NEUQUEN, 27 de septiembre del año 2018.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “MOSQUEIRA NAHUEL FABIOLA ODETTE C/ GALENO
ART S.A. S/ ACCIDENTE DE TRABAJO CON ART”, (JNQLA3 EXP Nº 503181/2014), venidos
a esta Sala II integrada por los Dres. Patricia CLERICI y Fernando GHISINI
(conf. Ac. 5/2018), con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Micaela
ROSALES y, de acuerdo al orden de votación sorteado, la Dra. Patricia CLERICI
dijo:
I.- La parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia de fs.
378/382, que hace lugar a la demanda, con costas al vencido.
a) La recurrente se agravia, en primer lugar, por la valoración que realiza el
juez de grado respecto del informe pericial médico.
Dice que en la etapa procesal oportuna su parte recusó con causa a la perito
designada, previendo lo que luego sucedió con su informe. Agrega que, producido
el informe, se pidieron explicaciones, se lo impugnó y se solicitó la
realización de una nueva pericia, y la perito no respondió en la forma en que
debería haberlo hecho.
La controversia concreta en torno al informe médico pericial se circunscribe a
que la experta no otorgó valor alguno al factor de ponderación recalificación
laboral, entendiendo que la actora no requiere de recalificación.
Sostiene que si el juez de grado hubiera tenido un mínimo compromiso con la
búsqueda de la verdad real, o con la función de protección del sujeto de
preferente tutela, habría dado lugar a una nueva pericia, o le habría exigido a
la perito que contestara concretamente los puntos de impugnación planteados por
su parte.
Sostiene que la pericia es contradictoria entre lo realmente acontecido con la
actora y lo que informa.
Como segundo agravio se queja de la reducción del porcentaje de incapacidad
otorgado por la perito psicóloga, cuando la pericia en cuestión no fue
impugnada por ninguna de las partes.
Entiende que resulta evidente la arbitrariedad del juez de primera instancia en
el análisis y valoración de una y otra pericia.
Considera que la perito psicóloga ha dado razones de su conclusión, del
porcentaje de incapacidad que asigna y del encasillamiento de la dolencia de la
trabajadora como RVAN grado III.
Cita el precedente “Salinas” del Tribunal Superior de Justicia, afirmando que
éste es desconocido por el a quo.
Realiza consideraciones sobre la disconformidad que existe con el actuar de las
aseguradoras de riesgos del trabajo y sobre el trabajador como sujeto de
preferente tutela.
Solicita la realización de una nueva pericia médica ante la Alzada en los
términos del art. 475 del CPCyC.
Formula queja por la determinación de la incapacidad de la demandante.
Señala que aún desechando la apelación de su parte, el juez de grado erra al
efectuar el cálculo pertinente, ya que la aplicación de los factores de
ponderación debe realizarse cuando se ha fijado la incapacidad total.
Formula reserva del caso federal.
b) La parte demandada contesta el traslado de la expresión de agravios a fs.
407/408.
Dice que es el juez quién debe establecer la valoración y prioridad de la
prueba; siendo el magistrado judicial el encargado de determinar la existencia
de nexo causal entre el daño y el hecho dañoso.
Entiende que el fallo recurrido se encuentra debidamente fundado.
Mantiene la reserva del caso federal.
II.- Ingresando al tratamiento del recurso planteado por la parte actora, y
comenzando el análisis por la valoración de la prueba pericial médica, entiendo
que no le asiste razón al recurrente, en tanto de las constancias de la causa
surge que ha hecho una lectura errada de lo sucedido en torno al dictamen
pericial y de su contenido; razón por la cual tampoco se ha de acceder a
diligenciar una nueva prueba pericial médica.
Tal como ya lo señalé, al reseñar los agravios formulados, la disconformidad de
la actora con la pericia, en esta instancia, se limita a la valoración que ha
hecho la perito del factor de ponderación recalificación laboral.
A fin de despejar cualquier duda sobre la imparcialidad, tanto de la perito
como del juez de grado, entiendo pertinente destacar que la parte actora recusó
con causa a la perito sorteada a fs. 237/238 vta., alegando que la experta fue
médica auditora de las aseguradoras de riesgos del trabajo, y que existen
discrepancias personales entre la perito y los letrados de la accionante por
cuestiones suscitadas en otra causa judicial.
El juez de grado trató y rechazó la recusación formulada, previo oír a la
perito, a fs. 246, y sobre este rechazo nada dice el recurrente en su
apelación. Ni tan siquiera introduce un agravio o una queja sobre los
fundamentos del rechazo de la recusación de la perito, por lo que esta Cámara
se encuentra impedida de ingresar a este tema.
De todos modos, asiste razón al juez de grado respecto a que las causales
invocadas resultan insuficientes para determinar el apartamiento de la experta,
de conformidad con lo prescripto por el art. 466 del CPCyC.
Yendo ahora al contenido del informe pericial, la perito ha otorgado a la
trabajadora de autos un 23,80% de incapacidad permanente y definitiva, que se
desbroza del siguiente modo: a) dermatitis por hipersensibilidad, con remisión
mayor al 50% con tratamiento permanente, 10%; b) queratoconjuntivitis crónica
bilateral que no remite con tratamiento, 10%; c) factor de ponderación
dificultad para la tarea: alta 20%; d) amerita recalificación: no, 0% y e)
factor edad, 1% (fs. 282 vta./283).
La parte actora impugna este informe pericial, cuestionando la conclusión de la
perito respecto a que la actora no amerita recalificación laboral, cuando en la
práctica sus tareas debieron ser modificadas, y por los dichos de la experta
referidos a que la actora no se proyecta en relación a la probabilidad de un
nuevo embarazo, manteniendo en la Alzada solamente el primer cuestionamiento.
Continuando con el análisis de las constancias de la causa, la perito médica
dio adecuada respuesta a la impugnación, en tanto a fs. 290 explica: “Este
perito aclara en relación al factor de ponderación recalificación que ha
aplicado la valoración en cero, porque la actora no ha cambiado su actividad
profesional. No ha dejado de ser enfermera. El cambio es de sector de trabajo y
no de profesión.
“La recalificación es un proceso de enseñanza-aprendizaje de una nueva función
conforme al nivel de enseñanza formal alcanzado, cuando la envergadura del
evento es de tal magnitud, que la persona no puede continuar con su función.
“En el caso de autos, la actora no debió aprender una nueva función pues no ha
dejado de ser enfermera. Aplica su nivel de conocimientos y formación en otro
sector dentro del área de salud, esto es en la Subsecretaría de Salud”.
La parte actora impugna en el entendimiento que el solo cambio de tareas o la
reubicación laboral del trabajador implican la necesidad de recalificación
laboral.
Ahora bien, llamo la atención sobre que el informe de la comisión médica n° 9
tampoco ha asignado valor al factor de ponderación recalificación laboral,
entendiendo que en el caso de la demandante, no amerita (fs. 37). Más aún, el
informe médico de parte, acompañado con la demanda, tampoco valora el factor de
ponderación recalificación laboral, haciendo constar que la actora no amerita
(fs. 26).
La conclusión de la perito judicial coincide, en cuanto a la valoración del
factor de ponderación recalificación laboral, con lo dictaminado por la
comisión médica n° 9 y por el perito de parte, que actuara con posterioridad
como consultor de la accionante.
Al sentenciar la causa “Vergara c/ Prevención ART S.A.” (expte. n°
465.481/2012, 26/7/2016) sostuve que: “Con respecto al factor de ponderación
recalificación laboral, que es el que ha modificado el juez de grado, el baremo
establecido por Decreto n° 659/1996 explica en el apartado “Factores de
Ponderación” que el art. 8 inc. 3 de la LRT determina que el grado de
incapacidad laboral permanente será determinado en base a las tablas de
evaluación de incapacidades laborales, que elaborará el Poder Ejecutivo
Nacional y se ponderarán, entre otros factores, las posibilidades de
reubicación laboral. Agrega que en este caso (posibilidades de reubicación
laboral), se considera que la variable que mejor aproxima las posibilidades de
reubicación laboral es la recalificación del individuo; y que la categorización
en función de la recalificación del individuo se realiza en base de si
“amerita” o “no amerita” recalificación, asimilándose las mayores posibilidades
de reubicación laboral con el “no amerita recalificación”, y las menores
posibilidades de reubicación laboral con el “amerita recalificación”. Hasta
aquí, en términos generales, se coincide con lo dicho por el juez de grado.
“El error que, en mi opinión, comete el a quo es limitar la reubicación laboral
al ámbito de la empresa en la que se desempeñaba el trabajador al momento de
sufrir el accidente de trabajo. En realidad, entiendo que esta mayor o menor
posibilidad de reubicación laboral debe ser proyectada al mercado de trabajo en
general, teniendo en cuenta la actividad específica del trabajador, y no a un
determinado lugar de trabajo. Si estamos reparando el daño a la capacidad
laborativa de una persona, la cuantía de esa reparación debe ser medida tomando
en cuenta el perjuicio futuro que ha de sufrir la víctima cuando intente
reubicarse en el ámbito laboral, ya sea para el empleador con el cual trabajaba
cuando se produjo el hecho dañoso, o con otro distinto.
“Desde esta perspectiva ninguna importancia tiene que el actor continúe o no
trabajando en la misma empresa en cuyo ámbito se produjo el accidente de
trabajo. Lo que adquiere relevancia es la tarea laboral que llevaba adelante el
trabajador accidentado y que, en autos, es la de cosechador.
“Es por ello que el perito médico, a fs. 86 vta., determina que la dificultad
que le provoca las secuelas de la lesión sufrida para el desarrollo de su
actividad es alta, siendo su consecuencia necesaria que el trabajador va a
requerir de recalificación laboral para poder reubicarse en el mercado de
trabajo. Recordemos que el actor se desempeñaba como cosechador –como ya lo
señalé- y que la lesión ligamentaria sufrida en su rodilla izquierda ha dejado
como secuela inestabilidad e hipotrofia. A lo que debe agregarse que el mismo
perito señala que en las condiciones físicas en que se encuentra el demandante
no puede superar un examen preocupacional para el tipo de actividad laboral que
realizaba”.
Entiendo que en esta misma línea de pensamiento la Resolución n° 216/2003 de la
Superintendencia de Riesgos del Trabajo, luego de reseñar la normativa de la
O.I.T. que refiere a la recalificación laboral, establece en su art. 1 que: “A
los fines de la presente reglamentación se define como Recalificación
Profesional al proceso continuo y coordinado de adaptación y readaptación que
comprende el suministro de medios –especialmente orientación profesional,
formación profesional y colocación selectiva- para que los trabajadores
afectados por accidentes o enfermedades profesionales puedan obtener, ejercer y
conservar un empleo adecuado. Asimismo, se considera Trabajador Impedido a
aquella persona que por causa de accidente de trabajo o por una enfermedad
profesional está sustancialmente impedida para realizar la tarea que efectuaba
previo a dicho acontecimiento en las condiciones en las que la realizaba”.
Como vemos la norma reglamentaria coloca como límite entre amerita o no amerita
recalificación laboral el hecho que la persona accidentada o enferma no se
encuentre en condiciones sustanciales de realizar la misma tarea que venía
cumpliendo con antelación a la producción del daño.
Y estas condiciones deben ser valoradas tomando como parámetro cualquier
trabajo de iguales características al que venía desarrollando antes del
accidente o la primera manifestación invalidante de la enfermedad, ya sea que
lo pudiera cumplir para el mismo empleador o para otro distinto.
Guillermo G. Maciá afirma que la recalificación, reintegrar a un trabajador a
una actividad igual o mejor a la que desarrollaba con anterioridad al accidente
o enfermedad, es la verdadera forma de reparar. La indemnización aislada es
insuficiente para que sea considerada una reparación; permitiendo la
recalificación laboral –inexistente en la legislación anterior- a trabajadores
con diversas secuelas aprender nuevos tipos de trabajo (cfr. aut. cit.,
“Beneficios de la ley de riesgos del trabajo en la valoración de las
incapacidades y salud para los trabajadores”, LL 0003/401034).
Aplicando los conceptos antedichos al caso de autos, tenemos que la actora con
anterioridad al accidente de trabajo venía desempeñándose como enfermera, en el
sector Oncología, del Hospital Provincial Neuquén –extremo sobre el cual las
partes son contestes-. Fue justamente por la manipulación de drogas propias de
ese sector que la actora sufre el accidente o enfermedad que le ha dejado las
secuelas a indemnizar.
Luego, surge de la sentencia recurrida, y no se encuentra cuestionado en esta
instancia, que la actora fue reubicada laboralmente en otro sector, lejos del
elemento contaminante, desempeñándose en la Jefatura de Zona Sanitaria
Metropolitana (fs. 76), habiéndose evaluado también trasladarla al sector de
Salud Mental y Adicciones (fs. 67).
De lo dicho se sigue que, más allá del cambio de sector de trabajo, la
demandante continúa desempeñándose como enfermera, sin acceso a determinadas
sustancias que son las que han ocasionado la reacción en su organismo. A la vez
que no se advierte que la incapacidad que hoy tiene le impida el ejercicio, en
general, de la profesión para la cual se encuentra habilitada.
Consecuentemente coincido con los médicos de autos en cuanto a que la actora no
requiere de recalificación laboral, ya que las secuelas no le impiden llevar a
cabo las funciones que tenía antes del accidente: enfermera. Quizás con alguna
limitación en atención a la existencia de sustancias que le ocasionan una
reacción de tipo alérgico en la piel y en los ojos. Pero esta limitación no
resulta suficiente para entender que requiere de recalificación laboral.
Se confirma, entonces, la sentencia de grado en cuanto determina que la actora
no amerita recalificación laboral.
III.- Abordando ahora la queja referida a la valoración del informe pericial
médico, entiendo que lo actuado por el juez de grado resulta correcto.
No obstante la falta de impugnación o de pedido de aclaración a la perito
psicóloga, es el juez o jueza de la causa quién debe apreciar el valor
probatorio de ese informe (art. 476, CPCyC).
En autos, tanto la comisión médica n° 9 como el perito médico de parte han
calificado las secuelas psíquicas de la actora como RVAN grado II, asignando
15% de incapacidad el segundo y 10% de incapacidad la primera (fs. 25 y 37).
La perito psicóloga de autos ha determinado para la actora RVAN con
manifestación depresiva grado III, asignando un 30% de incapacidad (fs. 272
vta.).
Conforme el baremo del decreto n° 659/1996, la RVAN grado III requiere de la
constatación de trastornos de memoria y concentración durante el examen y
psicodiagnóstico, los que no son indicados en la pericia psicológica; y las
formas de presentación son desde la depresión, las crisis conversivas, las
crisis de pánico, fobias y obsesiones. Reitero nada de ello es informado por la
perito, quién solamente hace aparecer el elemento depresivo para calificar el
grado de RVAN.
Además, y en todo caso para la RVAN depresiva grado III, el baremo establece el
20% de incapacidad y no el 30%, que reserva para el grado IV.
Consecuentemente resulta ajustado al baremo legal lo actuado por el juez de
grado que ha establecido una incapacidad del 15%, entendiendo que la situación
de la actora se encuentra incluida en el grao II de RVAN depresiva, conforme lo
han determinado, a su vez y tal como lo señalé, la comisión médica que
intervino en el caso de autos y el perito de parte.
IV.- Asiste razón a la recurrente respecto de la medición de la incapacidad
total de la demandante, en tanto los factores de ponderación deben agregarse
por única vez y al final de la sumatoria de las incapacidades física y psíquica.
Así tenemos que en autos la actora presenta una incapacidad psíquica del 15%,
por lo que la capacidad restante es del 85%. Sobre esta capacidad restante
aplicamos el grado de incapacidad que sigue en orden descendente (10%), que se
traduce en un 8,5%, y deja un 76,5% de capacidad restante. Aplicando el 10%
faltante sobre dicha capacidad restante, se traduce en 7,65%. Consecuentemente
la incapacidad de la actora de acuerdo con las tablas del baremo es del 31,15%.
Si sobre esta incapacidad total aplicamos los factores de ponderación (20% para
dificultad en la tarea y 1% por edad), arribamos a una incapacidad definitiva
del 38,38%, superior a la fijada en la sentencia de grado.
Luego, si aplicamos la fórmula del art. 14 de la LRT con el nuevo porcentaje de
incapacidad, se obtiene un resultado de $ 250.039,83 ($ 7.188,40 x 53 x 1,71 x
38,38%), que supera el piso mínimo conforme decreto n° 1.694/2009.
Seguidamente deduciré de este resultado lo percibido por la demandante en sede
administrativa ($ 192.044,11), y el capital de condena asciende a $ 57.995,72.
V.- Por lo dicho, propongo al Acuerdo hacer lugar parcialmente al recurso de
apelación de autos, y modificar, también parcialmente el resolutorio recurrido,
incrementando el capital de condena, el que se fija en la suma de $ 57.995,72,
confirmándolo en lo demás que ha sido materia de agravios.
Las costas por la actuación en la presente instancia, teniendo en cuenta el
éxito obtenido, se imponen en el orden causado (art. 71, CPCyC).
Regulo los honorarios profesionales de los abogados que actuaron ante la
Alzada, en el 2,94% de la base regulatoria para cada uno de los letrados de la
parte actora Dres. ... y ...; y en el 4,12% de la base regulatoria para el
letrado de la demandada Dr. ..., todo de conformidad con lo prescripto por el
art. 15 de la ley 1.594.
El Dr. Fernando GHISINI dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al
mismo.
Por ello, esta Sala II
RESUELVE:
I.- Modificar parcialmente la sentencia de fs. 378/382, incrementando el
capital de condena, el que se fija en la suma de $ 57.995,72, confirmándola en
lo demás que ha sido materia de agravios.
II.- Imponer las costas de Alzada en el orden causado (art. 71, CPCyC).
III.- Regular los honorarios profesionales de los abogados que actuaron ante la
Alzada, en el 2,94% de la base regulatoria para cada uno de los letrados de la
parte actora Dres. ... y ...; y en el 4,12% de la base regulatoria para el
letrado de la demandada Dr. ... (art. 15 de la ley 1.594).
IV.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y, en su oportunidad, vuelvan los
autos a origen.
Dra. Patricia M. Clerici - Dr. FERNANDO GHISINI
Dra. Micaela S. Rosales - Secretaria