ACUERDO N° 38/2012: En la ciudad de Neuquén, Capital de la Provincia del mismo
nombre, a los de Julio de dos mil doce, se constituye la Sala Penal del
Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los señores Vocales, Dres. ANTONIO
G. LABATE y OSCAR E. MASSEI y con la intervención del señor Subsecretario, Dr.
JORGE EDUARDO ALMEIDA, para dictar sentencia en los autos caratulados “BEATO
OMAR – HUILIPAN MARCELO – SALAZAR ARIEL S/ USURPACIÓN” (expte. n° 62 - año
2010) del registro de la mencionada Secretaría.
ANTECEDENTES: Que mediante Resolución Interlocutoria n° 57/10 de su propio
registro, la Cámara de Apelaciones en lo Criminal con Competencia Provincial
resolvió homologar el pronunciamiento del juez de la instancia anterior en
cuanto rechazó la nulidad pretendida por la Defensa, respecto del requerimiento
de elevación a juicio formulado por el Ministerio Público Fiscal a fs. 77/8
(FS. 107/108).
En contra de tal decisión dedujo recurso de casación esa misma parte a través
del Dr. Juan Manuel Salgado (fs. 114/121), el que fue declarado formalmente
admisible por esta Sala Penal mediante R.I. n° 232/10 (fs. 139/41).
Por aplicación de la Ley 2153, de reformas del Código Procesal (Ley 1677) y
lo dispuesto en el Art. 424, ante el requerimiento formulado la parte
recurrente solicitó ampliar fundamentos de forma oral (cfr. fs. 132); acto que
se concretó a fs. 174/175.
Por hallarse el legajo en condiciones de ser resuelto, es que a fs. 176 se
produjo el llamado de autos para sentencia.
Llevado a cabo el pertinente sorteo, resultó que en la votación debía
observarse por los señores Jueces el orden siguiente: Dr. Oscar E. Massei y Dr.
Antonio G. Labate.
Cumplido el proceso deliberativo que prevé el Art. 427 del Código de rito, el
Tribunal se plantea las siguientes
CUESTIONES: 1°) ¿Es procedente el recurso de casación interpuesto?; 2°) En su
caso ¿qué solución corresponde adoptar? y 3°) Costas.
VOTACIÓN: A la primera cuestión planteada el Dr. OSCAR E. MASSEI, dijo: I.-
En contra del pronunciamiento dictado por la Cámara de Apelaciones con
Competencia Provincial, cuyos datos de registro se mencionaron párrafos antes,
el Dr. Juan Manuel Salgado, en su calidad de sustituto del letrado particular
de los imputados interpuso recurso de casación (cfr. fs. 114/121).
El documento impugnativo, luego de alegar sobre el requisito de definitividad
que haría procedente la vía empleada, expresa que existirían omisiones
dirimentes que harían arbitrario el decisorio.
Concretamente, se refiere a que, desde su perspectiva, ha sido nulo el
análisis de la Cámara en torno a la normativa supranacional invocada por esa
parte para la solución del caso (en específico, los arts. 8.1 y 9.2 del
convenio n° 169 de la OIT). En sus palabras, “(…) la completa omisión en
procurar o atender las costumbres y derecho propio (tal como había ocurrido en
la instrucción y en el requerimiento fiscal) implica negar la especificidad
indígena lo que es incurrir en discriminación racial. Si la Cámara no compartía
dichas afirmaciones, por lo menos debió discutirlas. En lugar de ello las
soslayó mediante una generalización carente de todo sustento argumentativo…”, a
lo que agrega que ha existido una violación de la jerarquía del orden jurídico,
en tanto la omisión denunciada tuvo como efecto el dar preeminencia a normas
procesales por encima de la Constitución Nacional y pactos supranacionales,
contraviniendo además los Principios de Bangalore sobre la Conducta Judicial, a
los que adscribió el Poder Judicial de la Provincia mediante Acuerdo n° 4345
del 4/03/09 (transcribiendo al efecto los arts. 6, 4 y 5, 1 de dichos
Principios).
A su modo de ver, la decisión traduce una incomprensión respecto a que los
pueblos indígenas tienen derechos y garantías especiales en orden a la
salvaguarda de su cultura y sus instituciones y que la prosecución de la
investigación sin ponderar la información acerca de las normas y prácticas
propias de la cultura de los imputados viola tales garantías.
Hizo reserva del caso federal por gravedad institucional ante el
desconocimiento expreso de normas de naturaleza federal.
II.- Que luego de analizado el recurso impetrado, la resolución cuestionada
así como las demás constancias del legajo que se vinculan con el planteo
formulado, soy de opinión –y así lo propongo al Acuerdo– que la casación
deducida deben ser declarada improcedente.
Para una mejor comprensión de la respuesta que habré de dar en párrafos
subsiguientes, me permito señalar los antecedentes del legajo de mayor
trascendencia:
Una vez conclusa la prevención sumarial realizada en sede policial a instancia
de la denuncia formulada por el Secretario de Obras Públicas del Municipio de
Aluminé, Sr. Horacio Raúl Botella (por presuntos hechos que se tipificaron
provisoriamente como “Usurpación”), ésta fue elevada al Juzgado de Instrucción
y Penal de Garantías del Niño y Adolescente de la III Circunscripción Judicial
con sede en Zapala (cuya supervisión y dirección del trámite venía
manteniendo).
Como primer diligencia jurisdiccional, se dispuso el llamado a prestar
declaración indagatoria de Omar Beato, Marcelo Huilipan y de Ariel Salazar
(cfr. fs. 27). Dicha medida se cumplimentó a fs. 36, 44 y 45, ocasión en la
cual todos ellos guardaron silencio, amparados en su derecho constitucional de
no declarar.
Se destaca que tales imputados fueron asistidos previamente por sus curiales
de confianza y que a ese momento no solicitaron ninguna diligencia que haga a
su interés en los términos del artículo 181 del C.P.P. y C.
Estimada completa la instrucción por el juez de grado, éste dispuso cumplir
con la vista de práctica en los términos del artículo 311 del C.P.P. y C.,
ocasión en la cual el Ministerio Público Fiscal solicitó una constatación de
los lotes supuestamente usurpados a los fines de determinarse si los
adjudicatarios tomaron posesión de los mismos (cfr. fs. 62).
Cumplido ello por el magistrado actuante, aquél le reenvió la causa a los
mismos fines, ocasión en la que el señor Agente Fiscal pidió, como medida
previa, el corrimiento de una vista a la Defensa para la evaluación de una
solución alternativa en los términos del artículo 76 bis del C.P.
Ante la falta de pretensión en ese sentido, una vez agregada la cédula librada
a la Defensa de confianza se remitieron nuevamente los autos a la Fiscalía (fs.
73). Y otra vez, el representante del Ministerio Público Fiscal requirió nuevas
diligencias procesales. Concretamente, la actualización de los antecedentes
criminales de los imputados y la vinculación por cuerda de las causas n° 32986
y 33627/6 (fs. 74).
Cumplido ello, finalmente el titular de la Fiscalía concretó la vista en
cuestión, mediante la cual requirió la elevación de la causa a juicio respecto
de los tres coimputados (fs. 77/8 vta.).
Al ser notificada la Defensa de sus conclusiones (artículo 314 del C.P.P. y
C.), el defensor particular instó el sobreseimiento de sus asistidos.
En tal sentido expresó que la imputación formulada se ceñía a que Beato,
Huilipan y Salazar habrían impedido al funcionario público Horacio Botella
entregar la posesión de lotes ubicados en el campo Ayoso de la localidad de
Aluminé y que ello –al modo de ver del Fiscal- implicaría “impedir o estorbar a
un funcionario público cumplir un acto propio de sus funciones” (art. 241
C.P.).
Recuerda que no fueron imputados del delito de “usurpación” (tal como venía
propuesto en la prevención policial), porque al momento en que ocurrieron los
hechos la Municipalidad no detentaba la posesión del predio, ya que se hallaba
ocupado desde hacía un año por el grupo de “Vecinos Autoconvocados por un
Barrio Intercultural”, y que cualquiera sea la calificación del hecho que se
investiga en el expediente 33.627/6, lo cierto es que la situación de hecho al
momento de realizarse la acción que aquí se atribuye consistía en que aquel
grupo de vecinos, entre los cuales se hallaban los imputados, detentaba y
ejercía la posesión del inmueble. En esas condiciones, dice, sólo mediante una
orden judicial podía la Municipalidad recuperar la posesión y entregársela a
otras personas. Encontrándose entonces la posesión (o incluso la tenencia) en
manos extrañas, el poder administrador no podría por sí realizar actos que
impliquen el ejercicio de fuerza. En consecuencia, mal puede decirse que se
encontraba dentro de las funciones del Sr. Botella el otorgar la posesión de un
predio que la Municipalidad podía detentar sin una previa disposición judicial.
Como petición en subsidio, la Defensa solicitó que se declare la nulidad de
los decretos de fs. 61, 68, 73 y 75, así como del requerimiento fiscal de fs.
77/8 porque, a excepción de Beato, los demás coimputados son miembros del
Pueblo Mapuche y –según dice- se impone la declaración de invalidez de esas
medidas judiciales y en su lugar la realización de las “…medidas probatorias
necesarias, especialmente una pericia antropológica con el fin de que el
tribunal y los demás funcionarios intervinientes conozcan y comprendan la
cultura, las costumbres y el derecho consuetudinario del Pueblo Mapuche del que
son miembros los imputados de autos, antes de tomar las decisiones finales de
la instrucción […] el derecho de los imputados a contar con un tribunal
imparcial exige ‘que los jueces sean conscientes de la diversidad social y de
las diferencias asociadas a los orígenes, sobre todo raciales’, lo que impone
que se realicen las medidas de prueba tendientes a establecer las
características de las diferencias…”.
El magistrado, previa sustanciación, resolvió no hacer lugar a las nulidades
pretendidas porque los actos realizados eran regulares en su forma desde el
plano procesal y porque además no advertía en ellos perjuicio alguno para los
imputados. Así, a consecuencia de lo anterior, dispuso en el segundo punto
dispositivo analizar el pedido de sobreseimiento hecho por la Defensa (fs. 90 y
vta.).
Tal pronunciamiento generó un recurso de apelación de la Defensa particular de
los imputados. Concretamente, el Dr. Brusco dijo afligirse de la decisión del
a-quo porque se omitieron considerar normas supranacionales de derechos
humanos. Concretamente, dice que se soslayó en el pronunciamiento la Convención
Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial
(incorporada a la Constitución Nacional), su interpretación por parte del
Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial y por parte del Estado
argentino en el Plan Nacional contra la Discriminación (Decreto 1086/05); el
Convenio n° 169 de la O.I.T., especialmente sus arts. 8.1 y 9.2 que imponen a
los tribunales el conocimiento del derecho propio, las prácticas, usos y
costumbres de los pueblos indígenas y los Fallos citados por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y los informes del Relator Especial de las
Naciones Unidas sobre la Situación de los Derechos Humanos y Libertades
Fundamentales de los Indígenas (fs. 93/4 vta.).
Concedido que fue el remedio impugnativo, la Cámara de Apelaciones con
Competencia Provincial homologó la decisión del a-quo. Para así decidir,
expresó en lo medular que no se ha transgredido norma alguna que justifique la
declaración de nulidad y que tampoco procedería de oficio una medida semejante
a la luz del artículo 151, 2° párrafo del C.P.P. y C., ya que se ha garantizado
debidamente la defensa en juicio de los encartados. En sus palabras: “…los
decretos del magistrado interviniente y el requerimiento fiscal tachados de
nulidad han garantizado plenamente el debido proceso, el principio
contradictorio y la garantía de la defensa en juicio, lo cual ha sido ejercido
incluso por el propio nulidicente quien ha realizado un interesente planteo (I.
sobreseimiento, fs. 82/3) aún pendiente de resolución. En consecuencia, somos
de opinión que no encontrándose vulnerado el derecho de defensa de los
prevenidos, ni cotejarse los agravios del apelante detallados en el punto I de
los considerandos de la presente-, debe confirmarse la resolución del Sr. Juez
Instructor por haber sido dictada conforme a derecho…” (fs. 107/8).
Tales argumentos fueron objetados en el documento casacional sintetizado ut
supra y que tiene como eje una supuesta omisión dirimente de parte de la Cámara
por guardar absoluto silencio en torno a las citas normativas que reconocen la
“preexistencia étnica y cultural”, y que dicho déficit conduciría a la
arbitrariedad del pronunciamiento que confirmó la decisión del juez instructor.
III. Como anticipé, no comparto la interpretación realizada por la Defensa. En
efecto:
Si bien la invocación del recurrente en torno a la necesidad del
reconocimiento de las diferencias étnicas y culturales (que tendría eje en sus
planteos) influyó en que esta Sala admitiera formalmente a trámite la casación
presentada (cfr. fs. 139/140), una lectura más profunda del asunto -como no
podría ser de otra forma en esta etapa del trámite- me persuade que lo
propuesto en la impugnación no reúne los requisitos para su procedencia. En
efecto:
Originalmente, la Defensa introdujo dos postulaciones en una misma
presentación escrita: una principal y otra accesoria o subsidiaria.
La principal tuvo atingencia en un pedido de sobreseimiento basado
estrictamente en la atipicidad de la conducta abonada a sus defendidos.
El razonamiento, sucintamente compendiado, es que la Municipalidad no se
encontraba en posesión de los lotes y por lo tanto, al no encontrarse dentro de
las facultades del funcionario que hizo la denuncia otorgar esa posesión a
otras personas sin orden judicial previa de desalojo, mal podría habérselo
estorbado o impedido de esa actividad en los términos establecidos en el
artículo 241 del Código Penal.
La pretensión subsidiaria -con una temática absolutamente disociada de lo
anterior-, se ajustaba a un pedido de nulidad de todas las providencias simples
dictadas por el magistrado que ordenaron correr vista de lo actuado al Sr.
Fiscal en los términos del artículo 311 del C.P.P. y C. (fs. 61, 68, 73 y 75) y
también del requerimiento de elevación a juicio formulado por dicho Acusador
Público (de fs. 77/8 vta.). Ello, por una supuesta inobservancia de normas de
carácter supranacional referidas a las diferencias étnicas y culturales de dos
de sus defendidos.
El juez de grado trató en primer lugar el pedido accesorio, el cual rechazó
por estimar que las diligencias en cuestión reunían las formas establecidas por
la ley, ordenando así pasar a resolución la cuestión principal planteada por
esa misma parte.
Sin embargo, aquel análisis no pudo ser realizado en virtud de la actividad
recursiva dispuesta por dicha defensa en contra de su petición subsidiaria.
Ahora bien: los planteos de nulidad de las providencias de ordenación que
dispusieron correr vista de lo actuado al Ministerio Fiscal en los términos del
artículo 311 del C.P.P. y C., así como el pedido de elevación a juicio que se
formuló a instancia de lo anterior fueron resueltos por el juez de grado bajo
argumentos que fueron convalidados por la Cámara de Apelaciones con Competencia
Provincial, lo que ha puesto fin a la cuestión debatida con su intervención, de
modo tal que se le aseguró al justiciable el control por un tribunal superior
de aquel auto procesal trascendente (cfr. art. 8.2.h. C.A.D.H., conf. CIDH,
informe n° 55/97, CASO 11.137, considerando n° 262). Por ello, esta última
decisión no puede dar lugar a una nueva etapa impugnativa, ahora por vía de la
casación en tanto, por regla general, las decisiones de ese tenor no resultan
asimilables a una sentencia definitiva.
Dicha tesitura resulta congruente con la más prestigiosa doctrina en cuanto a
que no conceptúa dentro de tal categoría las resoluciones recaídas en los
incidentes de nulidad de diligencias instructorias (cfr. De la Rúa, Fernando
“La Casación Penal”, ed. Depalma, Bs. As., 1994, pág. 181); criterio que por lo
demás ha sido aplicado por este Tribunal Superior en ese tipo de situaciones
(cfr. R.I. n° 72/08, 58/09 y 44/12; lo que armoniza a su vez con la postura del
Máximo Tribunal Nacional en el expte. N.16. XLVII. “NAHUEL, Florentino;
HUILIPAN, Norberto y otros s/ Usurpación y resistencia a la autoridad” de 27 de
Septiembre de 2.011 que remite a una temática de sustancial analogía al
presente).
Si bien, como se dijo más arriba, en el auto que corre agregado a fs. 139/141
se dispuso la apertura formal de la impugnación casatoria para analizar con
mayor detenimiento el agravio propuesto por esa parte; es decir, si el
impedimento formal anejo al thema decidendum es susceptible de soslayarse en
esta instancia recursiva ante el peligro de una afectación concreta y clara
respecto de la garantía constitucional que reconoce la preexistencia étnica y
cultural de los pueblos indígenas, los argumentos que expongo a continuación me
llevan a descartar dicha hipótesis. Veamos:
El Defensor dijo afligirse porque la respuesta de la Cámara de Apelaciones,
sustentada en argumentos estrictamente formales, “…ha impedido el debate ante
una instancia superior de cuestiones federales como las que resultan del
Convenio 169 de la O.I.T….” (fs. 114, el subrayado y la cursiva son textuales
del escrito).
Sin embargo, va de suyo que esa cuestión jamás fue deducida como defensa en
toda la instancia del trámite del legajo por parte del letrado defensor, al
punto de que ni siquiera lo sugirió como argumento principal, accesorio o
complementario cuando requirió el sobreseimiento de sus asistidos (cfr. fs.
82/3); extremo que permite advertir la falta de interés en el camino recursivo
emprendido a fs. 93/4 y 114/121.
En ese orden de ideas, es doctrina consolidada de este Cuerpo que “(…) la
declaración de nulidad de una sentencia se halla subordinada al principio de
interés. Ello es así, por cuanto nuestro sistema procesal no admite la
declaración de nulidad de los actos procesales por la nulidad misma, sino
cuando lesiona el interés de las partes. Tal exigencia tiene por objeto evitar
el establecimiento de un sistema de nulidades puramente formales, acogiendo
sólo aquellas que, por su posible efecto corrector, tengan idoneidad para
enervar los errores capaces de perjudicar realmente aquel interés. La exigencia
de un interés directo estatuida para los recursos (art. 392 del C.P.P. y C.),
no sólo es una condición para la procedencia formal sino también para la
procedencia sustancial de la impugnación (...)” (R.I. n° 26/2004, “Carrasco,
Jorge Rodolfo...”, entre otros).
A la luz de lo anterior, mal podría invocarse una nulidad por la omisión de
ponderar argumentos que ni siquiera a la Defensa le han resultado útiles o
relevantes para postular la desvinculación de sus defendidos.
Por otra parte, obsérvese que durante la fundamentación de aquel pedido de
nulidad manifestó sentirse afectado porque no se realizó una pericia
antropológica (cfr. fs. 85, último párrafo), cuando nunca lo requirió al
magistrado instructor, situación que, aunado a lo dicho ut supra, evidencia una
absoluta inconexión entre los agravios constitucionales que invoca para la
procedencia de su crítica y la estrategia defensiva desplegada en la causa.
En síntesis, lo que advierto a partir del detenido estudio del caso es que: a)
la temática introducida tangencialmente por vía de la nulidad estuvo en todo
momento extramuros de cualquier planteamiento producido por esa Defensa
conforme a su propia estrategia; y b) que el juez de grado aún no ha tratado el
argumento sustancial introducido durante la etapa de clausura (el cual la
propia Cámara de Apelaciones lo adjetivó de “interesante”, fs. 108, 1°
párrafo); todo lo cual confluye en contra de la equiparación del auto impugnado
en casación a “sentencia definitiva”, aún bajo las apreciaciones de índole
constitucional formuladas.
En base a todo lo expuesto, considero que la casación introducida por la
Defensa debe rechazarse. Así voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE dijo: Adhiero al voto del señor Vocal preopinante
en primer término, por compartir la respuesta que da a esta primera cuestión.
Así voto.
A la segunda cuestión, el Dr. OSCAR E. MASSEI, dijo: Atento a la respuesta
dada a la cuestión precedente, el tratamiento de la presente deviene abstracto.
Mi voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Atento la solución dada a la primera cuestión,
me expido en idéntico sentido a la conclusión a que arriba el señor Vocal
preopinante en primer término, a esta segunda cuestión.
A la tercera cuestión, el Dr. OSCAR E. MASSEI, dijo: Corresponde la
imposición de costas al recurrente perdidoso (arts. 491 y 492 del C.P.P. y C.).
Mi voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Comparto lo manifestado por el señor Vocal de
primer voto a esta tercera cuestión. Mi voto.
De lo que surge del presente Acuerdo, SE RESUELVE: I.- RECHAZAR el recurso de
casación obrante a fs. 114/121, interpuesto por el señor Defensor Particular,
Dr. Juan Manuel Salgado a favor de los imputados OMAR BEATO, MARCELO HUILIPAN y
ARIEL SALAZAR, por no verificarse los agravios que allí se exponen; II.- Con
costas al recurrente perdidoso (arts. 491 y 492, del C.P.P. y C.).- III.-
Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse las presentes actuaciones a
origen.
Con lo que finalizó el acto, firmando los señores Magistrados, previa lectura y
ratificación, por ante el Actuario, que certifica.
Dr. ANTONIO G. LABATE - Dr. OSCAR E. MASSEI
Dr. JORGE EDUARDO ALMEIDA - Subsecretario