NEUQUEN, 10 de Abril del año 2018
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “BILBAO DANIELA ALEJANDRA C/ MORICONI
ADOLFO CLAUDIO S/ HOMOLOGACION DE CONVENIO” (JNQCI1 EXP 519579/2017) venidos en
apelación a esta Sala I integrada por los Dres. Cecilia PAMPHILE y Jorge
PASCUARELLI, con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Estefanía
MARTIARENA, y de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr. Jorge PASCUARELLI
dijo:
I. A fs. 7/8 la A-quo rechazó el trámite de la demanda sin costas.
A fs. 10/11 vta., apeló la actora. Dice que la cláusula quinta del convenio
presentado hace estricta referencia a que cualquiera de las partes puede
solicitar la homologación y cumplimiento del mismo. Alega, que el motivo de la
presentación es justamente el conflicto, un litigio previo.
Además, se refiere al punto II del acuerdo y dice que es claro que existía un
litigio previo que las partes razonablemente intentaron solucionar.
Cita jurisprudencia y peticiona se deje sin efecto lo decidido y se haga lugar
a la tramitación de las actuaciones.
II. Ingresando al estudio de la cuestión planteada adelanto que el recurso no
puede prosperar debido a que no contiene una crítica concreta y razonada de la
resolución que ataca, por cuanto no considera la manera en que se rechazó la
pretensión ni rebate sus fundamentos.
Es que no se refiere a la derogación por la ley 26.994 de la ley 21.432, cuyo
artículo 47 preveía la homologación del convenio de desocupación, sino que su
crítica se limita a transcribir una sentencia anterior a la entrada en vigencia
del C.C. y C.
Entonces, como sostiene la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el memorial
de agravios “[…] presenta defectos de fundamentación pues no contiene —como es
imprescindible— una crítica concreta y razonada de los fundamentos
desarrollados por el a quo, lo que se traduce en ausencia de tratamiento de
algunos de los argumentos expuestos en el fallo, sin que la mera reedición de
objeciones formuladas en instancias anteriores resulte suficiente para suplir
las omisiones aludidas (Fallos: 289:329; 307:2216 y 325:3422)”, (FALLOS
334:1302).
De tal manera, que corresponde declarar desierta la apelación en tanto no
cumple con la carga establecida en el art. 265 del C.P.C. y C.
Sin costas atento la falta de contradicción.
Tal mi voto.
La Dra. Cecilia PAMPHILE dijo:
La cuestión que aquí se trae a resolución no es pacífica en la doctrina, ni en
la jurisprudencia. La posición sustentada por la magistrada, justamente,
encuentra anclaje en dichos sectores.
Sin embargo, daré las razones que me inclinan hacia la posición sostenida por
la Sala II de esta Cámara, en cuanto a su procedencia.
1. En efecto, la perspectiva adversa a la homologación judicial de convenios
privados celebrados entre las partes, se finca en la idea de que no preexiste
un conflicto que justifique la intervención judicial.
Se dice, entonces, que en el derecho argentino, para que los jueces puedan
entender en su carácter de órganos jurisdiccionales, deben hacerlo respecto de
causas en las cuales se plantee un “conflicto”, ámbito natural en que se
desenvuelve el ejercicio de la jurisdicción.
Y si bien la ley confiere intervención a los jueces en algunos supuestos en los
que no se encuentra planteado específicamente un conflicto o controversia, como
es el caso de la jurisdicción “voluntaria” (que no constituye propiamente una
actividad jurisdiccional “strictu sensu”), la intervención judicial en ese tipo
de supuestos presupone la existencia de una previsión legal específica que
asigne esa función, sin la cual no existe la posibilidad de la actuación
judicial (cfr. CNCom., Sala C, julio 12-1995, “Banco Coop. de Caseros Ltdo. C.
Almad, Zulema”, L.L. 1.996-B-52).
En esta misma línea, ya en el campo doctrinario, Sirkin esgrime que intentar,
en forma anticipada, obtener una aprobación judicial de un convenio ante la
eventualidad hipotética de encontrarse en el futuro ante un incumplimiento,
tiende a avasallar el derecho de defensa de las partes y eludir el debido
contradictorio para dilucidar la controversia (cfr. Sirkin, Eduardo,
“Improcedencia de la homologación judicial de un convenio privado ajeno a la
locación”, L.L. 1996-B-52).
Tenemos entonces, que esta perspectiva de análisis parte de las siguientes
premisas centrales:
a) Inexistencia de conflicto
b) Los jueces solo pueden conocer en los asuntos en los cuales se verifique un
conflicto concreto (art. 116 C.N.)
c) La jurisdicción voluntaria requiere habilitación legal expresa
d) En la tramitación no se respetaría el debido proceso al no garantizarse el
contradictorio.
De allí, que se sostenga que la pretensión no es procedente, al carecer
actualmente de habilitación legal para el trámite homologatorio.
2. Ahora bien, se ha definido al convenio de desocupación como una institución
nacida en torno al contrato de locación; se trata de un acto jurídico
bilateral, de efecto obligacional, por el cual el locador se asegura la
restitución del bien locado en la forma acordada, y de esta manera evita o
abrevia la tramitación de un juicio de desalojo, caso parecido a lo que ocurre
con la "condena de futuro".
Se ha dicho también, que es un contrato (desde tal óptica, no prohibido por la
ley): “Su naturaleza jurídica no es unívoca. En efecto, siempre presentará la
fisonomía de un acto jurídico bilateral pero, según haya o no concesiones
recíprocas entre las partes, aparecerá como un contrato de transacción en los
términos del art. 1641 del Cód. Civ. y Com. bien simplemente como una rescisión
bilateral con el alcance del art. 1076 de ese cuerpo normativo. Por ejemplo,
puede ocurrir que frente a un atraso en el pago de los cánones locativos las
partes convengan adelantar la restitución de la tenencia del bien y contra esa
prestación el locador renuncie al cobro de esa deuda; ahí sin dudas jugaría la
figura de un auténtico contrato de transacción. En cambio, si simplemente en el
normal devenir de la relación locativa las partes acuerdan adelantar la
extinción de esa relación jurídica nos encontraremos con una rescisión
bilateral.
En cualquier caso, no puede perderse de vista que también la rescisión
bilateral o distracto implica en definitiva un nuevo contrato. Se trata
simplemente de un contrato que pone fin a otro y, por añadidura, debe cumplir
con todas sus reglas propias de validez. De hecho, claramente el art. 957 del
Cód. Civ. y Com. al definir al contrato hace referencia a la expresión
"extinguir relaciones jurídicas patrimoniales"….” (cfr. Sobrino Reig, Ezequiel
EL NUEVO ESCENARIO PROCESAL PARA LOS CONVENIOS DE DESOCUPACIÓN, Cita Online:
AP/DOC/848/2017).
3. Nótese, entonces, que la solicitud de homologación de un acuerdo
extrajudicial presupone, en general, la existencia de un conflicto que ha sido
extrajudicialmente avenido por las partes.
La solicitud de homologación, justamente, es una pretensión procesal para que
el Juez convalide dicho acuerdo y lo equipare a una Sentencia, para dotar al
acuerdo de voluntades de autoridad de cosa juzgada y que las obligaciones en él
asumidas sean exigibles por el procedimiento de ejecución: “Nos hallamos en
presencia de un proceso en el cual las partes han avenido sus derechos en
conflicto y someten dicho acuerdo de voluntades a la jurisdicción para que la
misma convalide la transacción de los derechos dudosos y la constitución de
nuevos derechos y obligaciones, otorgándole autoridad de cosa juzgada (cerrando
definitivamente el litigio en lo relativo al reconocimiento de los derechos en
disputa) y le conceda ejecutoriedad (a efectos de poder exigir judicialmente el
cumplimiento de las obligaciones asumidas o el pleno ejercicio de los
derechos)…”
En vez de tramitar un proceso prolongado con traba de litis, producción de
pruebas, incidencias, alegatos para, recién luego, arribar a una Sentencia;
todavía posible de impugnación por vía recursiva; en este proceso atípico la
controversia es presentada y las partes someten a consideración del juez la
solución a la que arribaran para que éste meritue su adecuación al orden
jurídico y, de ser así, le otorgue los efectos propios de una sentencia.
Por ello la homologación del acuerdo extrajudicial tiene puntos de contacto con
la transacción (pues presupone un derecho "dudoso" -artículo 832 del C.Civil–
que las partes extinguen mediante el acuerdo, y que otorga a estos procesos el
elemento conflictivo que habilita la jurisdicción) pero no se agota en dicho
instituto, pues en algunos supuestos las partes hacen nacer nuevos derechos y
obligaciones, por lo cual opera también una novación[35]de las obligaciones.
Este contacto, sin embargo, no permite asimilarla plenamente pues la pretérita
obligación, que se extingue mediante la transacción, tiene carácter "dudosa o
litigiosa"…” (cfr. Carbajal, Fernando “El proceso atípico de homologación
judicial del acuerdo extrajudicial”, cuyos desarrollos seguiré en varios
parágrafos de este voto).
4. Pero lo cierto es, que la avenencia extrajudicial por medio del acuerdo, no
descarta la subsistencia del conflicto; de allí que no pueda hablarse en el
caso de jurisdicción voluntaria.
En efecto, en la jurisdicción voluntaria, no hay conflicto: el juez no actúa en
medio de dos contendientes, sino junto al interesado; los intervinientes no son
parte en sentido estricto, pues no existe contraparte frente a quien hacer
valer el derecho.
Mas en este caso, aún cuando se presenta con una característica procesal
atípica, el conflicto está presente.
Dice al respecto, el ya citado Carbajal: “Entiendo que en el proceso atípico de
homologación en estudio, la litis, la controversia, el conflicto se manifiesta
en forma particular, pero se halla indudablemente presente. Las partes le piden
al poder jurisdiccional que resuelva si el avenimiento extrajudicial alcanzado
para solucionar el conflicto se compadece con el orden jurídico y, de ser así,
le otorgue autoridad de cosa juzgada y ejecutoriedad.
En rigor podría sostenerse, con cierta lógica, que desde el momento en que las
partes han alcanzado un acuerdo extrajudicial el "conflicto" ha desaparecido y,
consecuentemente, ha fenecido igualmente la posibilidad de apertura de la
jurisdicción contenciosa. En este razonamiento se fundan los fallos que
rechazan la tramitación de estos procesos o los consideran propios de la
jurisdicción voluntaria.
Pero la lógica jurídica de este razonamiento es solo aparente, pues aplicando
el mismo criterio deberíamos afirmar que con el dictado de la Sentencia (que
dirime el conflicto en cuanto al reconocimiento de los derechos) se extinguiría
de igual modo la jurisdicción. Y ello no sucede pues el dictado de la Sentencia
abre la posibilidad de ejecutar las obligaciones que de ella emanan, y nadie
discute el carácter jurisdiccional del proceso de ejecución de Sentencia.
Ello así, resulta a mi juicio evidente que para el orden jurídico y el derecho
procesal el "conflicto", elemento indispensable para la apertura de la
jurisdicción contenciosa, subsiste hasta tanto se hayan dirimido los derechos
que corresponden a las partes (mediante el dictado de la Sentencia) y las
obligaciones establecidas en la misma hayan sido íntegramente cumplidas
(mediante la ejecución de la Sentencia).
Ya Carnelutti aclaró que la litis se presenta en dos formas elementales, a las
cuales identifico como una pretensión discutida y una pretensión insatisfecha,
aclarando que en el primer supuesto el pretenso obligado resiste negando el
derecho de su contradictor (proceso de conocimiento), y en el segundo supuesto
simplemente no satisface aquel interés, pero no niega el derecho pretendido
(proceso de ejecución).
Consecuentemente afirmo que en el caso sujeto a estudio nos hallamos en
presencia de un supuesto de Jurisdicción contenciosa, pues existe subsistente
un conflicto que habilita dicha jurisdicción, aunque dicho conflicto haya sido
avenido por las partes en lo relativo a los derechos que corresponden a cada
una de ellas. Subsiste, sin embargo, con entidad de litis suficiente para
excitar la jurisdicción, la convalidación de dicho acuerdo por el poder
jurisdiccional y la satisfacción de los derechos acordados, lo cual funda la
pretensión procesal de homologación…”
Véase que justamente, la sentencia de la Sala II a la que se hace alusión en el
recurso, recoge esta idea de conflicto actual, indicándose:
“…“Siguiendo esta línea de pensamiento y entendiendo como conflicto “choque
intersubjetivo de intereses (coexistencia de una pretensión y de una
resistencia)” (conf. Alvarado Velloso, obr. Cit. lección 2, p.2), se advierte
que en sentido estricto, en el caso que nos ocupa, si bien el conflicto no fue
traído en “estado natural” por ante el Juez, sino que las posiciones de los
pretensores fueron pasadas primero por el cedazo de la autocomposición, ello no
significa que el conflicto no exista. Más bien, éste se mantiene latente,
acompañado por la solución brindada al Juez para que se resuelva de manera
inmediata”.
“En efecto, frente a lo que primigeniamente, habían pactado: Maureira reparar
el motor de la camioneta de Cáceres Oliva y en un plazo determinado y éste
pagar un precio fijado, incumpliendo aquél con su obligación de hacer, pese a
encontrarse totalmente abonado el trabajo, es que acuerdan la devolución de lo
recibido comprometiéndose Moreira a devolver las sumas recibidas en cuotas, con
sus intereses y a entregar el motor sin reparar -conf. escrito 3 y vta.”.
“Sin embargo, la ausencia de la litigiosidad en ese “estado de pureza” por así
decirlo, reglado por el art. 308 del Código de rito, no puede erigirse en
valladar para que los justiciables, en casos como estos, tengan la posibilidad
de requerir un pronunciamiento que eventualmente les otorgue seguridad jurídica
a derechos y obligaciones, mediante los efectos de la cosa juzgada que produce
la resolución homologatoria”.
“Y sostengo esto porque dentro del “Proceso” definido por Alvarado Velloso,
como “método de debate dialéctico y pacífico entre dos personas actuando en pie
de perfecta igualdad ante un tercero que ostenta el carácter de autoridad
(conf. Teoría del Proceso, unidad 1, Lección 3, p. 16) y tratándose la cuestión
de fondo de derechos patrimoniales y por lo tanto disponibles, no resulta a mi
juicio razón alguna que justifique que en casos como éste, se coarte a las
partes la posibilidad de pactar acerca de la forma en que se va a discutir
acerca de sus pretensiones, cuando dentro del mismo ordenamiento procesal, se
les permite en iguales ocasiones (es decir, siempre se trate de derechos
privados y transigibles), renunciar no solo a la acción sino también al derecho
que la sustenta (conf. arts. 304, 305 del Código Procesal), como se dice
habitualmente “quien puede lo más puede lo menos”.
“Es por lo expuesto, que propongo la admisibilidad de la homologación en casos
como el que presentan los aquí apelantes, ya que tal solución permitiría
avanzar sobre las novedosas cuestiones que hoy en día se nos presentan,
protegiendo el cumplimiento de los principios constitucionales tanto de “acceso
a la justicia” como del “debido proceso” entendiendo a éste, tal lo definiera
el prestigioso procesalista mencionado, como ”el que respeta sus propios
principios, colocando a los dos sujetos que actúan como antagonistas en pie de
perfecta igualdad ante una autoridad que es un tercero imparcial e
independiente" (conf. Alvarado Velloso, en Ob. Citada, Lección 12, p. 15/17)….”
(cfr. "FERNANDEZ JULIAN Y OTROS S/ HOMOLOGACION DE CONVENIO", Expte. EXP Nº
426883/10).
Es que, en definitiva, el dato de esencia que distingue a los procesos
contenciosos de los extracontenciosos, es la existencia de un conflicto entre
los sujetos que figuran en el proceso; conflicto que se soluciona, justamente,
con ciertos actos procesales conclusivos del mentado proceso contencioso: “Y es
evidente que cada vez que el locador reclama la homologación en virtud del
desconocimiento por parte del locatario de la eficacia obligatoria de lo
acordado en el convenio en punto a la restitución del inmueble, se patentiza la
presencia de un conflicto, adquiriendo el proceso naturaleza contenciosa.
Por fin, en otras hipótesis, aunque el locador no sufra una lesión actual,
porque el plazo para la desocupación previsto en el convenio no ha
transcurrido, igualmente goza de interés en la homologación preventiva, frente
a la posibilidad de que el locatario, llegado el momento de la restitución
pactada, desconozca la eficacia obligatoria del convenio.
Ahora bien, un proceso que nace extracontencioso, puede trastrocarse en
contencioso. Así, presentado conjuntamente el convenio y homologado, si el
locatario no restituye en tiempo propio, se abre paso al cumplimiento forzado a
través del proceso contencioso de ejecución de sentencia.
Desde el otro ángulo, el proceso que desde el inicio fue contencioso, no sufre
mutaciones en su naturaleza frente a la inexistencia de controversia. Es decir,
aun cuando el locatario no comparezca a deducir oposición a la homologación, o
se someta a la pretensión homologatoria, formulando allanamiento, el proceso
continúa su desarrollo como contencioso….” (cfr. Tessone, Alberto J., CONVENIOS
DE DESOCUPACIÓN, Publicado en: LA LEY 1996-E, 248).
5. Llegados a este punto, en casos como el presente y acorde a la naturaleza
contenciosa, es claro que debe respetarse el debido proceso legal y
garantizarse el contradictorio.
“…El principio de contradicción se concreta en el deber de otorgar la
posibilidad de ser oído a quien puede resultar afectado como consecuencia de
una decisión jurisdiccional. Ello así evidente resulta que es requisito para la
validez de la Sentencia que homologue un acuerdo extrajudicial, dotándolo de
autoridad de cosa Juzgada y ejecutoriedad, resulta imprescindible la citación
de la otra parte. Debe otorgársele la posibilidad de intervenir procesalmente
en los autos y controvertir la petición procesal.
Cabe puntualizar que esta intervención procesal, imprescindible, entiendo se
halla sin embargo acotada al limitado objeto procesal del proceso, a saber,
aceptar el pedimento procesal de la otra parte de equiparar el acuerdo
transaccional a una Sentencia, o rechazarlo.
Si la otra parte acepta la petición, expresa o tácitamente, el juez puede
homologarlo con los efectos ya analizadas. Por el contrario, la oposición
expresa de la contraparte a la solicitud de homologación, la impugnación de su
contenido… o cualquier otra defensa que pueda oponerse en oposición a la
pretensión llevada a jurisdicción tiene como consecuencia necesaria el rechazo
de la solicitud de homologación y el archivo de las actuaciones…” (Carbajal,
Fernando, op. Cit.).
Con excepción entonces, a los supuestos, en que la controversia se limite al
desconocimiento de la firma (razones de economía procesal aconsejan proveer la
pericial caligráfica, de haber sido ofrecida), toda otro cuestionamiento que
haga a los recaudos sustanciales de procedencia, determinarán la desestimación
de la homologación y el archivo de las actuaciones: Este tipo de planteos,
requiere de un marco procesal adecuado, que asegure a las partes, en plenitud,
el derecho de defensa en juicio.
6. Con este alcance y dentro de estos parámetros, entiendo que la pretensión
deducida es pasible de sustanciación.
Es que en definitiva, la función jurisdiccional tiene como finalidad asegurar
la justicia y la paz social mediante la aplicación, eventualmente coercible del
derecho.
Cuando se pide la homologación de este tipo de convenios es evidente que un
conflicto existe y por ende debe habilitarse la jurisdicción, en tanto el
control judicial es de toda necesidad porque es fuente de seguridad y
estabilidad de los derechos: “La homologación no es más que una conformidad que
le otorga el visto bueno y le da fuerza ejecutoria, pero que se retrotrae al
tiempo de su formalización, pues es a partir de ésta en donde se pondera el
comienzo de sus efectos… La labor del juzgador debe orientarse en la búsqueda
de soluciones que de alguna manera colaboren en el mantenimiento de la paz
social.
Nadie ignora que hoy los tribunales están inundados de causas de diversa
índole; pero esta circunstancia fáctica no puede opacar el verdadero sentido
que estas instituciones tienen, cual es hacer justicia.
Avancemos entonces desde la judicatura en la búsqueda de soluciones prácticas,
más justas y menos formales…” (cfr. Knavs, Verónica, “LA HOMOLOGACIÓN DEL
CONVENIO DE DESOCUPACIÓN EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES. UN DILEMA AÚN SIN
RESOLVER”, Publicado en: LLBA 2006, 413).
En mérito a ello y entendiendo que, conforme el alcance propuesto, el derecho
de defensa y debido proceso se encuentra salvaguardado, es que propongo al
Acuerdo la revocación de la resolución cuestionada, debiéndose remitir las
actuaciones a la instancia de origen para que se provea en consecuencia con
esta decisión. TAL MI VOTO.
Existiendo disidencia en los votos emitidos precedentemente, se integra Sala
con la Dra. Patricia CLERICI, quien manifiesta:
Habiendo adherido en su oportunidad al voto del Dr. Federico Gigena Basombrio
en autos “FERNÁNDEZ, JULIÁN Y OTRO S/ HOMOLOGACIÓN DE CONVENIO” (expte. n°
426.883/2010, sentencia de fecha 8/2/2011), que en líneas generales sigue los
lineamientos expuestos por la Dra. Cecilia Pamphile en su voto, presto ahora mi
adhesión a este último.
Por ello, esta Sala I, POR MAYORIA
RESUELVE:
1. Revocar la resolución de fs. 7/8 y, en consecuencia, remitir las actuaciones
a la instancia de origen para que se provea en consecuencia con esta decisión,
sustanciándose la pretensión deducida.
2. Sin costas de Alzada por tratarse de una cuestión suscitada con el Tribunal.
3. Regístrese, notifíquese electrónicamente y, oportunamente, vuelvan los autos
a origen.
Dra. Cecilia PAMPHILE - Dr. Jorge D. PASCUARELLI - Dra. Patricia CLERICI
Dra. Estefanía MARTIARENA - SECRETARIA