NEUQUEN, 3 de Abril de 2018
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “MONZALVEZ CLAUDIA GRACIELA C/ CONSEJO
PROVINCIAL DE EDUCACIÓN S/ D. Y P. DERVIDADOS DE LA RESPONSABILIDAD
CONTRACTUAL DEL ESTADO”, (Expte. Nº 503137/2014), venidos en apelación del
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL NRO. 2 a esta Sala III integrada por
los Dres. Fernando Marcelo GHISINI y Marcelo Juan MEDORI, con la presencia de
la Secretaria actuante Dra. Audelina TORREZ y, de acuerdo al orden de votación
sorteado, el Dr. Ghisini dijo:
I.- La sentencia definitiva de primera instancia que luce a fs. 263/268, hizo
lugar a la demanda interpuesta por Claudia Graciela Monzalvez, en
representación de su hijo menor, T.A.S., y condenó al Consejo Provincial de
Educación de Neuquén y a Seguros SURA S.A., ésta última en la medida del
seguro, a abonarle al actor la suma de $50.352, con más sus intereses y costas.
II.- Que a fs. 269 apela la actora y a fs. 271 la aseguradora citada en
garantía.
A)Agravios de la parte actora (fs. 288/289 y vta.)
Sostiene que dentro de los daños cuya reparación pretende, se encuentra el daño
estético por pérdida de la chance sufrido por S., como consecuencia de las
lesiones estéticas de carácter permanente que presenta en el rostro, provocadas
por el impacto de su cara contra el vidrio de una puerta de la escuela.
Expresa, que a pesar de la contundencia de la prueba producida en autos, acerca
de la existencia y entidad de dichas lesiones faciales, la a quo rechazó el
reconocimiento y reparación de ese daño, por considerar que la lesión estética
sólo resulta indemnizable si ha producido un menoscabo patrimonial.
Considera arbitrario el razonamiento de la juez, toda vez que contraría las
constancias probatorias de la causa y el fundamento jurídico por el que se
admite la reparación en esta clase de daño.
Afirma, que conforme la pericia médica obrante a fs. 126/129, se logró
acreditar la existencia de una serie de cicatrices en el rostro del menor, en
la frente de 7 cms. de largo por 3,5 cms. de ancho, y en la región lateral
izquierda de la nariz, en el párpado superior del ojo izquierdo y en el mentón,
todas ellas visibles a simple vista y de carácter permanente, que, en conjunto,
le provocan una incapacidad del 49,16%.
Entiende, que acreditada la existencia y entidad del daño estético, la
procedencia de su reparación como pérdida de la chance cierta y futura resulta
incuestionable, más aún si se tiene en cuenta lo que significa la imagen
personal y principalmente facial para los jóvenes y adolescentes, tanto para su
vida laboral, como para su integración y aceptación social.
Indica, que el argumento que la lesión estética no resulta indemnizable en
tanto no produzca daño patrimonial a la víctima, resulta contrario a la
naturaleza jurídica reconocida a esta clase de daño, ya que se trata de un daño
futuro y cierto, que no necesariamente debe producir un menoscabo patrimonial
actual, más aún cuando se trata de un niño de nueve años.
A fs. 297 y vta., Seguros Sura S.A. contesta los agravios y solicita su rechazo
con costas.
B) Agravios de Seguros SURA S.A. (fs. 293 y vta.).
Manifiesta que la suma otorgada en concepto de daño moral no solo es arbitraria
sino injustificada, ya que el a quo ni siquiera hace referencia a los
parámetros que ha tenido en consideración para estimar la indemnización por
dicho rubro.
Menciona que la indemnización por daño moral es un resarcimiento que no puede
convertirse en una fuente de enriquecimiento para damnificados a fin de
desvirtuar su finalidad.
Finalmente, dice que el daño moral no ha sido probado, por lo que considera que
dicho rubro debe rechazarse.
III.- Ingresando al estudio de las cuestiones planteadas por ambas partes en
sus piezas recursivas, por razones de buen orden, procede abordar el
cuestionamiento de la parte actora vinculado al “daño estético” reclamado como
consecuencia del accidente, y que la a-quo ha rechazado por considerar que no
se ha demostrado que la cicatriz produzca un perjuicio económico.
Que a los fines del análisis estimo relevante citar que el rubro pretendido fue
desarrollado en el capítulo VII de la demanda bajo el título “Daño Estético por
pérdida de chance”, describiendo que al niño le han quedado y le quedarán de
por vida cicatrices visibles en el rostro, lo que afecta su normal
desenvolvimiento y una vida plena como podría haber tenido antes del accidente,
lo que le genera un perjuicio actual por las marcas y estigmas que lleva, que
podrá significar la eventual pérdida de una chance laboral futura; agrega que
su pretensión se funda en la pérdida de una oportunidad cierta de obtener en el
futuro un trabajo en que se exija buena presencia o falta de lesiones físicas
visibles, como por ejemplo para hacer trabajos de atención al público, con los
que podría solventase económicamente. (fs. 36vta).
Que en la causa no fue controvertido el dictamen del perito médico (fs.
126/129), que informa acerca de los antecedentes del hecho, constató las
lesiones y cuantificó el porcentaje de incapacidad conforme el baremo conocido
Altube Rinaldi:
“que el día 6 de Septiembre, siendo las 9 y 30 hs., estaba en el joven S. en la
escuela 234 de Plottier, toca el timbre salen los chicos al recreo, se escucha
un estallido choco contra una puerta ventana que no se veía porque el vidrio es
trasparente. Se cayó múltiples heridas cortantes sangrantes en la cara.
Inicialmente fue llevado al Hospital de Plottier y luego derivado a la clínica
San Lucas, lo llevaron a quirófano y bajo sedación le realizaron las suturas
que tenía en la frente, en la nariz, párpado superior e inferior ojo izquierdo
y rinoplastía reconstrucción dorso y a la izquierda, … Fue dado de alta con
analgésicos, hielo citado a curación, recibió cremas para evitar cicatrices,
pero igual quedó con cicatrices. …”
“LAS LESIONES QUE PRESENTO, SEGÚN HISTORIA CLINICA Y ESTUDIOS REALIZADOS SON :
FRACTURA NASAL HERIDAS CORTANTES MULTIPLES EN FRENTE PARPADO NARIZ, MENTON QUE
REQUIRIERON SUTURA BAJO SEDACION.”
“II- EXAMEN FISICO:
Cabeza: …cicatriz tranversal en frente izquierda de 7 cm de longitud por 3,5 de
ancho bordes irregulares hipocromica, cicatriz en región lateral izquierda de
nariz de 3 m de trayecto irregular tipo v de 3 cm de longitud, cicatriz en
parpado superior ojo izquierdo d 0,50cm y cicatriz en mentón de 2,5 cm de
longitud transversal por 2 cm de ancho – Las cicatrices son visibles a simple
vista, no hay afección de la musculatura ocular por las cicatrices del párpado
ojo izquierdo ni afecta el parpadeo, lesión de nariz no compromiso
ventilatorio.
“III- DIAGNOSTICO
1)CICATRICES FRENTE 24% 76% 24%
2)CICATRIZ DE NARIZ 13% 66,12% 9,88%
3)CICATRIZ DEL MENTON 13% 57,53% 8,59%
4)CICATRIZ PARPADO OJO IZQUIERDO 6% 54,08% 3,45%
5)FRACTURA NASAL QUE REQUIRIO RED. 5% 50,84% 3,24%
Concluye que el niño posee una incapacidad total del 49,16% conforme el Baremo
Codigo Civil Rinaldi Altube (Pag. 62 – 57).
A.- Que a tenor del dictamen citado, procede concluir en que la lesión estética
permanente del niño fue acreditada, y de ello, el reconocimiento del derecho a
su reparación conforme la categorización a la que recurrió la parte, esto es,
como afectación de la chance, entendida en el caso como una pérdida hipotética
o probable vinculada con la futura exigencia física que pueda demandar la
actividad lucrativa que elija el niño.
Ello en consonancia con lo sostenido por Joaquin LLambías: “Según la doctrina y
la jurisprudencia predominantes, la pérdida de la chance es un daño actual
resarcible cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico
que resulta frustrado por la culpa ajena. En cambio, no es resarcible si
representa una posibilidad general y vaga. “Para estimar el valor de la chance
perdida se ponderan las circunstancias de cada caso. Pero esa valoración es de
la chance, por sí misma, lo que conduce a que nunca pueda identificarse con el
beneficio frustrado que siempre tiene mucho de eventual...” (“Código Civil...”,
Abeledo-Perrot, T. II-A, p. 157).
Y en particular cuando “La lesión estética modifica la apariencia física de la
víctima, traduciéndose en cicatrices o deformaciones en lugares del cuerpo y
con mayor frecuencia en el rostro, limitándola en el normal desarrollo de su
vida de relación, y jaqueándola en la autoestima que toda persona tiene por su
cuerpo y su aspecto exterior (cfr. Lenega, Miguel, El daño estético en la
legislación, doctrina y jurisprudencia, LL 1977-D-1028); además, no puede dejar
de contemplarse que la vida moderna ha llevado a dar relevancia al aspecto
físico, tanto del hombre como de la mujer y, más aun, cuando se trata de una
persona joven (cfr. CNEsp.Civ.Com., Sala III, 24.8.84, Sigilli, Horacio A. c/
Castillo, Esteban y otro). (CNCom in re: “FLORES, WASHINGTON C/ TUBOS PRODINCO
SA” S/ daños y perjuicios. - Nº Sent.: 33432/05. - Mag.: KÖLLIKER FRERS - UZAL
- MIGUEZ. 26/09/2007; LD, voces: “daño estético hombre”, nº 1).
Respecto al concreto rubro objeto del presente, cabe considerar que el nuevo
Código Civil y Comercial luego de definir al daño en su art. 1737 bajo la
prescripción de que «Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no
reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el
patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva», es decir, conceptualizándolo
como la lesión a un interés jurídicamente tutelado, distinguiendo que conforme
la naturaleza de perjuicio tendrá carácter de patrimonial o moral, incluye en
el primero, conforme la regulación del art. 1738, a la “pérdida de chance”:
Indemnización. La indemnización comprende la pérdida o disminución del
patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado
de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances.
… “
Luego, el nuevo CCyC ha receptado la evolución de la doctrina y jurisprudencia
respecto a la amplitud del derecho a la reparación del daño injusto,
otorgándole autonomía legal a la pérdida de chance, e incluso, para admitirla
en forma conjunta con la indemnización de la incapacidad psicofísica,
verificando en cada caso el resultado para evitar la superposición o una doble
compensación.
“El concepto de incapacidad, como daño resarcible, no queda limitado a la
específicamente laboral y menos en relación con la actividad rentada de la
víctima con anterioridad al hecho ilícito sino que se aprecia que tal
indemnización tiende a resarcir la incidencia que tendrá la disminución de
posibilidades en el plano económico del damnificado, en el de los trabajos que
podrá desarrollar y en los distintos órdenes de la vida a consecuencia del daño
inferido. De ahí que, dado el abordaje que se efectúa al tratar la incapacidad
o pérdida de chance y si además se indemniza el daño psicológico, hacer lugar a
la indemnización por daño biológico constituiría una infundada doble
indemnización”. (Sumario N° 15593 de la Base de Datos de la Secretaría de
Jurisprudencia de la Cámara Civil - Boletín N° 20/2003). (CNCiv. in re:
“MIZRAHI, David Ernesto c/ EDITORIAL ATLANTIDA SA y otros” s/ DAÑOS Y
PERJUICIOS.- Magistrados: FERMÉ, OJEA QUINTANA. Sala I. 25/06/2003 - Nro. Exp.:
L.1295; Lex Doctor, ibíd., voces: “incapacidad laboral chance”; nº 3).
“En esta línea de ideas, la Corte también tiene juzgado, dentro del antedicho
contexto del Código Civil y con expresa referencia a un infortunio laboral, que
la reparación también habrá de comprender, de haberse producido, el daño moral.
Más aún; la incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que
pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño
moral, pues la integridad física en sí misma tiene un valor indemnizable. [...]
En el ámbito del trabajo, incluso corresponde indemnizar la pérdida de chance,
cuando el accidente ha privado a la víctima de la posibilidad futura de
ascender en su carrera (Fallos: 308: 1109, 1117, considerando 9°).[...] “Que la
Corte, en Provincia de Santa Fe c/ Nicchi, juzgó que resultaba inconstitucional
una indemnización que no fuera justa, puesto que indemnizar es [...] eximir de
todo daño y perjuicio mediante un cabal resarcimiento, lo cual no se logra si
el daño o el perjuicio subsisten en cualquier medida (Fallos: 268: 112, 114,
considerandos 4° y 5°). (Cf. C.S.J.N., en autos “Aquino, Isacio c. Cargo
Servicios Industriales S.A.”, 21-09-04 confirmó el fallo de la Sala VI de la
Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo que, a su vez, mantuvo la sentencia
de primera instancia en cuanto había declarado la inconstitucionalidad del art.
39, inc. 1, de la ley 24557)”. (STJ RN in re: “S. M., J. L. C/ G. NUMO Y N.
WERTHEIN SA” S/ RECLAMO S/ INAPLICABILIDAD DE LEY; Voto del Dr. Sodero Nievas;
Nro de Texto: 32853; STJRNSL: SE. 27/05; Expte. Nº 17341/02 - STJ, 02-03-05;
SODERO NIEVAS LUTZ BALLADINI; LD, íd., nº 32).
B.- Que el daño sufrido por el niño se vincula con el derecho que tiene toda
persona a que se respete su integridad física, psíquica y moral, garantizado
expresamente en el art. 5° de la Convención Americana sobre derechos humanos
(Pacto de San José de Costa Rica), con recepción legislativa a través de la Ley
N° 23054, adquiriendo la misma jerarquía que las propias cláusulas de la
Constitución Nacional por imperio de su art. 75, inc. 22), conforme reforma del
año 1994.
Que respecto al derecho a la reparación del daño a la persona, en la causa
“CERVERO ROCAMORA ROSER Y OTRO CONTRA HIDALGO CLAUDIA ELIZABETH Y OTRO SOBRE D.
Y P. X USO AUTOM C-LESION O MUERTE” (Expte. Nº 422099/2010 - Sent. 28.06.2016),
sostuve que :
“Constituye un derecho no enumerado y garantizado implícitamente por la
Constitución Nacional (art. 33), que la víctima de un menoscabo a bienes
jurídicamente tutelados, como en el caso, la integridad psicofísica, perciba
una compensación económica por el daño sufrido si se da el supuesto de que
resulta imposible volver las cosas a su estado anterior.
“La CSJN ha inferido el derecho a la reparación del principio general de no
dañar a otro (alterum non laedere) también ínsito en el primer párrafo del art.
19 de la Constitución Nacional ("Santa Coloma" Fallos, 308:1160, "Aquino"
Fallos 327:3753), así como en sus arts. 17 y 18 C.N. La reparación de los daños
sufridos ilícitamente corresponde al derecho que las personas tienen a verse
libres y, por ende protegidas de toda interferencia arbitraria (o ilegal) en el
ejercicio de sus derechos, sea que ésta provenga de particulares o del Estado.
Este derecho básico a la autonomía e inviolabilidad de la persona subyace a la
lista del art. 14 y al principio enunciado en el artículo 19, mientras que el
derecho a reclamar su protección se encuentra establecido en el art. 18 de la
Constitución Nacional" (CSJN, "Diaz, Timoteo" Fallos 329:473 Voto Dra.
Argibay). "Los arts. 1109 y 1113 del Cód. Civil consagran al principio general
establecido en el art. 19 CN que prohíbe a los hombres perjudicar los derechos
de un tercero. El principio alterum non laedere, entrañablemente vinculado a la
idea de reparación tiene raíz constitucional y la reglamentación que hace el
Código Civil en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no
las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que
expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica". (CSJN
"Günter"-Fallos 308:1118).
“Oscar Puccinelli expresa que el derecho a la reparación es un derecho
perfectamente extraíble de las normas que explicitan algunos de sus contenidos,
ya sea por la vía de los arts. 17 y 41; la del art. 75, inc. 22 (por los
tratados sobre derechos humanos jerarquizados); 15 o la del art. 33, que haría
confluir a todas ellas a la vez. También entiende que la existencia concreta y
palpable de un derecho fundamental a la reparación, surge de lo establecido en
el art. 68 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Derecho
constitucional a la reparación", E.D. 167-969).
La Corte Suprema ha señalado que indemnizar es eximir de todo daño y perjuicio
mediante un cabal resarcimiento (Fallos 283:212, "Aquino" Fallos 327:3753-
Petrachi – Zaffaroni, "Cuello" Fallos 330:3483,- Lorenzetti).
“La acción enderezada a obtener la reparación por la lesión al derecho
personalísimo como lo es la integridad psicofísica, está contemplada tanto en
el C.Civil como en el actual CCyC dentro de la genérica función resarcitoria
regulada por la responsabilidad civil, antes extracontractual y contractual,
ahora unificada, comprensiva de la reparación del daño moral, y que actualmente
con mayores alcances fue regulado bajo la denominación “consecuencias no
patrimoniales”.
“El deber genérico de no causar daño a otros en su persona y en sus bienes,
“alterum non laedere”, con rango de “deber jurídico” latente en el C.Civil
(arts. 1066, 1068, 1072, 1086, 1109, 1113), es confirmado en la nueva redacción
del art. 1716 del CCyC al imponer de manera más categórica, bajo el título
“Deber de reparar”, que “La violación del deber de no dañar a otro, o el
incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado,
conforme a las disposiciones de este Código”, y particularmente en punto al
recaudo de la antijuridicidad, al disponer en su art. 1717 que cualquier acción
u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada,
superando los alcances del anterior art. 1066 del C.Civil que la equiparaba con
la transgresión de una prohibición expresa dispuesta por una norma. Por ello,
atendiendo al fundamento constitucional de la función reparadora del daño, el
nuevo CCyC ha unificado ambas órbitas de responsabilidad –contractual y
extracontractual- y ha incorporado importantes cambios dirigidos a ampliar la
caracterización y mejorar la enunciación de los elementos de la responsabilidad
civil, siempre en relación al daño resarcible (art. 1737), los factores de
atribución (arts. 1721 y 1724), la antijuridicidad (art. 1717), y el nexo de
causalidad (art. 1726), se han mantenido los mismos recaudos que se exigían
bajo el régimen del C.Civil y que, por otra parte, fueron aplicados en la
sentencia de grado. Con mayor precisión, respecto a la indemnización del daño,
el actual art. 1738 del CCyC prescribe que aquella comprende: “la pérdida o
disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio
económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la
pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de
los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud
psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la
interferencia en su proyecto de vida”.
“Mientras el C. Civil sobre el daño patrimonial estipulaba que: “Habrá daño
siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación
pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión, o
indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o
facultades” (art. 1068) , el actual art. 1737 del CCyC prescribe que lo hay
“cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento
jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de
incidencia colectiva”.
“Por ende, el daño patrimonial reside en un resultado económico, y no en la
preexistente lesión del derecho o del interés que genera ese resultado. ¿Acaso
se dirá que un hecho sin consecuencia económica disvaliosa (perjuicio
susceptible de apreciación pecuniaria) produce daño patrimonial? El daño
patrimonial provendrá de la lesión de un interés económico vinculado con la
preservación de un bien (patrimonial o extrapatrimonial); pero la lesión del
interés no es el daño sino su causa generadora. ..no deben confundirse las
lesiones que puede inferir un determinado hecho (en el caso, las ocasionadas a
la integridad somática y síquica de la persona) con el o los daños resarcibles
que aquellas lesiones pueden producir. La lesión entraña la afectación de
determinada esfera de la persona. El daño versa sobre las concretas
consecuencias o efectos disvaliosos, es decir, consiste en el producto o
resultado negativo de la violación del derecho, bien o interés de la víctima.
No siempre surge un perjuicio resarcible a pesar de la causación de
determinadas lesiones. Por ejemplo, no existe daño material alguno, a pesar del
menoscabo de la integridad sicofísica, para quien ha visto cubiertos sus gastos
terapéuticos por un ente mutual, no ha sufrido pérdida de ganancias durante el
período de curación y no experimenta secuelas incapacitantes o aminorantes
ulteriores.” (p. 48 vta. y 73 Matilde Zabala de Gonzalez, Resarcimiento de
daños 2a, daños a las personas, integridad sicofísica).
“El actual ordenamiento, a partir del art. 1746 da un paso significativo
adoptando los criterios que la doctrina y jurisprudencia ya sostenían cuando se
demandaba la indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica,
permanente, total o parcial, señalando que debía ser evaluada mediante la
determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución
de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o
económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que
razonablemente pudo continuar realizando tales actividades. También receptaba
lo sentado respecto que deben presumirse los gastos médicos, farmacéuticos y
por transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones
o la incapacidad.
“Por último, mientras el art. 1078 C.Civil, luego de la reforma de la ley 17711
admitió la reparación de la afectación de la esfera espiritual de la persona a
través del daño moral, sobre el particular el nuevo art. 1741 CCyC prevé de
manera más amplia la “Indemnización de las consecuencias no patrimoniales”
legitimando al damnificado directo a reclamar la indemnización de las
consecuencias no patrimoniales el damnificado directo, para finalmente
dirigirse al aspecto cuantitativo: “El monto de la indemnización debe fijarse
ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar
las sumas reconocidas”.
“En lo que resulta de interés en los presentes, no ha perdido vigencia lo
sostenido por la Dra. Matilde Zavala de Gonzalez (Resarcimiento de daños, Tomo
2ª, Edit. Hammurabi, 2da. Edic. ampliada) al señalar que “cualquiera sea la
concepción que se siga a propósito de la esencia del daño moral (atentado a un
bien de la personalidad, menoscabo de intereses extrapatrimoniales o alteración
del equilibrio espiritual del sujeto) siempre las lesiones contra la
intangibilidad psicofísica de un ser humano desencadenarán un daño moral.“ para
continuar acerca de la evaluación de su importancia e indemnización a acordar
que “si se parte del criterio que podríamos denominar abstracto, que atiende al
derecho o interés motivo de ataque, intrínsecamente considerados, la reparación
debía ser más o menos igualitaria frente a lesiones similares. Es que resulta
evidente que la integridad personal encierra análogo valor espiritual
cualquiera sea el sujeto de que se trate. En cambio, si lo relevante son, en
concreto, las repercusiones subjetivas de la lesión en las afecciones de la
víctima, averiguar la entidad del daño moral supondrá una acentuada apreciación
de las circunstancias del caso a fin de esclarecer de qué modo y con qué
intensidad el hecho ha presumiblemente influido en la personalidad de la
víctima y su equilibrio espiritual. Esta última opinión, que compartimos, es la
que sigue de modo prevaleciente la jurisprudencia” (Dra. Matilde Zavala de
Gonzalez (Resarcimiento de daños, Tomo 2ª, Edit. Hammurabi, 2da. Edic. ampliada
Pag. 547/548)
“Finalmente, el nuevo ordenamiento en su art. 1740 impone que la reparación del
daño debe ser plena y que ello consiste en restituir la situación de la víctima
al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie,
pudiendo aquella optar por el reintegro específico, excepto que sea parcial o
totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe
fijar en dinero”.
Sintetizando, el Código adopta una postura conforme con el centro fundamental
del nuevo sistema de derecho privado, que es la tutela de la persona humana. En
efecto, señala que el perjuicio en sentido jurídico -no fáctico- es la lesión a
un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, y el interés es el valor
relativo que un bien determinado tiene para un sujeto. De esta forma, el
perjuicio debe entenderse desde la perspectiva del individuo, de manera tal que
si existen diversos damnificados pueden existir diversos intereses para cada
uno de ellos. Es la posibilidad de que una o varias personas puedan ver
satisfechas sus necesidades mediante un bien o bienes determinados. El bien
afectado (daño fáctico) es el objeto que permite satisfacer una necesidad,
mientras que el interés (cuya privación constituye el daño jurídico «lato
sensu») es la posibilidad que tiene el individuo de ver satisfecha la necesidad
que le proporciona el bien en cuestión. En definitiva, las consecuencias
derivadas de la lesión del interés, que necesariamente tienen la misma
naturaleza (patrimonial o extrapatrimonial) que este último, constituyen el
daño resarcible propiamente dicho. (conf. HERRERA, Marisa, CARAMELO, Gustavo, y
PICASSO, Sebastián: Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, t. 4, p.
451. Infojus. Sistema Argentino de Información Jurídica, 2015).
Que el daño reparable no está representado por la lesión en sí misma, sino por
los efectos que ella produce, atento a que el resarcible es aquel que trae
aparejado un resultado disvalioso que se procura subsanar o compensar. De allí
que, la indemnización que se pueda otorgar como consecuencia de la incapacidad
generada, debe atender primordialmente a mantener incólume una determinada
calidad de vida cuya alteración, disminución o frustración constituyen en sí un
daño susceptible de mensura patrimonial.
Para su evaluación se deben apreciar las actividades del sujeto aun fuera del
ámbito económico o productivo, abarcando aspectos de la vida social, de
relación y esparcimiento, vale decir, que la reparación para que sea plena no
debe ceñirse únicamente al aspecto laborativo, sino que además, se debe evaluar
el estado del damnificado previo al infortunio que generó la incapacidad, sin
que quepa estimarla únicamente recurriendo a la aplicación de fórmulas
matemáticas, sino determinándola también en función de pautas relevantes, tales
como las circunstancias personales del reclamante.
En función de lo expuesto, es que se debe evitar la superposición de los rubros
reclamados que impliquen duplicar la indemnización por un mismo concepto, tal
como sería que se reclame bajo una misma pretensión indemnización por
incapacidad y a la vez por afectación de la calidad de vida.
Y en particular el análisis de las secuelas que deben ser reparadas, desde que
se vinculan con cicatrices, atendiendo a que siempre que de ellas se deriven
daños físicos, son objeto de indemnización, considerando las particularidades
que en cada caso concurran.
La intrascendente o la que no afecta las actividades sociales, ni reduce las
posibilidades económicas ni implica una desfiguración del rostro o sea que no
afecta en modo alguno el desenvolvimiento normal de las tareas habituales, no
constituye un daño susceptible de ser indemnizado (art. 1069 Cód. Civil).
Sobre la naturaleza del daño estético, mientras unos sostienen que se trata de
un daño material, porque incide sobre las posibilidades económicas y sobre la
vida de relación de quien lo padece, siendo ambos conceptos acumulables, otros
aducen que sólo lesiona las afecciones legítimas del damnificado, por lo que
integra el concepto del daño moral. En realidad la lesión estética provoca
intrínsecamente daño a un bien extrapatrimonial; la integridad corporal, lesión
que siempre, provocará un agravio de tipo moral y que puede, o no, afectar el
aspecto patrimonial del individuo. Si lo provoca, se está en presencia de un
daño patrimonial indirecto, toda vez que -además de la afección
extrapatrimonial- indirectamente se traduce en perjuicios patrimoniales que
pueden ser tanto daños emergentes (gastos insumidos en la curación de las
lesiones), cuanto lucros cesantes (pérdida de la fuente de trabajo o
disminución del mismo) (conf. CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y
MINERIA, SAN JUAN, SAN JUAN, Sala 03 (Caballero, Humberto Cuneo de García,
Catalina Celia Moya, Moisés), Martinez Enrique Víctor y Otra c/ Eguaburo Diego
José y Otros s/ Daños y Perjuicios -Sumario y Acumulado Nº 52558 (4º Juz.
Civil) (8634 Sala III) "Gómez Dolores Beatriz C/ Eguaburo Diego José y Otros
Cesar José Eguaburo -Daños y Perjuicios (Sumario)", SENTENCIA del 26 de
Septiembre de 2007, -© 2008 - SAIJ en WWW v 1.9).
Que a tenor de los antecedentes fácticos y jurídicos expuestos, procede
concluir en que la suficiencia de la prueba para acreditar su conexión entre el
episodio lesivo y las consecuencias que allí se informan, con impacto en la
esfera patrimonial del hijo de la actora (art. 906 C.Civil).
Reiterando que en los presente no procede equiparar lo reclamado con la
indemnización de las consecuencias económicas derivadas de la limitación a la
capacidad psicofísica, los antecedentes reunidos, concretamente descriptos por
el perito médico como son las cicatrices y los efectos incapacitantes que ha
estimado generarán, con sustento técnico en bibliografía especializada como lo
es el “Baremo General para el Fuero Civil” de Altube, José Luis y Rinaldi,
Carlos Alfredo”, resultan suficientes para acreditar su conexión causal que
exigen las reglas de la responsabilidad civil, conforme a que antes del hecho
dañoso la víctima contaba con una condición física que hacía probable obtener
una ventaja patrimonial de ella, y ante su falte, resulta razonable que
incidirá en forma negativa en este último aspecto.
Es decir, en proceso de razonamiento lógico pretendido se ha evidenciado la
cierta y alta probabilidad de que las lesiones tendrán efectos perjudiciales
para el niño en su inserción social y laboral, conforme acostumbra a suceder
según el curso natural y ordinario de las cosas, conforme el art. 901 C.C. y
siguiendo a la regla de previsibilidad contenida en el art. 520 C.Civil.-
En casos donde el que reclama por incapacidad es un menor de edad, el que aún
no ha accedido a su primer trabajo y donde tampoco se encuentra definido
todavía el campo en el que se desempeñara, el resarcimiento tiene en mira no la
disminución para realizar determinado trabajo sino la de sus posibilidades
genéricas que podrán verse disminuidas en el futuro al intentar ingresar al
mercado laboral. Al igual que en la indemnización por pérdida de chance, se
trata de indemnizar una posibilidad suficientemente fundada, casi una
probabilidad, lo que convierte el daño en cierto”. (conf. CCC Mar del Plata in
re: “Campos de Mediavilla, Flora Enriqueta C/ D'Aloia, Daniel Edgardo” s/
indemnización de daños y perjuicios; Cc0101 Mp 107578 Rsd-65-99 S; 18/03/1999;
Juez: De Carli (sd); Mag. Votantes: De Carli-Font; LD, íd., nº 16);
El concepto de incapacidad laborativa excede de la simple medición, más o menos
arbitraria, de la incidencia anátomo-funcional de una lesión para proyectarse a
la vida de relación, en la que aparece como disminución potencial de la
capacidad de ganancia, que se objetiva en la inelegibilidad del sujeto para
ocupar puestos de trabajo afines con su entrenamiento profesional. Es –el grado
de incapacidad- un valor residual, subproducto de una predicción, fundada en un
juicio de probabilidad acerca del grado de elegibilidad remanente. Es decir, la
medida de la pérdida de una chance”. (conf. CNAT Sala VIII Expte n° 22921/05
sent. 34280 11/7/07 «Padelin, Pe dro c/ CEAMSE s/ nulidad » (Morando.-
Lescano.-)
En conclusión, la demandada y aseguradora citada habrán de responder por la
pérdida de chance sufrida por el niño.
C.- Acreditadas las circunstancias que concretan los presupuestos que
viabilizan la responsabilidad por la reparación del daño por pérdida de chance,
a los fines de su cuantificación cabe considerar como pautas concretas la edad
del menor al momento del accidente (9 años), el tiempo en que las lesiones con
influencia negativa en su acceso, inserción y reinserción en diferentes
ámbitos, vinculada a la posibilidad de obtener mejores o mayores recursos para
satisfacer sus necesidades humanas, a cuyo fin se adoptará el salario mínimo,
vital y móvil ($3.300,00 Resolución (C.N.E.P. y S.M.V. y M. N| 4/2013).
También se atenderá a la incidencia porcentual que le asigna el dictamen médico
a las a cuatro cicatrices que alcanza al 45,92%.
Luego, como dato referencial se atenderá a las perspectivas que recepta la
fórmula matemática para establecer las consecuencias económicas de las
incapacidades aplicada en la causa “Méndez Alejandro Daniel c/ MYLBA S.A. y
otro s/ Accidente“ (Sentencia Nº 89.654 – Sala III de la CNAT) que sigue el
esquema de una fórmula de matemática financiera como lo exige el nuevo art.
1746 del CCyC, y por la que se incluyeron nuevas variables para mejorar y
eliminar las falencias de la aplicada por el mismo tribunal en “Vuotto c/ AEG
Telefunken Argentina” (Sentencia Nº 36010), que resultaba insuficiente porque
no contemplaba la totalidad del daño ocasionado a la víctima, en este caso
trabajador, al no incluir la pérdida de la chance, déficit observado y
subsanado por la CSJN en el fallo “Arostegui” (28/04/2008), reconociendo la
afectación de las relaciones sociales, deportivas, artísticas, además de poder
sufrir lo que se llama “posibilidad futura de ascenso en su carrera“, que debe
estar comprendido en todo valor indemnizable.
En “Mendez” si bien para satisfacer las necesidades de indemnización actuales
de los damnificados por los accidentes laborales, se eleva la vida productiva a
75 años de edad (antes en la fórmula Vuotto era de 65 años) y reduce la tasa de
interés al 4%, cuando antes se justificaba el empleo de una tasa de interés de
6%, porque existían depósitos bancarios a dicha tasa mirando siempre de
mantener el poder adquisitivo original.
“Accidentes. Acción de derecho común. Monto de condena. Parámetros. Fórmula
“Vuoto”. Pérdida de “chance”. El Tribunal también ha expresado, con infortunios
laborales en el contexto indemnizatorio del C. Civil, que la incapacidad del
trabajador, por un lado, suele producir a éste “un serio perjuicio en su vida
de relación, lo que repercute en sus relaciones sociales, deportivas,
artísticas, etc”, y que, por el otro, “debe ser objeto de reparación, al margen
de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por
el daño moral, pues la integridad física en sí misma tiene un valor
indemnizable” (Fallos 308:1109, 1115 y 1116). De ahí que “los porcentajes de
incapacidad proporcionados por los peritos médicos –aunque elementos
importantes que se deben considerar- no conforman pautas estrictas que el
juzgador deba seguir inevitablemente toda vez que no sólo cabe justipreciar el
aspecto laboral sino también las consecuencias que afecten a la víctima, tanto
desde el punto de vista individual como desde el social, lo que le confiere un
marco de valoración más amplio” (Fallos 310:1826, 1828/29). Tampoco ha dejado
de destacar que en el ámbito del trabajo, incluso corresponde indemnizar la
perdida de “chance”, cuando el accidente ha privado a la víctima de la
posibilidad futura de ascender en su carrera (Fallos 308:1109, 1117). “(Del
voto de los ministros Lorenzetti, Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni. CSJN A
436 XL “Arostegui, Pablo c/ Omega ART A y Pametal Peluso y cía SRL” 8/4/08).
“Cuantificación del daño. Pérdida de chance. Reingreso al mercado laboral. La
circunstancia apuntada por la demandada en cuanto a que el trabajador continúa
ejerciendo idénticas funciones en la categoría desplegada como obrero gráfico,
en este caso, no la exime de la responsabilidad resarcitoria en la especie,
toda vez que cabe considerarse que, quizás, en determinado lapso, el
damnificado pueda mantener el vínculo laboral sin desmedro de su remuneración,
pero en la hipótesis de tener que reingresar al mercado de trabajo, la
posibilidad de obtener un nuevo empleo puede verse dificultada en grado tal que
podría implicar una afectación muy superior o incluso total, del nivel de
ingresos. (CNAT Sala II Expte n° 2359/00 sent. 89475 21/6/01 « Pellegrini,
Rubén c/ Editorial Sarmiento SA s/ accidente acción civil » (González.-
Rodríguez.-).
Obteniendo el resultado de $ 3.041.905.27, cabe atender que en el rubro lo
reparable es la frustración de la chance misma y no la ganancia directa
perdida, motivo por el cual se habrá de aplicar una reducción conforme el
prudente arbitrio judicial que, como se anticipara, represente la probabilidad
de que aquel se concrete, a la luz de las circunstancias del caso, y que a
tenor de la naturaleza de las lesiones aquí analizadas, razonablemente estimo
en un 4%, conforme las atribuciones contempladas en el art. 165 del CPCyC.
En conclusión, el monto de la reparación por la pérdida de chance a percibir
ascenderá a $121.676,20, suma a la que se adicionarán intereses hasta la fecha
de su efectivo pago conforme se estipulara en la sentencia de grado.
IV.- Que cuestionado en el caso por la aseguradora la procedencia del daño
moral / no patrimonial, y su cuantificación, resulta que la sentencia lo fija
en la suma de $50.000, luego de considerar que de la lesión estética no podía
que le produjeran menoscabo patrimonial.
Que a su respecto, estimo oportuno también remitirme al análisis cumplido en la
citada causa “Cervero” a los fines evaluar su configuración y el monto para
repararlo, fundamentalmente con motivo de la entrada en vigencia del nuevo
Código Civil y Comercial:
“…Que las lesiones contra la intangibilidad psicofísica de un ser humano
desencadenan siempre dicho daño, ahora receptado en el nuevo art. 1741, bajo la
denominación de “no patrimonial”, equivalente al “extramatrimonial”, y si bien
no se ha definido su concepto, si se han fijado pautas para su fijar su monto.
Que en su análisis y cuantificación resultan relevantes las repercusiones
subjetivas de la lesión en los sentimientos de la víctima, con lo cual
averiguar su entidad supone una acentuada apreciación de las circunstancias
objetivas del caso a fin de esclarecer de que modo y con que intensidad el
hecho ha presumiblemente influido en la personalidad de la víctima y su
equilibrio espiritual.
El principio de individualización del daño requiere que la valoración del daño
compute atentamente todas las circunstancias del caso, tanto de naturaleza
objetiva como subjetivas, pudiéndose enunciar entre las primeras las relativas
al hecho mismo (sufrimiento físico y psíquico en el momento del suceso), a la
curación y convalecencia (el dolor de la etapa terapéutica), y secuelas
permanentes (lesión estética); sin descuidar las segundas que hacen a la
particular personalidad del sujeto, conforme sexo, edad, etc..
La prueba específica operará normalmente por vía de presunciones judiciales y
hominis, es decir, por inferencia efectuada a partir de otros elementos, atento
la imposibilidad de mensurar este daño de la misma forma material, perceptible
a los sentidos que en el daño patrimonial.
Por ello, cuando se dice que este daño no requiere acreditación, en general se
está aludiendo a la imposibilidad de prueba directa, pero las presunciones que
emergen de determinadas situaciones constituyen un medio probatorio indirecto.
Las lesiones contra la intangibilidad psicofísica de un ser humano desencadenan
siempre un daño moral, resultando relevantes las repercusiones subjetivas de la
lesión en los sentimientos de la víctima, con lo cual averiguar la entidad del
daño moral supondrá una acentuada apreciación de las circunstancias objetivas
del caso a fin de esclarecer de que modo y con que intensidad el hecho ha
presumiblemente influido en la personalidad de la víctima y su equilibrio
espiritual.
Que en tanto tal cuantificación constituye una “consecuencia de la relación
jurídica” que no se hallaba firme al momento de la entrada en vigencia del CCyC
–conforme expresa previsión del art. 7- quedó sujeta al nuevo régimen que
estipula a tal fin que “El monto de la indemnización debe fijarse ponderando
las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas
reconocidas”.
“Hay cierto acuerdo en que debe distinguirse entre la existencia y la
cuantificación del daño. Las segunda operación debe realizarse según la ley
vigente en el momento en que la sentencia determina la medida o extensión, sea
fijándolo en dinero, o estableciendo las bases para su cuantificación en la
etapa de ejecución de sentencia. En este sentido se afirma: “No hay
inconveniente en aplicar el nuevo CCyC a los juicios pendientes para
cuantificar los daños (v.gr. ver art. 1746 CCyC). “Por qué no aplicar así los
mecanismos de cuantificación previsto por la nueva ley? (art. 165 parr. 3º
CPCCN y CPCCBA)” Una sentencia coincide con esta afirmación con fundamento en
que “el artículo 1746 únicamente sienta una pauta para su liquidación. Otros
votos afirman sin tapujos la aplicación inmediata. Dice el Doctor Sebastián
Picasso: “A diferencia de lo que sucede con el resto de las disposiciones
relativas a la responsabilidad civil, el artículo 1746 del nuevo Código resulta
aplicable en tanto no se refiere a la constitución de la relación jurídica
(obligación de reparar) sino a las consecuencias de ella (art,. 7º, CCyC). En
efecto, la regla no varía la naturaleza ni la extensión de la indemnización que
tiene derecho a percibir la víctima: únicamente sienta una pauta para su
liquidación”. De allí que las sentencias dictadas con posterioridad al 1º de
agosto de 2015, aunque se trate de juicios comenzados antes, deberían contener
las bases cuantitativas y las relaciones que se tuvieron en cuenta para arribar
al resultado que se determine.” Jalil sostiene que “el modo de cuantificación
de los daños se rigen por la ley vigente al momento de los hechos y no cuando
esa liquidación se realiza”; la palabra “modo” no es aquí del todo clara pues
luego afirma: “cualquier regla del CCyC, que imponga un aumento, atenuación o
modificación (art. 1750) no es de aplicación inmediata a los daños producidos
con anterioridad.” La norma citad no está referida a un modo de liquidación;
solo expresa que fijado el momento (por el modo que correspondía), puede ser
atenuado. (Aida Kemelmajer de Carlucci, ob. cit. Pag. 234/235).
Que el C.Civil, en su art. 1078, no señaló pautas para cuantificar el daño
moral, dejándolo librado a la prudente valoración jurisdiccional que admitía
recurrir al auxilio de algunas guías cualitativas, dependiendo de la concepción
que se le otorgara en cada supuesto, esto es, su función sancionatoria o
resarcitoria, deteniéndose en la gravedad de la falta o la reparación de la
víctima, respectivamente.
Lo cierto es que el nuevo art. 1741 del CCyC, al establecer expresamente que
“El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones
sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”, ha
delimitado la actividad jurisdiccional y acentuado su funciones reparatoria.
Las satisfacciones sustitutivas y compensatorias a las que se refiere la norma
aluden al denominado “precio del consuelo” que procura "la mitigación del dolor
de la víctima a través de bienes deleitables que conjugan la tristeza, la
desazón o las penurias"; se trata "de proporcionarle a la víctima recursos
aptos para menguar el detrimento causado", de permitirle "acceder a
gratificaciones viables", confortando el padecimiento con bienes idóneos para
consolarlo, o sea para proporcionarle alegría, gozo, alivio, descanso de la
pena. Esta modalidad de reparación del daño no patrimonial atiende a la
idoneidad del dinero para compensar, restaurar o reparar el padecimiento en la
esfera no patrimonial mediante cosas, bienes, distracciones, actividades, etc
que le permitan a la víctima, como lo decidió la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, “obtener satisfacción, goces y distracciones para restablecer el
equilibrio en los bienes extrapatrimoniales". Agregó el Alto Tribunal que “aun
cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar
algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de
reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido … El
dinero no cumple una función valorativa exacta; el dolor no puede medirse o
tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo
cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los
dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe
sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir
dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos,
padecimientos y tristeza propios de la situación vivida". En definitiva: se
trata de afectar o destinar el dinero a la compra de bienes o la realización de
actividades recreativas, artísticas, sociales, de esparcimiento que le
confieran al damnificado consuelo, deleites, contentamientos para compensar e
indemnizar el padecimiento, inquietud, dolor, sufrimiento, o sea para restaurar
las repercusiones que minoran la esfera no patrimonial de la persona (comprar
electrodomésticos, viajar, pasear, distraerse, escuchar música, etc). Este
criterio había tenido amplia aceptación en la jurisprudencia (El daño moral
contractual y extracontractual - Jorge Mario Galdós -http://
www.nuevocodigocivil. com/wp-ontent/
uploads/2015/05/El-da%C3%B1o-moral-contractual-y-extracontractual.-Por-Jorge-Mar
io-Gald%C3%B3s.pdf)”.
Que tratándose de un niño de corta edad, tan solo 9 años, escolarizado, que
sufre graves lesiones cortantes en un área expuesta de su rostro, afectando su
imagen, que su madre describe “que no está ni hizo tratamiento, apoyo
psicológico pero que inicialmente no quería ir al grupo del fútbol del barrio
porque lo cargaban y a él le daba vergüenza...”, no requiriéndose mayor
información para presumir la grave perturbación espiritual que generan aquellas
afecciones y las cicatrices que conservará, extremos objetivos que evidencian
que dicho daño demanda reparación.
A tenor de lo expuesto, y en los términos del art. 165 del CPCyC, atendiendo a
la crítica introducida y que se ha concluido en la procedencia del daño por
perdida de chance derivado de la lesión estética, propiciaré al acuerdo reducir
el monto de la condena por el rubro a la suma de $ 35.000, estimando que ella
le permitirá obtener una satisfacción sustitutiva y compensatoria del
padecimiento aplicándolo a la adquisición de bienes para destinar a su
entretenimiento tanto como realizar un viaje de esparcimiento a lo largo de
quince días.
IV.- En definitiva, atendiendo al análisis precedente que justifica las
consecuencias perjudiciales de la víctima originadas en el ilícito, se habrá de
reconocer a la actora la indemnización por daño patrimonial sufrido por el hijo
que asciende a la suma de $121,676,20, y reducir el extrapatrimonial admitido a
$35.000,00, por lo que propiciaré al acuerdo establecer el monto de la condena
en la suma de $157.028,20, con más intereses fijados en la sentencia de grado.
V.-Las costas de Alzada se impondrán a la demandada y asegurada citada en su
calidad de vencidos (art. 68 CPCyC).
Las retribuciones fijadas por la jueza de grado se mantendrán por adecuarse a
este pronunciamiento.
VI.- Los honorarios devengados se estipulan en el 30% de los que resulten para
la instancia de grado y por la misma intervención a los letrados de la parte
actora, y en el 25% para los letrados de la citada en garantía (art. 15 L.A.
vigente).
ASI VOTO.
El Dr. Medori dijo:
Por compartir los argumentos del voto que antecede, adhiero al mismo.
Por ello, esta SALA III
RESUELVE:
1.- Modificar la sentencia de fs. 263/268 en los términos de los considerandos
respectivos, estableciendo el monto de la condena en la suma de $157.028,20,
con más los intereses fijados en la sentencia de grado.
2.- Imponer las costas de Alzada a la demandada y asegurada citada en su
calidad de vencidos (art. 68 CPCyC.).
3.- Los honorarios devengados se estipulan en el 30% de los que resulten para
la instancia de grado y por la misma intervención a los letrados de la parte
actora, y en el 25% para los letrados de la citada en garantía (art. 15 L.A.
vigente).
4.- Regístrese, notifíquese y vuelva a origen.
Dr. Fernando Marcelo Ghisini - Dr. Marcelo Juan Medori
Dra. Audelina Torrez - SECRETARIA