NEUQUEN, 27 de Noviembre del año 2018.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: "C. M. B. Y OTRO S/ HOMOLOGACION DE
CONVENIO (FLIA.)", (JNQFA3 EXP Nº 90806/2018), venidos a esta Sala II integrada
por los Dres. Patricia CLERICI y Marcelo MEDORI en legal subrogancia (conf. Ac.
5/2018), con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Micaela ROSALES y, de
acuerdo al orden de votación sorteado el Dr. Marcelo MEDORI dijo:
I.- A fs. 26/31 obra el memorial de la actora fundando el recurso de apelación
interpuesto contra la resolución del 19.09.2018 (fs. 17 y vta.), que rechazó el
pedido de homologación de convenio privado de delegación de responsabilidad
parental a favor del progenitor afín destinada a brindar cobertura médica a la
niña T.M.S.C.
Cuestiona que la a-quo haya interpretado que la conformidad de ambos
progenitores y el pleno ejercicio de la responsabilidad parental que
titularizan, a la luz de la nueva normativa, importa la innecesariedad de la
homologación solicitada.
Alega que con el rechazo se está afectando el derecho fundamental y esencial de
su hija que es poseer cobertura médica y que se ha omitido considerar que,
conforme lo manifestado en el convenio firmado, existe total acuerdo entre los
progenitores y padre afín, en que la menor cuente con todo la misma.
Manifiesta haber expuesto que el padre de la niña hace años que se encuentra
desocupado y que por ello no contribuye con la cuota alimentaría, ni paga
colegio, ni transporte, y mucho menos brinda cobertura médica; que todos estos
gastos son solventados por su parte con la ayuda de su pareja, el Sr. T., no
existiendo mala relación entre los adultos, a pesar de esas circunstancias, ya
que todos piensan en el bienestar de M.; y que por ello dejaron aclarado en el
convenio las condiciones bajo las cuales se realizaba la delegación parental.
Expresa que la obra social Ospepri, se niega a incorporar a la niña
manteniéndose firme en su pedido de requerir autorización judicial.
Invoca que debe atenderse al derecho a la vida y a la salud de M., por
aplicación del interés superior del niño; y que no se trata de una renuncia a
la responsabilidad parental por parte del Sr. S. para con su hija, sino una
temporal delegación de su ejercicio en función de incorporar a la niña a la
obra social de su progenitor afín, necesario a los fines de su crecimiento
biológico normal y desarrollo.
Alega que la normativa citada debe ser interpretada dentro del marco de toda la
legislación vigente, privilegiando a través de la homologación de convenios, el
principio de la autocomposición, esto es la solución negociada de los
conflictos familiares, en miras a un fin con resultados pacíficos, siempre que
lo propuesto por los adultos responda en la realidad al mejor interés del hijo
en cuestión, en atención a que se estará, en el terreno de los derechos
indisponibles.
Explica que el art. 674 del CCyC, en cuanto prevé la posibilidad de la
delegación del ejercicio de la responsabilidad parental en el progenitor con
determinadas características, destacando que la forma prevista es la de un
convenio con homologación judicial con un límite temporal, evidenciando la
connotación de provisoriedad del mismo, ya que de hecho no se trata de una
renuncia o abandono del ejercicio de la responsabilidad parental sino de una
delegación condicionada y acotada en el tiempo, con disposición de un plazo
máximo legal de un año, con la posibilidad de su renovación excepcionalmente,
todo lo cual ha sido explicitado en el convenio mencionado.
Sostiene que la regulación legal comprende las relaciones jurídicas
provenientes de diversos modelos familiares, entre ellas las familias
ensambladas y en este sentido, el derecho tiene un fuerte contenido de
realidad: la ley debe ser útil para resolver problemas concretos de las
personas y no conformarse con una mera abstracción.
II.- Corrida vista a la Defensora de los derechos del Niño, manifiesta que
reitera su dictamen de fs. 11/12, en el cual expuso las razones para oponerse a
la delegación de la responsabilidad parental, en tanto se desprende del acta
de audiencia con los progenitores ausencia de impedimento que obstaculice el
pleno ejercicio de la misma por parte del Sr. S., y que si bien es importante
que la niña cuente con cobertura médica, ante la autorización judicial que
dicen la Sra. C. requirió OSPEPRI, sugiere se libre oficio para hacerle saber
que no es necesario contar con la delegación de la responsabilidad parental del
progenitor biológico, dado que el progenitor afín, puede solicitar la
inscripción de la niña como adherente, y de esta manera resguardar la necesidad
de la niña de contar con cobertura médica, a la par de mantener el ejercicio de
la responsabilidad parental en quien lo viene ejerciendo de manera
satisfactoria en la actualidad (fs. 37).
III.- Abordando la cuestión traída a entendimiento, hallo razón al encuadre
legal que efectúa la a-quo, ubicando la situación de hecho dentro del contenido
de la normativa establecida en el art. 674 del Código Civil y Comercial y no en
las restantes mencionadas por la apelante (arts. 643 y 657 del CCyC), en tanto
que en el caso la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental es
hacia el progenitor afín y no hacia un pariente.
Al respecto, en la causa “Arias” (Expte. 71334/2015, del 10/12/15, dijimos que;
“Pero, junto a los parientes, el artículo en comentario deja a salvo lo
establecido por el art. 674 CCyC ¿De qué se trata? El Capítulo 7 de este Título
VIII, en los arts. 672 a 676, regula las relaciones jurídicas que se generan en
el ámbito de la familia ensamblada, dando así visibilidad jurídica a una
realidad social instalada desde hace tantos años en el país, pero mantenida en
las sombras. Surge así la figura del “progenitor afín”, cuya característica
esencial es la convivencia (matrimonial o no) con el progenitor que tiene a su
cargo el cuidado personal de un hijo/a (art. 672 CCyC). En este contexto, el
art. 674 CCyC prevé la posibilidad de delegación del ejercicio de la
responsabilidad parental en el progenitor afín, con determinadas
características que se analizarán oportunamente, pero que sin ser
necesariamente pariente asume la condición de posible sujeto de delegación.
Así, la forma prevista es la de un convenio con homologación judicial, a cuyos
fines resulta ineludible la escucha de la opinión del hijo, sin diferenciar
cuál sea la edad del mismo. Y se impone un preciso límite temporal a esta
delegación, evidenciando la connotación de provisoriedad de la misma. No se
trata de una renuncia o abandono en el ejercicio de la responsabilidad
parental, sino de una delegación, condicionada y acotada en el tiempo, que
dispone un plazo máximo legal de un año, pero que no necesariamente en todos
los casos deba ser de un año, pues funciona como límite máximo, debiendo
mensurarse en cada caso durante cuánto tiempo las razones esgrimidas justifican
la decisión. Ahora bien, se admite también excepcionalmente, su renovación, con
las mismas exigencias: intervención judicial, explicación y valoración de los
motivos que justifican la prórroga y la participación de todas las partes
involucradas —ello incluye, sin dudas, al hijo/a—. Ahora bien, tratándose de
una delegación del ejercicio, la norma explícitamente dispone que la
titularidad de la responsabilidad parental se mantiene en cabeza de los
progenitores, una clara evidencia de que no se trata de una renuncia o
abandono, y que dicha titularidad, a pesar de estar desmembrada del ejercicio,
faculta a mantener el derecho de supervisión de la crianza y educación del
hijo, disposición que refuerza la presencia de los progenitores en la vida de
sus hijos sin perjuicio de la delegación efectuada.”.
“Además, como requisito formal, la obligación de homologación judicial a este
convenio se reduce a aquellos casos en los cuales el otro progenitor, esté en
desacuerdo, pues se exceptúa en los supuestos en los cuales exprese su
conformidad de modo fehaciente. Es que, como consecuencia de la delegación que
uno de los padres efectúa en el padre afín, este último ejercerá en forma
conjunta con el otro padre la responsabilidad parental respecto del hijo, por
lo tanto, si todos están de acuerdo, es innecesaria la intervención judicial en
función del ejercicio de la autonomía de la voluntad en el diseño de sus vidas
familiares, y por efecto de la noción de “desjudicialización” en la cual se
enrola el CCyC. ( Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, tomo II,
Libro Segundo (Relaciones de Familia). Artículos 401 a 723. Dirección
Editorial: Julián Álvarez. Coordinadoras Generales: María Paula Pontoriero,
Laura Pereiras, Directores: Marisa Herrera, Gustavo Caramelo, Sebastián
Picasso, Editorial: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación,
julio de 2015, ISBN: 978-987-3720-31-4, Id Infojus: LB000171).”.
Trasladando estos conceptos al caso de autos, advierto que la queja dirigida a
cuestionar el rechazo de la homologación en base a la convergencia de
conformidades de ambos progenitores y el pleno ejercicio de la responsabilidad
parental que titularizan, resulta una mera disconformidad genérica sin atisbo
de una crítica concreta y razonada a lo decido ya que ese reparo que
puntualiza la magistrada en esos términos, responde al valladar que el propio
art. 674 “in fine” del CCyC prescribe cuando puntualiza los recaudos que debe
contener la delegación parental, en las diferentes situaciones, estableciendo
que: “Esta delegación requiere homologación judicial, excepto que el otro
progenitor exprese su acuerdo de modo fehaciente” (la negrita me pertenece).
En efecto, ambos progenitores manifestaron su conformidad con la delegación
parental al progenitor afín tal como lo demuestra el acuerdo obrante a fs. 1 y
ratificado en la audiencia celebrada a fs. 10 y al respecto, señala María
Victoria Pelegrini al comentar los arts. 674/675 del CCyC, que “si están todos
de acuerdo, es innecesaria la intervención judicial en función del ejercicio de
la autonomía de la voluntad en el diseño de sus vidas familiares, y por efecto
de la noción de desjudicialización en la cual se enrola del CCyC” (en Marisa
Herrera-Gustavo Caramelo-Sebastián Picasso “Código Civil y comercial de la
Nación comentado”, TII Libro segundo, p.510).
En función de lo señalado, coincido con la decisión de la magistrada, ya que ha
sido dictada conforme a derecho.
IV.- Sin embargo, más allá del encuadramiento legal invocado por las partes, no
procede pasar por alto la falta de cobertura médica de la niña T. M. debido a
las consecuencias económicas que la coyuntural desocupación de su progenitor
biológico (expuesta en el convenio y en la audiencia de fs. 10) ha provocado y
frente a la exigencia para incorporar a la niña, por parte de la obra social
que posee el progenitor afín (OSPEPRI), que según lo manifestado por la Sra.
C., requiere que el Sr. T. cuente con una autorización judicial a tal fin.
Luego, si bien no surge de estas actuaciones que la obra social se haga negado
a incorporar a la menor en tales términos, de la página Web de la obra social
(http://www.ospepri.org.ar/v2/), surgen publicados requisitos para
“incorporación de la concubina” por un lado y por el otro “incorporación de
menores con guarda o tutela”, sin observarse otras incorporaciones con los
respectivos recaudos que se adapten a las nuevas situaciones familiares que el
nuevo código civil y comercial se ha encargado de legislar, por caso, la
situación de delegación parental, como resulta ser la de autos.
Así, dada la particular situación evidenciada en el caso y a fin de procurar
dar una respuesta eficaz a la situación de la niña, que atienda el interés
superior del niño, proteja su derecho a la salud y se concreten los adecuados
controles médicos periódicos, y a efectos de posibilitar su incorporación a la
obra social OSPEPRI a la que se encuentra afiliado su progenitor afín Sr. J. J.
T., considero que procede disponer que en la instancia de grado se oficie a la
entidad mencionada y con carácter de preferente despacho, se le anoticie que a
tal fin la ley no requiere la homologación del acuerdo judicial,
transcribiendo lo evaluado en este punto y lo preceptuado en el art. 674 del
CCyC, con adjunción del convenio suscripto por los progenitores biológicos y
el afín, en copia certificada por la Actuaria.
V.- Por ello, propondré al acuerdo la confirmación del pronunciamiento de
grado, y que sin perjuicio de ello, en la instancia de grado se oficie a la
obra social OSPEPRI en la forma dispuesta en el punto anterior.
VI.- Sin costas por resultar una cuestión suscitada con el Juzgado.
La Dra. Patricia CLERICI dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al
mismo.
Por ello, esta Sala II
RESUELVE:
I.- Confirmar la resolución dictada a fs. 17 y vta., en todo lo que ha sido
materia de recurso y agravios.
II.- Ordenar oficiar a la obra social OSPEPRI, en la instancia de grado y con
carácter de preferente despacho, conforme lo dispuesto en el punto IV.
III.- Sin imposición de costas en Alzada, por resultar una cuestión suscitada
con el Juzgado.
IV.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y, en su
oportunidad, vuelvan los autos a origen.
DRA. PATRICIA M. CLERICI - DR. MARCELO MEDORI
Dra. MICAELA S. ROSALES - Secretaria