de apellidos…”.
Este informe lleva fecha 26 de mayo de 2006, y obra a fs. 65/66.
Profesionales del Ministerio de Desarrollo Social entrevistan también a la
familia C.-C. en su domicilio, en fecha 22 de junio de 2006, y concluyen en que
“La demanda que plantea el matrimonio es la posibilidad de obtener la guarda
legal en principio. La adopción de T. y L. es secundaria a lo que ellos
consideran lo más importante y, que es el crecimiento protegido y en igualdad
de condiciones…” (fs. 113).
A fs. 121/122 obra nuevo informe, de fecha 12 de septiembre de 2007. Del mismo
destaco lo siguiente: “Respecto de la posibilidad de adopción, coinciden en que
no es algo que pueda cambiar en ellos la relación con los niños. Además
recalcan que luego del tiempo transcurrido sería muy difícil que se los saquen
porque además de los vínculos establecidos están dispuestos a llevar hasta las
últimas consecuencias la defensa legal de ser necesaria. Además hacen
referencia a tener su abogado particular que está mediando por los niños ante
la Defensoría y el Juzgado que lleva adelante la situación judicializada de los
menores…”.
Recién en fecha 25 de septiembre de 2008 se otorga la guarda judicial
temporaria de los niños a M. A. C. y H. A. C. (fs. 144).
Hasta aquí las constancias de los trámites judiciales.
Mucho se puede decir de lo que surge de los expedientes, pero insisto en que no
volveré sobre las irregularidades del trámite, excepto para llamar la atención
sobre el hecho que nunca se definió legalmente la situación de los niños, en 10
años de vida de ellos junto a la pareja C.-C., y que lo que muestran los
expedientes es una reiteración de informes, todos con el mismo resultado, y sin
que el Ministerio Pupilar instara una definición de la situación legal de los
menores de edad, la que era requerida por su interés superior.
Ello derivó en la consolidación de una situación de hecho, que no puede ser
desconocida al momento de adoptar una decisión sobre los recursos de apelación
de autos.
¿Cuál fue la voluntad del señor C.? Va de suyo que habiendo fallecido nunca
vamos a poder conocer fehacientemente este dato.
No obstante ello, surge de las constancias documentales del expediente que
mantenía con los niños un vínculo paterno-filial; que ante profesionales, tanto
del Ministerio de Desarrollo Social como del sistema judicial, hizo conocer su
intención de adoptar a los menores de edad. Incluso participó activamente en el
expediente sobre situación, peticionando en favor de los niños, y se le otorgó
la guarda judicial de ellos.
Me inclino, entonces, por entender que su voluntad fue la de adoptar a los
niños N. y T..
Luego también puede alegarse, y con razón, que ante la imposibilidad de
inscripción en los Registros de Adoptantes, la pareja C.-C. acudió a una figura
que no resulta compatible con el instituto de la adopción, como lo es el
programa de familia alternativa o familia sustituta. Ello fue expresamente
manifestado por la pareja C.- C..
Pero, en tanto ni el Ministerio Pupilar ni la jueza actuante propusieron
acciones tendientes a revertir esta irregularidad cuando tomaron conocimiento
de ella (enero de 2004), permitiendo, como lo señalé, la consolidación de la
situación de hecho, considero que esta circunstancia no resulta relevante
habiendo transcurrido 13 años desde dicha toma de conocimiento.
Y ello es así, porque más allá del uso que se hizo de la figura de la familia
sustituta, y de la duda que plantean los apelantes sobre la voluntad del señor
C., lo determinante para tomar una decisión en este momento es el interés
superior de N. L. y T. A..
No dejo de advertir que N. L. alcanzó ya la mayoría de edad, pero la situación
a considerar es la existente a junio de 2012, cuando se resolvió sobre la
adopción. Ello sin dejar de advertir que, conforme la certificación de fs.
472/473, el joven presenta un retraso mental leve, aunque no consta en autos
que se hubieren determinado a su respecto medidas de restricción al ejercicio
de su capacidad jurídica.
Y desde la consideración del interés superior de N. L. y T. A. no cabe sino
confirmar el decisorio apelado.
Ambos niños, ahora jóvenes, han sido insertados en la familia C.-C. a edad
temprana (dos años y cuatro meses), no han mantenido desde ese momento casi
ningún contacto con sus padres biológicos, construyendo vínculos de afecto
paterno-filiales con sus guardadores, a quienes han otorgado los roles de mamá
y papá.
Más aún, los guardadores les han otorgado a los niños el estado de hijos. Se
han ocupado de ellos: afecto, cuidado, comida, vestimenta, escolarización,
atención médica y psicológica, vacaciones, en definitiva les han dado a las
personas menores de edad todo lo necesario para su desarrollo psicofísico.
Y esta vinculación mutua familiar no lo ha sido solamente con la señora C.,
sino también con el señor C., lo ha sido como familia: papá, mamá e hijos.
Situación que se consolidó a lo largo de diez años, hasta el fallecimiento de
señor C.; y que se encuentra acreditada con las constancias de la causa.
En definitiva, los niños han estado en posesión de estado de hijo no solamente
de la señora C., sino también del señor C. durante 13 años, ya que el
fallecimiento del señor C. no ha hecho cesar dicho estado. Consecuentemente no
encuentro otra solución acorde al interés superior de los niños N. y T., e
incluso al respeto del sentir de ambos jóvenes, que legalizar aquella situación
de hecho mediante la concesión de la adopción post mortem respecto del señor H.
A. C..
De otro modo se colocará a dos personas con una historia de abandono y
desamparo por parte de sus padres biológicos, ante una nueva situación de
pérdida, respecto de la cual tampoco tienen responsabilidad.
Así como no pueden ser hechos responsables de la conducta de sus padres de
sangre, tampoco pueden serlo por la situación en que los colocó el Estado,
dejando perdurar una situación de hecho y negando respuestas jurídicas, no
obstante haber sido peticionadas en tiempo y forma.
En definitiva se trata, como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, de legitimar la identidad filiatoria gestada a través de vínculos
consolidados en los primeros años de vida.
El nuevo Código Civil y Comercial, en su art. 595, entroniza como principios
rectores para la adopción, entre otros, el interés superior del niño (inc. a),
y el respeto por el derecho a la identidad (inc. b).
Respecto del primero –interés superior del niño-, ya no se discute que
constituye la columna vertebral a la hora de analizar los derechos humanos de
niños, niñas y adolescentes, a partir de su consagración en el art. 3 de la
Convención sobre los Derechos del Niño.
Baste recordar que el art. 4 de la ley 2.302 define al interés superior del
niño como la máxima satisfacción, integral y simultánea de sus derechos. En esa
senda conceptual, no tengo dudas que esta máxima satisfacción de los derechos
de los niños de autos se obtiene mediante la concesión de la adopción post
mortem, que legaliza la situación afectiva y de lazos estrechamente familiares
generados durante la convivencia con el señor C..
En cuanto al derecho a la identidad, la Convención sobre los Derechos del Niño
alude de manera expresa a la preservación de la identidad (art. 8), lo que
determina, conforme lo señala Marisa Herrera, que el derecho a la identidad
debe ser preservado como un valor en sí mismo a través de diferentes medidas de
acción positiva; y siempre teniendo en cuenta que la identidad involucra dos
aspectos, uno estático, conformado por el genoma humano (y que en el tema de la
adopción se vincula con la familia de origen) y otro dinámico, derivado del
despliegue temporal y fluido de la personalidad, que compromete los aspectos
éticos, religiosos y culturales (que son provistos por la familia adoptiva)
-cfr. aut. cit., “Tratado de Derecho de Familia”, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2014,
T. III, pág. 50/5-.
Pues bien, desde este mandato de la preservación de la identidad, tampoco tengo
dudas que N. y T. tienen derecho a que se les asegure y consolide
definitivamente su identidad dinámica, adquirida a través de 10 años de
convivencia con la persona a quién otorgaron el rol de progenitor, y de quién
recibieron, a su vez, el trato de hijos.
V.- Llegados a este punto, corresponde resolver sobre la normativa vigente al
momento de la sentencia de adopción –Código Civil de Vélez Sarsfield-, de la
que surge que el principio general es el de la adopción unipersonal (art. 312),
y que la adopción póstuma solamente procede en supuestos de matrimonios (art.
324).
Nora Lloveras y María Belén Mignon sostienen que “El paradigma del
constitucionalismo de los derechos humanos realmente significó el quiebre entre
la tajante división entre derecho público y derecho privado, otorgando
herramientas al sistema jurídico y legal enroladas en el derecho humanitario.
Es decir, el derecho internacional de los derechos humanos constituye el marco
normativo obligado desde el cual comenzar –y culminar- cualquier estudio
referido de manera directa o indirecta a las personas… Consideramos que la
mirada unívoca, tendiente a definir cuál es la mejor forma de vivir en familia –
como si la familia fuese una entidad abstracta que se constituye más allá de
sus integrantes-, es incurrir en una equivocación, la que se contrapone con el
paradigma humanitario que se encuentra receptado en nuestra Constitución
Nacional y, en particular, en el art. 14 bis. Este artículo comprende y brinda
tutela judicial efectiva a las diferentes formas de vivir en familia, de la que
se extrae la cláusula de “protección integral de la familia”.
“En este sentido y coherentemente con el sistema constitucional de derechos,
los nuevos perfiles constitucionales del Derecho de Familia obligan a repensar
y adecuar la normativa existente a los criterios axiológicos incorporados por
los Tratados de Derechos Humanos. Estos criterios axiológicos que inyectan los
tratados de derechos humanos son: la tolerancia, el respeto de las minorías, el
cambio de la protección de la familia por relaciones familiares, la necesidad
de concebir la pluralidad de las formas familiares y no un único modelo
familiar, los derechos del niño o niña como sujeto de derechos cuyos intereses
son de aplicación prevalente, la igualdad, la no discriminación, entre muchos
otros.
“Por lo expresado, todas las formas familiares merecen respeto y tratamiento
igualitario, ya que en este contexto normativo la familia tradicional debe
compartir el escenario jurídico con otras formas familiares, que se erigen como
maneras legítimas de vivir en familia… Desde hace ya varios años, la diversidad
familiar es un tema que interpela al derecho, en tanto realidad harto instalada
en la sociedad… Como bien ha expresado la Corte en el supuesto de autos, no
puede aplicarse en abstracto una fórmula preestablecida sin indagar la
situación real de la problemática humana que nos ocupa. En el particular, la
falta de previsión legal que solucione el supuesto de adopción póstuma
monoparental no implica que deba borrarse de la vida de este niño su situación
fáctica real, su centro afectivo, el que se corresponde con esta madre, con
esta familia extensa, y no otra.
“Ratificando lo expresado, la reglamentación no puede, so pretexto de respetar
imperativos procesales, seguridades eventualmente resguardadas, estructuras
sociales autotituladas mayoritarias, concepciones y posturas corporativas,
entre otras, y limitar la efectiva materialización de un derecho
fundamental” (cfr. aut. cit., “Filiación adoptiva post mortem. Una sentencia
sin prejuicios y enrolada en la efectividad de las mandas constitucionales”, LL
AP/DOC/4909/2012).
Agrego a los dichos de las autoras citadas en el párrafo anterior que la
incorporación de los tratados de derechos humanos al sistema jurídico nacional,
conformando el denominado bloque de constitucionalidad, data del año 1994; en
tanto que la legislación civil ha conformado su normativa a las nuevas mandas
constitucionales recién en el año 2015, con la sanción del Código Civil y
Comercial.
La excesiva demora del legislador (21 años) en conformar las leyes
reglamentarias a los preceptos constitucionales incorporados por el
constituyente de 1994 no puede redundar en perjuicio de las personas,
privándolas de derechos que la Constitución Nacional y los tratados
internacionales con jerarquía constitucional les han otorgado.
De ello se sigue que no cabe más que declarar la inconstitucionalidad, en el
caso concreto, de los arts. 312 y 324 del Código Civil, y habilitar la adopción
post mortem conforme lo ha hecho la jueza de grado.
La Convención sobre los Derechos del Niño –art. 2- determina que “Los Estados
Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y
asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción
alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la
religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o
social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o
cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes
legales”. Resulta entonces un imperativo para el Estado Argentino, el de
respetar y asegurar el goce de tales derechos, entre los que se encuentran,
como se señaló, la vara del interés superior del niño, niña y adolescente para
resolver sobre situaciones que lo afecten (que tiene carácter de derecho
sustantivo, conforme la Observación General n° 14/2013 del Comité de los
Derechos del Niño), y el derecho a la identidad; derechos fundamentales que no
pueden ser frustrados por una norma legal interna.
Destaco que la solución que aquí se adopta resulta coherente con la querida por
el legislador a partir de la sanción del Código Civil y Comercial, parámetro
que no puede ser desestimado, más allá de su no aplicación en el sub lite, en
tanto pauta orientadora. Es así que el art. 599 de la nueva codificación
permite ahora la adopción por parte de un matrimonio, por ambos integrantes de
una unión convivencial o por una única persona; en tanto que el art. 605
habilita la adopción póstuma en los supuestos de uniones convivenciales.
VI.- Conforme lo dicho, propongo al Acuerdo rechazar los recursos de apelación
de autos, y confirmar el resolutorio apelado.
Las costas por la actuación en la presente instancia, teniendo en cuenta las
características del caso, se imponen en el orden causado (art. 68, 2da. parte,
CPCyC).
Regulo los honorarios profesionales de los letrados actuantes ante la Alzada,
Dres. ..., ... y ... en la suma de $ 5.960,00 para cada uno, de conformidad con
lo prescripto por el art. 15 de la ley 1.594, y computando el porcentaje legal
sobre 20 JUS (art. 9 del arancel para abogados) al valor vigente a la fecha de
la presente sentencia.
El Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al
mismo.
Por ello, esta Sala II
RESUELVE:
I.- Confirmar la sentencia de fs. 244/265.
II.- Imponer las costas de Alzada en el orden causado (art. 68, 2da. parte,
CPCyC).
III.- Regular los honorarios profesionales de los letrados actuantes ante la
Alzada, Dres. ..., ... y ... en la suma de $ 5.960,00 para cada uno, de
conformidad con lo prescripto por el art. 15 de la ley 1.594, y computando el
porcentaje legal sobre 20 JUS (art. 9 del arancel para abogados) al valor
vigente a la fecha de la presente sentencia.
IV.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y, en su oportunidad, vuelvan los
autos a origen.
Dr. Federico Gigena Basombrío - Dra. Patricia M. Clerici
Dra. Micaela S. Rosales - SECRETARIA