NEUQUEN, 28 de noviembre de 2017.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “MENDOZA CARLOS ALBERTO C/ PONCE CRISTIAN Y
OTRO S/ DESALOJO SIN EXISTENCIA DE CONTRATO DE LOCACION (COMODATO, OCUPACION,
ETC)”, (JNQCI5 EXP Nº 500584/2013), venidos a esta Sala II integrada por los
Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO y Patricia CLERICI, con la presencia de la
Secretaria actuante Dra. Micaela S. ROSALES y, de acuerdo al orden de votación
sorteado, la Dra. Patricia CLERICI dijo:
I.- La parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia de fs.
175/180 vta., que rechaza la demanda, con costas al vencido.
a) La recurrente se agravia por la conclusión a la que arriba la a quo respecto
a que la acción de desalojo no es la vía idónea para discutir el mejor derecho
a la posesión o la posesión misma.
Dice que la jueza de grado yerra al encuadrar la cuestión como una acción de
derecho real, y no como una acción de derecho personal.
Señala que el actor demostró fehacientemente ser legítimo heredero de la señora
Alejandrina Rodríguez, en tanto hijo del señor Lorenzo Mendoza, como así
también que el inmueble objeto de desalojo era de propiedad de la señora
Rodríguez.
Cita el art. 2.337 del Código Civil.
Sostiene que se encuentra legitimado para demandar el desalojo, por encontrarse
habilitado para ejercer todas las acciones que incumbían al causante, aún las
posesorias.
Transcribe jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia.
Sigue diciendo que si bien los demandados alegaron estar en posesión del
inmueble con motivo de la compra que le hicieran al señor Lorenzo Mendoza, no
han podido demostrar siquiera la posesión que invocan.
Manifiesta que ninguno de los elementos probatorios aportados a la causa
resulta útil y pertinente a efectos de demostrar la calidad que invocaron los
accionados, así como las mejoras realizadas en el bien no son prueba
determinante de su posesión, toda vez que las mismas pueden ser realizadas por
el tenedor.
Vuelve a transcribir jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia.
Como segundo agravio se queja de la entidad otorgada por la jueza de grado al
boleto de compraventa acompañado, ya que dicho contrato fue instrumentado con
el padre del demandado, preguntándose, entonces, cuál es la calidad del
accionado Cristian Ponce.
Entiende que la supuesta compra fue realizada con un tercero ajeno a la causa,
ya que el demandado no ha acreditado fehacientemente su calidad de
descendiente, heredero, ni relación parental respecto de Daniel Ponce.
Afirma que en autos lo que ha quedado demostrado es que los demandados no
tienen derecho a permanecer en el inmueble, que lo han ocupado de forma
ilegítima.
Insiste en que el boleto de compraventa carece de toda fuerza probatoria, en
tanto su parte desconoció firma y contenido. Agrega que las mejoras que
considera la sentencia de grado, si han sido realizadas, lo fueron sin
consentimiento del actor.
Se refiere a la intrusión –causal invocada para requerir el desalojo-,
destacando que los accionados se encuentran ocupando la vivienda contra la
voluntad del actor, y sin título que los habilite para ello.
Subsidiariamente se agravia por la imposición de costas a su parte.
Señala que la propia sentenciante le otorgó razón en cuanto a que tenía
legitimación activa para demandar, desechando la excepción opuesta por la parte
demandada.
b) La parte demandada no contesta el traslado de la expresión de agravios.
II.- Ingresando al tratamiento del recurso de apelación de autos, advierto que
el mismo no puede prosperar.
El actor inicia demanda de desalojo alegando ser heredero de la propietaria del
inmueble, y denunciando que el demandado ocupa dicho inmueble sin autorización
alguna, desde hace aproximadamente 8 años.
El actor ha demostrado la calidad de heredero que invoca, como así también que
a su abuela se le adjudicó en venta la vivienda identificada como “A-261” del
barrio Bouquet Roldán de esta ciudad (fs. 111/112). Estos extremos se
encuentran consentidos en la Alzada, en tanto la a quo le ha otorgado
legitimación activa al accionante para peticionar el desalojo del inmueble, y
ello no ha sido materia de agravios.
Sin embargo, la sentencia de grado rechaza la acción entablada por entender que
los demandados han demostrado ser poseedores del inmueble y, además, que
tampoco el actor ha acreditado la intrusión alegada.
Lino E. Palacio sostiene que el juicio de desalojo es aquél que tiene por
objeto una pretensión tendiente a recuperar el uso y goce de un bien inmueble
que está ocupado por quién carece de título para ello, sea por tener una
obligación exigible de restituirlo o por revestir el carácter de simple
intruso, aunque sin pretensiones a la posesión (cfr. aut cit., “Manual de
Derecho Procesal Civil”, Ed. LexisNexis, 2005, pág. 78).
Por ello, una de las defensas que aparece en los procesos de desalojo, es la
invocación del carácter de poseedor, para negarse a la restitución del bien
inmueble.
Jurisprudencialmente se ha determinado que quién alega la condición de poseedor
ha de acreditar, acabadamente y no sólo prima facie, nada más, pero tampoco
nada menos, que detenta la cosa con intención de someterla al ejercicio de su
derecho de propiedad (cfr. SCJBA, 2/7/2003, “Cencosud S.A. c/ Lanzavecchia”, LL
on line AR/JUR/4265/2003).
También se ha sostenido que en el juicio de desalojo no basta que los
demandados se limiten a invocar la posesión, sino que requiere de un respaldo
probatorio que haga verosímil que su derecho es distinto y más amplio que el de
un tenedor, en aras de permitir al juzgador arribar a un convencimiento que, de
modo suficiente, le permita remitir la discusión a otras vías más adecuadas,
por no ser el continente del desalojo apto para tal finalidad (cfr. Cám. Apel.
Civ., Com., Minas, de Paz y Trib., Mendoza, “Araya c/ Chávez”, 3/7/2014, LL
AR/JUR/33229/2014).
El demandado ha presentado en juicio un boleto de compraventa suscripto entre
el padre del aquí actor –y a su vez heredero de la adjudicataria, ya fallecido-
y el señor Domingo Daniel Ponce, mediante el cual se habría vendido a este
último el inmueble objeto de desalojo (fs. 155).
Desconocido este documento por la parte actora, la demandada no ha podido
acreditar su autenticidad, en tanto tampoco ha probado que el señor Domingo
Daniel Ponce sea el padre del actual ocupante del inmueble, conforme lo ha
invocado la accionada.
No se ha acreditado la autenticidad de los recibos de pago de fs. 140/152,
adoleciendo también de la falta de prueba respecto de la relación de parentesco
entre el actual ocupante del inmueble y la persona que efectuó los pagos
(Domingo Daniel Ponce).
Si bien el demandado ha acreditado pagar los servicios de luz y gas, los que se
encuentran a su nombre (fs. 153/154), no ha abonado el impuesto inmobiliario
que grava al inmueble, tributo que registra deuda desde el año 2003, y en el
que consta como contribuyente la abuela del actor (fs. 167/168).
De los testimonios rendidos en la causa surge que la testigo Mariana Calderón
afirma ser amiga de la esposa del demandado, que conoce al matrimonio desde el
año 2000, y en esa época ellos ya vivían en el inmueble cuyo desalojo se
pretende, que la casa la compró el papá del demandado, y que la casa desde que
la conoció a ahora está toda cambiada (acta de fs. 97/vta.).
El testigo Sebastián Zampatti dice conocer al actor de vista y al demandado
porque vivían en el mismo barrio en la ciudad de Plottier. Declara que el
demandado vive en el inmueble en cuestión hace más de quince años, que adquirió
la casa entregando un auto y unas cuotas, aunque afirma no estar seguro de si
quién entregó el auto no fue el padre del demandado; y agrega que la casa no
tenía piso, ni vidrios ni ventanas, y que mejoraron todo (acta de fs. 103/vta.).
La testigo Fabiana González vive a la vuelta de la casa que ocupa el demandado
y afirma que la casa la adquirió el papá del demandado y después él siguió
pagando las cuotas, y que la casa estaba prácticamente abandonada y le hicieron
rejas, paredones, la instalación de gas, arreglos en el interior y exterior de
la casa, agrandaron (acta de fs. 100/vta.).
Si bien es cierto que el demandado no ha podido acreditar el título en virtud
del cual comenzó a ocupar la vivienda, y que las mejoras por si solas no
acreditan la posesión del inmueble, entiendo que existe una duda razonable
respecto de su calidad de poseedor.
Ello así en tanto lo que si ha logrado acreditar el demandado es el tiempo de
la ocupación, el que resulta importante, sobre todo teniendo en cuenta la
inacción del actor y su padre.
Las declaraciones testimoniales sitúan al demandado viviendo en el inmueble en
el año 2000, en tanto que el testigo Zampatti habla de quince años, y si
tenemos en cuenta que la prueba testimonial se diligenció en el año 2015, nos
remontamos también al año 2000.
La prueba informativa de la cooperativa CALF da cuenta que el demandado tiene
el servicio eléctrico a su nombre desde el 2 de julio de 2001 (fs. 65).
Si además tomo en cuenta que el señor Lorenzo Mendoza –padre del actor-
falleció en marzo de 2011 (fs. 22), advertimos que durante once años el
heredero de la señora Alejandrina Rodríguez toleró la ocupación del inmueble
por parte del demandado, ya que no existen constancias de que se hayan
realizado reclamos o denuncias al respecto. Los reclamos recién son formulados
por el actor con posterioridad al fallecimiento de su papá, en diciembre de
2011 y primeros meses de 2012 (fs. 91), en tanto que el juicio de desalojo se
promueve en noviembre de 2013 (fs. 13 vta.).
Luego también entiendo que las reparaciones efectuadas en el inmueble van más
allá, en atención a su importancia, que las que podría realizar un simple
tenedor. Adviértase que la testigo González declara que agrandaron la casa, que
construyeron paredones y le colocaron rejas; y que el testigo Zampatti afirma
que la casa no tenía ni piso, ni ventanas ni vidrios, los que fueron colocados
por el demandado.
Sopesando la prueba producida entiendo, al igual que la jueza de grado, que el
demandado ha acreditado su condición de poseedor, cuanto menos a efectos de
enervar la acción de desalojo.
La Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Contenciosoadministrativo de
1ª. Nominación de Río Cuarto ha dicho que la acción de desalojo interpuesta por
una persona que invocó ser el titular registral del inmueble debe rechazarse,
en tanto que el demandado acreditó al menos de manera verosímil veinte años de
posesión, con pago de servicios, declaraciones testimoniales y reparaciones con
mayor envergadura que el normal mantenimiento de la vivienda, siendo
suficientes estas probanzas para trasladar la discusión a un proceso más amplio
(autos “Olguin c/ Castillo”, 16/12/2016, LL AR/JUR/102874/2016).
Por su parte la Cámara de Apelaciones de Concordia, Sala Civil y Comercial II,
sostuvo que habiendo probado la accionada la seriedad de su planteo sobre su
calidad de poseedora del inmueble, para lo cual, es indiferente el origen de la
misma, el proceso de desalojo es inadecuado para dirimir la contienda, pues no
resulta apto para debatir aspectos relativos a la posesión (autos “Paladino c/
Pérez”, 9/9/2015, LL AR/JUR/35346/2015).
Finalmente cito a la Cámara 5ª de Apelaciones Civil y Comercial de Córdoba, en
cuanto señaló que en el juicio de desalojo no puede ventilarse ni una cuestión
real, ni posesoria, sino el derecho a disponer (usar y gozar de la cosa), el
cual es ejercitable contra quién carece de un derecho o situación jurídica que
oponer contra lo acreditado por el actor, lo cual no logra vislumbrarse de
manera clara cuando existen elementos que descartan una tenencia precaria por
parte de la ocupante del inmueble cuyo desahucio se persigue (autos “Griffo c/
Pérez”, 1/6/2015, LL AR/JUR/29237/2015).
Conforme lo dicho es que habrá de confirmarse el decisorio de grado en cuanto
rechaza la acción de desalojo.
III.- Subsidiariamente la recurrente se ha agraviado por la distribución de las
costas del proceso.
No le asiste razón.
Las defensas opuestas por la parte demandada, entre las que se encontró la
falta de legitimación activa del actor –desechada por la a quo- no fueron
abordadas como excepciones de resolución previa al dictado de la sentencia de
fondo, con lo que habría importado un trámite incidental, sino que su
tratamiento fue diferido para el momento del dictado de la sentencia
definitiva, y así se hizo.
En consecuencia resulta correcto lo resuelto por la jueza de primera instancia
en cuanto impuso las costas del proceso a la parte actora, por ser la vencida
en el trámite, más allá de que se haya considerado que tenía legitimación
activa para accionar como lo hizo.
IV.- Por lo dicho, propongo al Acuerdo rechazar el recurso de apelación de la
parte actora, y confirmar el resolutorio apelado.
Las costas por la actuación ante la Alzada son a cargo de la recurrente
perdidosa (art. 68, CPCyC).
Regulo los honorarios del letrado actuante en esta instancia Dr. ... en el 30%
de la suma que se fije en igual concepto y por su labor en la instancia de
grado (art. 15, ley 1.594).
El Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al
mismo.
Por ello, esta Sala II
RESUELVE:
I.- Confirmar la sentencia de fs. 175/180 vta.
II.- Imponer las costas de Alzada a la recurrente perdidosa (art. 68, CPCyC).
III.- Regular los honorarios del letrado actuante en esta instancia Dr. ... en
el 30% de la suma que se fije en igual concepto y por su labor en la instancia
de grado (art. 15, ley 1.594).
IV.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y, en su oportunidad, vuelvan los
autos a origen.
Dr. FEDERICO GIGENA BASOMBRIO - Dra. PATRICIA CLERICI
Dra. MICAELA ROSALES - Secretaria