NEUQUEN, 18 de octubre de 2018.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “ALVAREZ LUIS SANDRO C/ SOCIEDAD ANONIMA
IMPORTADORA Y EXPORTADORA DE LA PATAGONIA S/ DESPIDO Y COBRO DE HABERES”,
(JNQLA3 EXP Nº 507026/2015), venidos en apelación a esta Sala III integrada por
los Dres. Marcelo Juan MEDORI y Fernando Marcelo GHISINI, con la presencia de
la Secretaria actuante Dra. Audelina TORREZ y, de acuerdo al orden de votación
sorteado, el Dr. Medori, dijo:
I.- Que a fs. 191/195 vta. el actor interpone recurso de apelación contra la
sentencia de fecha 18 de abril de 2018 (fs. 185/187); pide se revoque y se haga
lugar a la demanda por diferencias en el cobro de la indemnización final.
En su queja sostiene que se han omitido aplicar las normas de la LCT, en lo que
se refiere a la remuneración que debe tomarse como base para efectuar los
cálculos previstos en el su art. 245 referente a la indemnización por
antigüedad, partiendo de argumentaciones y considerando premisas falsas.
Transcribe un párrafo de la sentencia que rechaza la demanda y lo analiza,
asegurando que el a-quo no ha leído su presentación porque en ningún momento
reclamaron rubros no remunerativos, y que tampoco ello surge de los telegramas
cursados, por lo que yerra el juez en sus manifestaciones.
Seguidamente examina lo dictaminado en la pericia contable -que se tuvo en
cuenta para fundar la sentencia-, en la que el experto, interpretando el
Plenario 298 “Brandi”, llega a la conclusión que para el cálculo del art. 245
LCT no deben considerarse conceptos que no son normales y habituales, y que en
función de ello, es que desestimó el rubro enfermedades, redeterminando la
mejor remuneración en $ 22.462,29; que conforme a ellas se vacía de contenido
el art. 208 de la LCT.
Critica la remisión a las consideraciones del plenario citado y que es errónea
la interpretación del perito cuando afirma que para la determinación de la
MRMNyH no deben considerarse conceptos que no son normales y habituales como
“enfermedades”; que solo deben excluirse del cálculo las prestaciones que por
su naturaleza no son salariales, como asignaciones familiares o beneficios
sociales –art. 103 bis- o prestaciones complementarias no remuneratorias del
art. 105 de la LCT; y en consecuencia, se debió tomar para efectuar los
cálculos pertinentes el salario denunciado al interponer la acción ($26.331,63).
Hace reserva de la vía impugnatoria federal y solicita se modifique la
sentencia recurrida, acogiendo los agravios, con costas.
II.- Sustanciada la queja (fs. 196), la demandada contesta a fs. 197/202;
peticiona la confirmación de la sentencia, con costas.
En primer término efectúa una síntesis del planteo de la demanda y la
contestación por su parte, detalla las conclusiones del perito contable
señalando que el actor no impugnó el informe pericial y finalmente analiza la
sentencia de grado, haciendo énfasis en lo decidido, en relación a que no se
invocaron claramente los hechos en que se funda la pretensión, de modo tal que
efectúan reserva federal para el hipotético caso que se hiciera lugar al
recurso de apelación del demandante, toda vez que se encuentra reconocido en el
decisorio el incumplimiento del art. 20 de la ley 921 en el escrito de demanda.
Señala como agraviante, que por un lado la sentencia reconozca la falta de la
carga de alegación por parte del demandante y sin embargo ingrese a la
valoración de la prueba pericial, en lugar de rechazar la demanda por no
contener los requisitos básicos de la norma citada, lo que hace que la misma
sea inviable.
Solicita a su vez la deserción del recurso del actor, en tanto solo realiza una
discrepancia subjetiva de los fundamentos de la resolución, sin demostrar error
alguno en el razonamiento del juez de primera instancia.
En esta línea, sostiene que el escrito apelativo presentado por su contrario no
reúne los mínimos recaudos de admisibilidad previstos en el art. 265 del Código
Procesal, explayándose en tal sentido.
Finalmente y en referencia a los agravios del demandante, manifiesta que es
falso que la sentencia no se refiera a cuál es la remuneración que debe tomarse
para el cálculo del art. 245 de la LCT, en tanto se remite a lo dictaminado por
el perito y expresa concretamente que la MRMNyH asciende a $ 22.462,29; cita
jurisprudencia referida a que si la pericial contable no fue impugnada en la
oportunidad prevista en el 473 del código procesal, la misma se halla
consentida.
Solicita el rechazo de la apelación con costas y que se tenga presente la
reserva del caso federal.
III.- Reunidos los recaudos previstos en el art. 265 CPCyC, previo a todo
observo que la decisión atacada ha considerado que la pretensión del accionante
no contiene una mención clara de la plataforma fáctica sobre la cual pretende
sustentarse y que el relato no resulta acabado ni autosuficiente, atento a que
son estos antecedentes los, que conforme el art. 20 de la ley 921, deben
expresarse de manera clara y detallada a los fines de hacer efectivo el
principio de congruencia y la garantía de defensa en juicio.
De todas formas, esta imprecisión puesta de manifiesto por la accionada en su
contestación de demanda y reiterado en su respuesta al recurso, en nada le ha
impedido para ejercer su defensa en juicio ni tampoco al juez de grado para
efectuar su pronunciamiento conforme a derecho.
En tal caso y tal como lo indica la norma mencionada: “Recibida la demanda, el
juez la examinará, y si tuviere defectos de forma u omisiones o imprecisión,
intimará al actor para que lo subsane dentro del tercer día, bajo
apercibimiento de paralizarse el trámite hasta tanto no se dé cumplimiento a la
intimación……”; cuestión ésta que el Juzgador consideró innecesario realizar;
con lo cual:”… una vez contestada la demanda o perdido el derecho de hacerlo
sin objetarse a la competencia, ésta quedará definitivamente fijada para el
juez y las partes” (art. 20 Ley 921).
Que de la lectura detenida de la demanda (fs. 30/35), se desprende que se
reclaman las diferencias en la liquidación final derivada de haberse adoptado
un monto inferior como base para el cálculo a los fines del art. 245 LCT), con
ofrecimiento de prueba consistente en documental -recibos de haberes y
telegramas- además de la pericial contable; y a su respecto el actor enunció
cuál era la MRNMyH de $26.331,63 con la que se debió determinar su crédito,
habiéndole faltado solamente identificar el mes en que cobró tal remuneración,
que a poco de revisarse aquellos instrumentos acompañados a la causa, permiten
reconocer sin dificultad alguna que se trata del correspondiente a Mayo/2015
(fs. 6); a tenor de lo analizado, no queda más que concluir en que resultan
desacertadas las apreciaciones vertidas en relación a la falta de claridad del
planteo de la demanda.
Sentado lo anterior y a los efectos del tratamiento del recurso interpuesto,
resulta la crítica a la sentencia en punto a haber omitido aplicar las normas
de la Ley de Contrato de Trabajo en lo que se refiere a la remuneración que
debe tomarse como base para efectuar los cálculos previstos en su art. 245
referente a la indemnización por antigüedad, en tanto siguiendo los
lineamientos de la pericial contable, se ha adoptado la de $ 22.462,29, que si
bien corresponde al mismo mes que consideró el actor (Mayo/15), se le han
detraído las sumas en concepto de enfermedad, reintegro días no trabajados y
SAC proporcional 1º semestre, por no resultar ni normales ni habituales (fs.
173/175).
Sobre la forma de interpretar jurídicamente los alcances de la norma citada,
esta Sala III se ha expedido en los siguientes términos:
“La doctrina define la terminología en cuestión sosteniendo que habitual es el
rubro que se devenga a favor del trabajador en forma reiterada y persistente,
debiendo excluirse los que se devengan excepcionalmente; normal implica aquello
que ordinariamente ocurre, dentro de los rubros devengados habitualmente se
deben excluir los de cuantía groseramente anormal; y mejor, realizados los
procesos precedentes, corresponde tomar la remuneración de mayor cuantía
dineraria”.(Sala III, del voto del suscripto “Morales Julia Ester contra Roldan
Juan Esteban s/ despido” -Expte. nº 331260/05- Sentencia del 12/06/2008).
Agregando:
“El art. 245 LCT establece las pautas indispensables para calcular cual es la
indemnización por antigüedad que corresponde a un trabajador despedido sin
justa causa, indemnización que se acumulará a la sustitutiva del preaviso
cuando no se hubiera cumplido con el deber de preavisar. Esta norma toma como
base para determinar la indemnización por antigüedad “la mejor remuneración
mensual, normal y habitual, percibida durante el último año o durante el tiempo
de prestación de servicios si éste fuera menor”.
“La “habitualidad” implica la persistencia de rubros remuneratorios en la
retribución, es decir, la reiteración de pagos por determinados conceptos,
puesto que “habitual” significa, en el texto legal, aquello que se produce con
continuidad, que se repite, o reitera”.
“A su vez, lo “normal” es aquello que ordinariamente ocurre y en materia
remuneratoria es un término que puede ser conceptualizado en virtud de su
opuesto: lo “anormal”, que sería un ingreso desde todo punto de vista
excepcional”.
“La mejor remuneración mensual que el artículo 245 de la LCT tomó como base
para determinar la indemnización por antigüedad, es aquella que ha significado
un mayor ingreso para el trabajador y se halla condicionada por la “normalidad
y habitualidad” de su percepción. El 2º párrafo del artículo 245 ib. establece
un tope máximo que se aplica solo a la remuneración base mensual y no a la
indemnización total…”. (Id. del fallo: 98160406 - Fecha: 10/03/2000 - Tribunal:
SALA 2 CAMARA DEL TRABAJO -Fuero: LABORAL - Tipo de proceso: Sentencia -
Carátula: Dearchi Enrique B. C/ Cormec S.A. S/ Demanda-LDT).
En igual sentido, en la causa “Toro Marin Rodrigo C/ Twardowski Matías Marcos
S/ Despido por Causales Genéricas” (Expte Nº 504974/2015 Sent. 30/05/2017) esta
Sala III sostuvo:
”Se ha considerado en particular que el recaudo de “mensual”, significa que no
se debe incluir en la base a considerar aquello que aun siendo remuneratorio,
no se liquida y percibe en forma mensual, excluyendo por ello el aguinaldo y
otras prestaciones que por su naturaleza no son susceptibles de ser ganadas
todos los meses”.
“La remuneración que se toma para el cálculo debe ser la mejor, pero con la
condición de que a la vez sea normal y habitual. No se computan por tanto los
pagos no mensuales (gratificaciones, sueldo anual complementario) o que no son
habituales pues dependen de hechos contingentes que no se repiten regularmente
(premios extraordinarios). La retribución correspondiente a horas
extraordinarias será computable en la medida en que se las trabaje
habitualmente. ...Por normal se entienden aquellas situaciones que sirven de
norma o regla, o desde otro punto de vista, las cosas que se hallen en estado
natural. Habitual, por su parte es sinónimo de periodicidad o continuidad,
según la definición de la mayoría en el Plenario Piñol, Cristóbal Antonio c.
Genovesi S.A.”. (p. 610 y 611, Fernández Madrid, Practica Laboral) (…)”.
Por las consideraciones expuestas, y en atención a los términos en que se
planteó el recurso, lleva razón la sentencia de grado, ya que el concepto
enfermedad, que resulta ser el rubro recurrido porque su retraimiento es el que
más impacta en el nuevo cálculo de la MRMNyH, al no ser una remuneración que en
este caso concreto se devengue mensualmente, y siendo claro su carácter de
excepcional, imprevista, aleatoria, conduce a que no corresponda su inclusión
en la base de cálculo de la indemnización del art. 245 de la LCT.
No reviste a su vez, las notas de habitualidad (en forma reiterada) y
normalidad (que ordinariamente ocurría) y, por ende, que deba integrar la mejor
remuneración del actor a los fines del cálculo de las indemnizaciones derivadas
de la extinción del contrato.
Finalmente observo que el perito toma para su cálculo la mejor remuneración
bruta del actor, conforme criterio de esta Sala III que se ha pronunciado
adhiriendo a la jurisprudencia que expresa:
“La indemnización debe calcularse con base en el salario bruto percibido por el
trabajador, los descuentos que se efectúan sobre el salario constituyen una
remuneración indirecta que le asegura al trabajador servicios que de otra
manera tendría que afrontar de su peculio; de modo que dicha indemnización no
debe estimarse de acuerdo a la remuneración neta del trabajador, sino que debe
ser determinada con arreglo a su sueldo bruto (citado en la causa “Campos
Carlos Javier c/ Ibáñez Instalaciones SRL s/ Indemnización”, (Expte. nº
367619/8- Sent. 21/08/2011).
IV.- De acuerdo a lo reseñado, que conlleva indefectiblemente al rechazo de la
queja del demandante, creo conveniente dejar sentado que la carga probatoria de
un hecho controvertido es responsabilidad de la parte que lo alega, y que tal
principio tiene plena vigencia en materia laboral.
Es así que: “Cuando la peritación está fundada en principios técnicos
inobjetables y no aparece otra prueba que la desvirtúe, la sana crítica
aconseja aceptar sus conclusiones” (conf. Sala III: “Rodríguez Irma del Carmen
c/ Prevención ART S.A. s/ Enfermedad Profesional con ART”, Expte. Nº 379471/8 -
09/02/2013) y lo concreto es que la parte actora –interesada en la acreditación
de los hechos- no desplegó actividad alguna tendiente a desvirtuar el informe
del perito contador en las oportunidades previstas en el art. 475 del Código
Procesal, con lo cual ha llegado incólume a esta instancia.
En tal sentido he expresado: ”Al no impugnarse la pericia en primera instancia,
la misma se encuentra firme y consentida y no puede posteriormente ser atacada
en la alzada, sin perjuicio de que sea valorada por el juez en el momento de
dictar sentencia.” (conf. Sala III: “Anabalon Cesar Gabriel c/ Consolidar ART
S.A. s/ Recurso Art. 46 Ley 24557”, -Expte. Nº 375743/8- 04/08/2011).
De conformidad con la norma prevista en el art. 386, y más específicamente en
el art. 476 del CPCyC, los jueces tienen amplia libertad para ponderar el
dictamen pericial, por ello es que no me aparté de la pericia y de los
conocimientos técnicos brindados por el experto, en tanto encuentro que sus
conclusiones son acertadas y que los datos proporcionados como sostén de sus
afirmaciones resultan suficientes para crear convicción sobre el tema en
análisis.
V.- En lo relativo a la imposición de costas, es sabido que el proceso laboral
es una justicia especial que contiene principios que favorecen al trabajador,
en donde no rige en forma absoluta e invariable la regla que impera en materia
civil por la que deben ser asumidas por la parte vencida.
Precisamente el criterio rector que surge de las normas de la Ley 921, e
impregnan su art. 17, otorgan al juez la potestad de eximir a la parte de las
costas cuando exista razón fundada; tal como también se habilita por excepción
en la segunda parte del art. 68 del Código Procesal civil, de aplicación
supletoria en virtud del art. 54 Ley 921.
En autos se da una situación similar a la sentenciada en la causa
“Gimeno” (Expte n° 508697/2016) del registro de esta Sala III, en primer voto
del Dr. Ghisini.
En el sentido allí analizado, si bien resulta un rechazo íntegro de la
pretensión contra la empleadora demandada, existe una razón más que fundada
para eximir de costas al vencido, tanto en primera instancia como en la alzada,
por tratarse la decidida en este caso de una cuestión debatida y dudosa de
derecho, que justifica cargarlas en el orden causado.
Precisamente, en la controversia sobre la forma de calcular la MRMNyH existe
divergencia jurisprudencial, sea en lo que respecta a los distintos criterios
como en su forma de interpretarlos; y sobre todo cuando el módulo de cálculo
esta integrado por rubros no remunerativos por Convenio Colectivo; rubros
abonados en forma anual como bonos, premios/gratificaciones; conceptos fijos y
variables o, como en el caso bajo decisión, que se trató sobre la inclusión del
concepto enfermedad a la base salarial indemnizatoria.
Así lo enseña Gozaíni con cita de Alcalá Zamora y Castillo cuando dice:
“Por las características del caso y por tratarse de una situación de dudosa
solución, que hizo que los actores pudieran considerarse con derecho a litigar,
se justifica el apartamiento del principio general de la derrota que establece
el art. 68 párrafo primero del Código Procesal, por lo que las costas deben
imponerse por su orden, en ambas instancias”.- (cfr.Osvaldo Gozaíni “Costas
Procesales” 2 edición, editorial Ediar, pág 81/82).
VI.- Por las consideraciones fácticas y jurídicas expuestas, es que propiciaré
al acuerdo rechazar el recurso de apelación del actor, y en consecuencia la
confirmación de la sentencia de grado, salvo en punto a la imposición de las
costas que, conforme lo expresado, y al igual que las devengadas en esta
instancia, deberán ser asumidas por las partes en el orden causado (arts. 17
Ley 921 y art. 68 segundo párrafo del CPCyC).
VII.- Fijar los honorarios profesionales por la intervención en esta Alzada en
el 25% de los que calculen para primera instancia y en el mismo carácter (art.
15 de la L.A.).
El Dr. Ghisini, dijo:
Por compartir la línea argumental y solución propiciada en el
voto que antecede, adhiero al mismo.
Por ello, esta Sala III
RESUELVE:
1.- Confirmar en lo principal la sentencia dictada a fs. 185/187, modificándola
respecto a las costas, las que se imponen en el orden causado, de conformidad a
lo explicitado en los considerandos respectivos que integran este
pronunciamiento.
2.- Imponer las costas de Alzada en el orden causado (arts. 17 ley 921 y 68 2°
apartado del C.P.C.C.).
3.- Regular los honorarios de los letrados intervinientes en esta Alzada, en el
25% de lo establecido en el pronunciamiento de grado a los que actuaron en
igual carácter (art. 15 L.A.).
4.- Regístrese, notifíquese electrónicamente, y, oportunamente, vuelvan los
autos a origen.
Dr. Fernando Marcelo Ghisini - Dr. Marcelo Juan Medori
Dra. Audelina Torrez - SECRETARIA