NEUQUEN, 1 de noviembre de 2018.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “D. L. D. C/ W. S. J. S/ RESTITUCION”,
(JNQFA3 EXP Nº 88059/2018), venidos a esta Sala II integrada por los Dres.
Patricia CLERICI y Fernando GHISINI en legal subrogancia (conf. Ac. 5/2018),
con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Micaela ROSALES y, de acuerdo
al orden de votación sorteado, la Dra. Patricia CLERICI dijo:
I.- La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la resolución
interlocutoria de fs. 59/60 vta., mediante la cual la jueza de grado se declara
competente para intervenir en estas actuaciones y hace lugar, con carácter
cautelar, al reintegro solicitado por la parte actora.
a) El recurrente se agravia, en primer lugar, por la declaración de competencia.
Dice que la a quo no analizó que el centro de vida de los niños es la ciudad de
General Alvear, provincia de Mendoza, pues allí transcurrió la mayor parte de
su existencia.
Insiste en que los niños vivieron en Neuquén solamente tres meses (entre
octubre de 2017 y enero de 2018).
Sin perjuicio de ello plantea la nulidad de la sentencia de primera instancia,
por no respetar las reglas del proceso sumarísimo, trámite que le fue impreso a
la presente demanda, a lo que se debe sumar el hecho de que se ha resuelto algo
que nunca fue peticionado por las partes.
Señala que luego de trabada la litis y resuelta la excepción de incompetencia,
se dictó sin más trámite la sentencia de fondo, arguyendo que se trataba de una
resolución cautelar; proceder que contraviene, a criterio del apelante, en
forma grosera, las previsiones contenidas en la ley procesal provincial,
violentándose el derecho de defensa de su parte.
Destaca que se otorgó a la resolución carácter cautelar, cuando ninguno de los
litigantes solicitó una medida de esas características. Sostiene que en la
demanda no se pide una resolución cautelar y que, incluso, se ofrece prueba,
por lo que la misma demandante esperaba un trámite de conocimiento.
Entiende que en autos el hecho controvertido debe ser objeto de prueba, y este
hecho es la determinación del real centro de vida de los niños.
b) La parte actora contesta el traslado de la expresión de agravios a fs. 86/87
vta.
Dice que debe teneres en cuenta que el traslado de la madre con sus hijos a la
ciudad de Neuquén es consecuencia de la violencia familiar provocada por el
demandado.
Sigue diciendo que la separación de los padres se produjo en octubre de 2017, y
se fundó en la violencia y abuso sexual del demandado hacia la persona de la
actora, y que el padre de los niños prestó su conformidad con el traslado de
ellos a la ciudad de Neuquén.
Señala que en la ciudad de Neuquén finalizaron el ciclo lectivo 2017, en la
escuela 193; y que cuando se trasladó a Neuquén existían medidas de protección
vigentes hacia su persona, dictadas en la ciudad de Mendoza, en el marco del
proceso por violencia familiar.
Relata que cuando los niños fueron a visitar al padre en enero de 2018, éste no
los reintegró.
Con relación al pedido de nulidad del resolutorio de primera instancia
manifiesta que las acciones llevadas adelante por la jueza de grado se fundan
en la necesidad que los niños no sigan siendo privados de su hogar, de su
madre, de la familia extensa materna.
Sostiene que los niños no eligieron estar con el padre, y que actualmente se
encuentran a cargo de la abuela paterna.
c) La Defensoría de los Derechos del Niño y del Adolescente reitera lo ya
dictaminado (fs. 89).
II.- He de comenzar el análisis del recurso de autos por la cuestión de
competencia.
Recientemente el Tribunal Superior de Justicia ha sostenido en la causa “F.R.D.
c/ D.A.V. s/ Tenencia” (Acuerdo n° 6/2018, del registro de la Secretaría Civil)
que: “…en el caso la norma que se debe interpretar y aplicar a la luz del
referido principio del interés superior, es el Art. 716 del Código Civil y
Comercial que establece la regla de competencia para los procesos relativos a
los derechos de niños, niñas y adolescentes:
“En los procesos referidos a responsabilidad parental, guarda, cuidado, régimen
de comunicación, alimentos, adopción y otros que deciden en forma principal o
que modifican lo resuelto en otra jurisdicción del territorio nacional sobre
derechos de niños, niñas y adolescentes, es competente el juez del lugar donde
la persona menor de edad tiene su centro de vida.”
“En pos de la correcta interpretación legal, se debe acudir a la Ley 26.061 que
al tratar el interés superior del niño, define el concepto “centro de vida”
como el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en
condiciones legítimas la mayor parte de su existencia. (Art. 3, Inc. f).
“Es claro que esta pauta se orienta a favorecer la inmediación del niño -en su
calidad de sujeto de derechos- con la judicatura y su equipo
interdisciplinario. Se trata de uno de los principios que rigen el proceso de
familia conforme el Art. 706 C.C. y C., y tiene como finalidad garantizar la
tutela judicial efectiva del niño en cuestión y el derecho a ser oído, los que
conforman su interés superior.
“Entonces, una correcta interpretación y aplicación del Art. 716 del C.C. y C.
debe considerar en forma primordial la protección constitucional y convencional
del interés superior del niño (Art. 75, Inc. 22 C.N.; CIDN Art. 3; Ley 26.061,
Art. 3 Inc.), por encima de otras consideraciones.
“Además de la normativa específica mencionada precedentemente, debe tenerse en
cuenta el Art. 2 del C.C. y C. en cuanto establece que la ley debe ser
interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes
análogas, las disposiciones que surgen de los tratados de derechos humanos, los
principios y valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento”.
El Tribunal Superior de Justicia ha puesto el acento, en el resolutorio
antedicho, en la legitimidad del modo en que el niño o niña ha llegado al lugar
que se invoca como centro de vida, en tanto más allá del tiempo transcurrido,
si el traslado fue ilegal o ilegítimo, no puede invocarse el sitio de
residencia actual como centro de vida.
De las constancias de autos surge que el padre de los niños prestó el
consentimiento para que ellos se trasladaran a vivir con la madre a la ciudad
de Neuquén, luego de la separación del matrimonio. Ello es reconocido por el
propio progenitor a fs. 41.
No obstante dicho consentimiento, en oportunidad de llevar a sus hijos a la
ciudad de General Alvear para compartir con ellos las vacaciones escolares de
verano, omitió reintegrarlos al hogar materno, conforme lo pactado con la
progenitora. Esto también está reconocido por el padre a fs. 40 vta./41: “Si
bien los llevé a General Alvear con la clara intención de regresarlos en la
fecha pactada con la actora, la voluntad de mis hijos me impidió hacerlo pues
se negaron en forma sistemática a regresar a vivir a Neuquén con su madre y la
familia extensa de ésta”.
Destaco que la opinión de los niños no ha podido ser conocida en autos, en
tanto el progenitor no los ha traído a las audiencias fijadas por la Defensora
de los Derechos del Niño y del Adolescente, las que le fueron notificadas.
En estos términos, surgiendo que la permanencia de los niños en la ciudad de
General Alvear lo es en contra de la voluntad de la madre, y en violación de lo
oportunamente acordado por los progenitores, no puede entenderse que el centro
de vida de los niños es en esa ciudad.
Consecuentemente, corresponde confirmar la competencia de los tribunales de
familia de la ciudad de Neuquén capital.
III.- En lo que refiere a la nulidad del decisorio de primera instancia, en
cuanto ordena la restitución de los niños a la ciudad de Neuquén, entiendo que
no asiste razón al apelante.
En efecto, en la demanda no se ha peticionado ninguna medida cautelar urgente,
y, tal como lo pone de manifiesto el memorial de agravios, en el escrito
inicial se ha ofrecido prueba. De igual modo, el demandado ha ofrecido prueba
al contestar la demanda.
La Defensoría de los Derechos del Niño y del Adolescente, en su presentación de
fs. 22, expresamente sostiene “…que no surgen elementos para el pedido de
alguna medida cautelar deberá seguir su estado procesal abriendo en prueba”.
Finalmente, la misma parte actora, al contestar el traslado de la excepción de
incompetencia, solicita que se provea la prueba ofrecida por su parte y que
oportunamente, se restituyan sus hijos a su hogar (fs. 52 vta.).
Sin perjuicio de ello, y de avanzarse en la instancia de grado en la apertura a
prueba de la causa, la jueza de primera instancia ha ordenado, con carácter
cautelar, la restitución de los niños al hogar materno en la ciudad de Neuquén.
Los jueces de familia se encuentran autorizados por el Código Civil y Comercial
para adoptar decisiones de modo oficioso, en pos de la efectiva tutela de los
derechos de los involucrados, en el caso concreto los hijos de las partes.
El art. 706 del Código Civil y Comercial enuncia la oficiosidad como uno de los
principios generales de los procesos de familia. Angelina Ferreyra de De La
Rúa, María Virginia Bertoldi de Fourcade y Mabel De Los Santos señalan que el
código establece el principio de oficiosidad en los pleitos de familia salvo
cuestiones de naturaleza exclusivamente económicas, lo que significa impulso de
oficio de las causas, prueba de oficio y, en ciertas circunstancias, medidas
preventivas oficiosas. Agregan las autoras citadas, “En materia de acciones
preventivas, también deducibles en el contexto de conflictos familiares, se
consagra la disposición oficiosa de obligaciones de dar, hacer o no hacer no
solicitadas, pero adecuadas a la protección de derechos requerida…” (cfr. aut.
cit., “Tratado de Derecho de Familia”, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2014, T. IV, pág.
437).
Consecuentemente, más allá de la prosecución del proceso, de acuerdo con lo
planteado por las partes, resulta legítima la decisión de la jueza de grado de
disponer el reintegro de los niños al hogar materno, de forma cautelar.
Adviértase que la decisión de la a quo se encuentra fundada en que: a) la
modificación del status quo imperante y acordado entre las partes se ha
producido en virtud de la decisión unilateral del progenitor de no restituir a
sus hijos al centro de vida por él consentido; b) priorizar el principio de
tutela judicial efectiva; c) el tiempo transcurrido producto de la excepción de
incompetencia planteada por el demandado.
Sobre estos extremos nada dice la recurrente, quién se limita a cuestionar la
procedencia de la adopción de la medida cautelar de oficio, cuando, como se
señaló, el Código Civil y Comercial autoriza a la jueza de familia para
proceder como lo ha hecho.
Ahora bien, teniendo en cuenta el interés superior de los niños de autos, y la
época del año en la que nos encontramos, entiendo conveniente diferir el
cumplimiento de la medida cautelar adoptada para cuando finalice el ciclo
escolar 2018, en tanto entiendo contraproducente para las persona menores de
edad obligarlas a un cambio de domicilio –con el consecuente cambio de escuela-
a un mes de la finalización del ciclo lectivo, teniendo en cuenta que no surge
de autos, ni ha sido denunciado por la madre, que los niños se encuentren en
riesgo en la ciudad de General Alvear.
IV.- Por lo dicho, propongo al Acuerdo rechazar el recurso de apelación de la
parte demandada, y confirmar el resolutorio apelado, y disponer que la medida
cautelar ordenada por la a quo se efectivice una vez finalizado el ciclo
lectivo 2018.
Dado que ambas partes se encuentran patrocinadas por la Defensa Oficial, no se
imponen costas ni se regulan honorarios.
El Dr. Fernando GHISINI dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al
mismo.
Por ello, esta Sala II
RESUELVE:
I.- Confirmar el resolutorio de fs. 59/60 vta., sin imposición de costas ni
regulación de honorarios, por encontrarse ambas partes patrocinadas por la
Defensa Oficial.
II.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y, en su
oportunidad, vuelvan los autos a origen.
DRA. PATRICIA M. CLERICI - DR. FERNANDO GHISINI
Dra. MICAELA S. ROSALES - Secretaria