NEUQUEN, 10 de Abril del año 2018
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados "CLUB SOCIAL Y CULTURAL ATLETICO NQN C/
VILLAR VIVIANA Y OTRO S/ INC. APELACION (E/A 508565/15)" (JNQCI2 23394/2015)
venidos en apelación a esta Sala III integrada por los Dres. Fernando Marcelo
GHISINI y Marcelo Juan MEDORI, con la presencia de la Secretaria actuante Dra.
Audelina TORREZ y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Ghisini,
dijo:
I.- La parte actora a fs. 37/38 vta. interpone recurso de apelación en subsidio
contra el auto de fs. 36, que rechaza la aplicación de lo dispuesto por el art.
680 bis del CPCyC, por entender que lo denunciado excede el marco del presente
trámite.
En su memorial considera que la providencia cuestionada es arbitraria y sin
motivación, al carecer de un mínimo considerando que dé fundamento a lo
resuelto.
Expone, que la resolución rápida a través de lo que se llama “desocupación
anticipada” es un derecho que tiene su parte, por lo que entiende que en autos
al encontrarse cumplidos los extremos procesales corresponde hacer lugar a la
medida solicitada.
Menciona, que para que proceda la desocupación el Código establece tres
requisitos: 1.- Haber notificado la demanda, requisito que en autos se
encuentra cumplido. 2.- Que el derecho invocado sea “verosímil”, que a su
entender también estaría en función de que hay un reconocimiento expreso de las
demandadas de no tener ningún derecho de propiedad o posesión del inmueble que
implique otro tipo de acciones. 3.- Ofrecer caución suficiente para cubrir los
eventuales daños y perjuicios que se podría ocasionar al ocupante en el caso de
que el pedido se haya hecho sin derecho. En relación a esto último, reitera el
ofrecimiento de la cautela quedando la misma a criterio del juez de grado.
Indica, que el hecho nuevo denunciado a fs. 34/35, tiene por finalidad
sustentar la necesidad de que el desalojo sea ordenado en forma inmediata,
evitando con ello situaciones que se desmadren, pues debe tenerse en cuenta que
afecta el normal funcionamiento de una institución deportiva, no habiendo
requerido ninguna resolución con relación a éste hecho, sin demostrar una
preocupante situación a la cual VS. no puede obviar.
A fs. 47 y vta., el Dr. ..., invocando el carácter de gestor procesal de la
demandada Daiana Belen Villar, contesta el recurso y solicita su rechazo con
costas.
II.- Ingresando al tratamiento de la cuestión traída a estudio, referida al
planteo de la parte actora vinculado a la aplicación al caso concreto del art.
680 bis del Código Procesal, que consagra el desalojo anticipado que se
promueven contra intrusos y que ésta desocupación inmediata se puede superponer
en su contenido con el objeto de la sentencia que abordará el fondo de la
cuestión, consideramos estas circunstancias deben evaluarse con mucha atención
y prudencia.
Así pues, el desalojo anticipado consagrado en el art. 680 bis del CPCC, es una
medida cautelar innovativa, que surge de su contenido: “Entrega del inmueble al
accionante. En los casos que la acción de desalojo se dirija contra intruso, en
cualquier estado del juicio después de trabada la litis y a pedido del actor,
el juez podrá disponer la inmediata entrega del inmueble si el derecho invocado
fuere verosímil, y previa caución por los eventuales daños y perjuicios que se
puedan irrogar (conforme Ley 2145)”.
El Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires contempla
la situación bajo estudio en el artículo 676 bis, cuyo texto es igual a nuestro
art. 680 bis, pero se aplica no sólo al intruso sino también al tenedor
precario, pero la nota de color está dada en que el juez sólo ordenará la
medida cuando de no decretarse la entrega inmediata del inmueble, pudieren
derivarse graves perjuicios para el accionante.
Al respecto la Jurisprudencia ha dicho: “La “medida cautelar innovativa” del
art. 676 bis del Cód. Procesal, consistente en la entrega del inmueble al
accionante, fue regulada para evitar que durante el trámite del juicio se
desbaraten los derechos del actor, no tanto por el temor de no poder recuperar
la tenencia del inmueble –puesto que ello se halla asegurado con el uso de la
fuerza pública- sino más bien por el riesgo de la irreparabilidad de los
perjuicios que se podrían llegar a producir si el accionado no desocupa el bien
cuya obligación de restituir le es exigible” (Cám. 1° Civ. y Com. Mar del
Plata, Sala 2°, 15/4/1999, “Franco, Cándido c/ Blazscow, Ricardo y otra”, LLBA,
1999-822).
“Como la cautela que otorga el art. 676 bis, conlleva la tutela judicial de un
estado fáctico-jurídico, en aras de garantizar el goce eventual o futuro del
inmueble sub causa, una vez reconocido o declarado judicialmente el derecho en
que se apontoca la demanda, es que su apreciación debe primar un criterio
riguroso, con la finalidad de evitar a través de la pretensión cautelar, se
dirime virtualmente el objeto litigioso, sin contar –aún- con elementos
indubitables” (Cám. Civ. y Com. La Plata, Sala 1°, 28/11/1995, “Argüello,
Margarita c/ Costa, María Elsa s/ Des”, Infojus: FA95014413).
“Dada la gravedad de la medida prevista en el art. 676 bis del CPC, la
acreditación del peligro en la demora, al igual que la verosimilitud en el
derecho, debe justificarse con elementos de convicción que, sin llegar a la
exigencia de “prueba acabada”, permitan inferir los motivos por los cuales se
hace imperioso que el accionante recupere la tenencia del bien. Es decir, lo
suficiente como para que el tribunal advierta prima facie que si la entrega se
demora para el final del juicio, ello podría producir un perjuicio de imposible
o difícil reparación en aquel momento del pleito” (Cám. Civ. y Com. Mar del
Plata, Sala 2°, 20/06/2000, “Fiocco, Roberto Juan c/ Fernández, Américo Héctor
s/ Incidente art. 250 CPC en autos Fiocco c/ Fernández s/ Desalojo”, Infojus:
FA00011468).
Consecuentemente, para el otorgamiento de la medida consagrada en el art. 680
bis del Cód. Procesal debe resultar verosímil no solo la versión que nos brinda
el accionante, sino que por tratarse de una medida que opera luego de trabada
la Litis, también es importante contemplar el planteo de la parte accionada, ya
que las posibilidades de progreso de la acción de desalojo también dependen de
la seriedad de las defensas de ésta última en su responde.
Sobre la base de los lineamientos expuestos, observamos en primer lugar, que
en la causa se encuentra controvertida la calidad de intruso que alega la
actora como fundamento del desalojo anticipado, lo que exige que debamos tener
una mirada más severa para establecer su configuración.
En efecto: a fs. 30/31 se presenta la Sra. Daiana Belén Villar, quién
expresamente niega: ser ocupante sin causa ni contrato de la vivienda en la que
vive y que es objeto de esta acción de desalojo; que la vivienda se le haya
dado a su madre por cuestiones de humanidad; que su madre se haya comprometido
a reintegrarla; que su padre haya fallecido y que sea procedente el desalojo.
En el relato de los hechos, la demandada expuso: “La realidad de los hechos es
muy distinta a la planteada falsamente por la actora. La vivienda en cuestión
nos fue otorgada como familia para su ocupación en el marco de una relación
laboral que primero unió a mis padres con la actora, a partir del año 1999, y
que luego, ante el abandono del hogar y del trabajo de mi padre, de una
relación laboral conmigo. Desde el año 2003 fui contratada por la actora para
efectuar tareas de sereno y vigilancia del predio y las instalaciones del club,
principalmente de noche, y también efectuar tareas varias de mantenimiento
ligero y cuidado de las instalaciones, según las órdenes que se me dieran...”
En función de los dichos de la demandada, existen hechos controvertidos que
deberán ser objeto de comprobación. Máxime si se tiene en cuenta que “intruso”,
strictu sensu, es aquel que entra a detentar el inmueble por un acto unilateral
suyo y no por la entrega voluntaria de la cosa por quien tenía un derecho sobre
ella. El intruso se encuentra en relación con la cosa sin ningún derecho
originario ni regularmente conferido (conf. Autos: Rojas Emilio Luis y Muñoz
Saturnina; En J: Perez Carlos Alberto C/ Luis Rojas y Ot. S/ Desalojo –
Inconstit.- Ubicación: S262-122 Expte.: 55797. Mag.: KEMELMAJER DE
CARLUCCI-ROMANO-MOYANO - SUPREMA CORTE DE JUSTICIA - Circ.1 SALA 1 07/12/1995),
lo que en autos se encuentra discutido.
Precisamente, de su relato de los hechos surge que ocupó la vivienda en función
de una relación laboral.
Por otra parte, el desalojo anticipado que peticiona la actora tampoco resulta
procedente, pues no ha acreditado debidamente cuáles son los perjuicios
actuales o inminentes que se le producirían al continuar la accionada en la
ocupación. Ello, porque el peligro en la demora no puede presumirse, ni basta
la mera manifestación de la actora de la posibilidad de un daño para que sea
aceptado como real.
De manera que el perjuicio no sólo debe ser grave, sino actual o inminente, no
evitable sino mediante la referida medida cautelar.
En conclusión, al no darse prima facie los presupuestos que habilitarían la
medida peticionada, se rechazara el recurso de apelación articulado por la
parte actora contra el auto de fs. 36.
Por lo expuesto, cabe confirmar la providencia apelada, en todo lo que ha sido
motivo de recurso y agravios, con costas de Alzada a la recurrente en atención
a su condición de vencida.
El Dr. Medori, dijo:
I.- Que habré de disentir con el voto que antecede y, conforme los
fundamentos sostenidos en el punto siguiente, propiciar que se haga lugar a la
medida de desalojo anticipado de la demandada y todo otro ocupante de la casa
individualizada con el nº1 -por ser la más cercana a la derecha del portón de
ingreso principal del inmueble sito en Saavedra Nº 240 de Neuquén Capital; ello
con expresa imposición en costas (arts. 68 y 69 del CPCyC).
A tal fin en la instancia de grado se estipulará la contracautela
que se considere suficiente a cargo de la actora para responder por eventuales
daños por haber solicitado la medida sin derecho (art. 199 CPCyC).
II.- Que en el caso y la materia traída a decisión, no se
encuentra controvertido que la vivienda objeto de desalojo se halla dentro del
inmueble sobre el que posee derechos y acciones el actor, Club Social y
Cultural Atlético Neuquén, así como que se encuentra también reconocido que lo
destina a su principal actividad, en la que intervienen entre otros, niñas/os,
adolescentes y adultos por cuya seguridad psicofísica debe velar la entidad.
Que a su vez resulta de los informes del oficial notificador a
fs. 20, 22 y 24 vta y 25 vta, que asistió en cuatro oportunidades antes de
hallar a la demandada, la comprobación de que en el lugar residen otras
personas, mientras ésta no se halla en tales horarios habituales.
Estimo procedente entonces dictar la medida pretendida por
concurrir los presupuestos de los arts. 195 y 232 del CPCyC, equivalentes a los
previstos para la anticipatoria que prevé el art. 680 bis del CPCyC, conforme
resultar verosímil el derecho de la parte actora, no haberse evidenciado prueba
objetiva de la celebración de un pacto por el cual se habría cedió el bien a la
demandada, y fundamentalmente ante la certeza de que en el lugar existe el
riesgo proveniente de la presencia de personas que accedieron, residen y se
desplazan libremente por el lugar sin autorización expresa, y de que se generen
perjuicios a otras que asisten por razones deportivas y culturales -ignorantes
de esta situación conflictiva-, ante quienes el club concurre respondiendo
patrimonial y humanamente.
Y los motivos expuestos indudablemente exceden el interés que
puedan concitar las eventuales consecuencias del pretendido vínculo laboral,
luego de haber admitido que se dejó transcurrir más de 12 años sin “reclamar
la regularización” (fs. 30vta).
Existiendo disidencia en los votos que antecede, se integra Sala con la
Dra. Patricia Clerici, quien manifiesta:
Adhiero al voto del Dr. Fernando Ghisini, en tanto la medida
requerida se asemeja más a un despacho anticipatorio que a una medida cautelar.
Silvina Scokin ilustra respecto de la controversia planteada en
doctrina sobre la naturaleza jurídica del desalojo anticipado, y así explica
que para Carlos Carbone los desalojos anticipatorios son verdaderos despachos
interinales de fondo o medidas anticipatorias: decisiones judiciales no
permanentes –puesto que no son sentencias- que guardan una relación endógena
con el tema a decidir y una permanencia más estable en el tiempo que las
medidas precautorias, de suyo siempre provisorias; en tanto que Mabel de los
Santos también califica a esta medida como despacho anticipatorio, a la vez que
destaca la irreparabilidad del perjuicio como recaudo de su procedencia (cfr.
aut. cit., “El lanzamiento anticipado en el código procesal civil de Mendoza”,
LL AR/DOC/4686/2011).
Si bien, como lo señalé, existe otra parte de la doctrina, como
Jorge Kielmanovich, para quienes esta medida es de naturaleza estrictamente
cautelar, posición que sigue la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil,
teniendo en cuenta que, como lo indica el voto al que adhiero, se confunde con
el objeto de la pretensión principal, es que entiendo que se trata de una
tutela anticipada.
Por ello, la irreparabilidad del perjuicio constituye un
recaudo esencial para su procedencia. Y en autos, no se ha alegado cuál sería
ese perjuicio irreparable para la actora, de no procederse a la inmediata
desocupación del inmueble; perjuicio que tampoco encuentro claro si se advierte
que se trataría de una ocupación de la vivienda de una antigüedad de más de
doce años.
A lo que agrego que, conforme lo destaca el Dr. Ghisini, la
demandada ha controvertido su calidad de intrusa; intrusión que, por otra parte
no fue invocada en la demanda, la que califica a la accionada como ocupante sin
contrato, sino con posterioridad.
Por todo ello, la SALA III POR MAYORIA,
RESUELVE:
1.- Confirmar la providencia de fs. 36, en todo cuanto ha sido materia de
recurso y agravios.
2.- Imponer las costas de Alzada a la recurrente vencida (arts. 68 y 69
C.P.C.C.).
3.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y, oportunamente vuelvan los autos
al Juzgado de origen.
Dr. Fernando Marcelo Ghisini - Dr. Marcelo Juan Medori - Dra. Patricia Clerici
Dra. Audelina Torrez - SECRETARIA