NEUQUEN, 27 de marzo de 2018
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “VIDELA ELBA NATIVIDAD C/ S.A. IMPORT. Y
EXPORT. DE LA P. S/ COBRO DE HABERES”, (JNQLA2 EXP Nº 451206/2011), venidos en
apelación a esta Sala III integrada por los Dres. Marcelo Juan MEDORI y
Patricia CLERICI, por apartamiento del Dr. Fernando Marcelo Ghisini, con la
presencia de la Secretaria actuante Dra. Micaela ROSALES y, de acuerdo al orden
de votación sorteado, el Dr. Medori dijo:
I.- A fs. 314/320 interpone y funda la demandada recurso de apelación contra la
sentencia de fecha 11.11.16 (fs. 305/313), pide se revoque la condena por el
pago de diferencias en la liquidación final, se modifique la regulación de
honorarios y se impongan las costa a la actora en su calidad de vencida.
Cuestiona el período adoptado por la juez de grado (enero/11) para establecer
la MRMNH, por incluirse rubros no remunerativos acordados de manera
convencional y variables a los fines del cálculo previsto en el art. 245 de la
LCT, cuando la contraparte no lo cuestionó; cita el antecedente de esta Sala
III en la causa “Souble”; hace lo propio respecto a la determinación de la
indemnización por preaviso, integración, etc, señalando que debe utilizar se el
promedio de los últimos 6 meses que se denomina “normalidad próxima”; y critica
que se imponga el pago del SAC sobre el praviso, señalando que aquel se devenga
sobre rubros remuneratorio y no sobre los reparatorios.
Se agravia por la condena al pago de la multa prevista en el art. 2° de la Ley
24323 con fundamento en que como se acreditó, su parte obró siempre de acuerdo
a lo establecido en las leyes y los convenios colectivos de trabajo; invoca los
principios constitucionales de reserva y legalidad, por lo que no procede la
sanción que en la sentencia considera remuneratorios adicionales que en los
convenios no lo son, resultan admisible el error de hecho como eximente parcial
o total de dicha sanción.
En tercer lugar impugna la imposición en costas a su parte, en base a que si se
coteja monto por el que prosperó la demanda, que representa el 73,95% de la
suma reclamada, aquellas deben ser cargadas íntegramente a la vencida;
subsidiariamente plantea que deban ser asumidas en el mismo porcentaje por el
que se hizo lugar a la acción, 26,05% a su parte y 73,95% a la demandante.
Finalmente, se queja por la regulación de honorarios de los letrados que
contratara, señalando que aquellos corresponde sean a cargo de la actora y que
sean fijados atendiendo al monto del rubro totalmente rechazado por
“indemnización Ley 23.592”, con más los intereses, de acuerdo a la Ley 2933.
Sustanciado el recurso, responde la actora a fs. 347/353; pide se rechace la
apelación con costas.
II.- A fs. 323/344 la actora interpone y funda recurso de apelación contra la
sentencia definitiva; pide se revoque parcialmente y se haga lugar a la
indemnización reclamada por el despido denunciado como discriminatorio en los
términos de la Ley 23.592 y que se impongan las costas en su totalidad a la
parte demandada.
Luego de una reseña de los antecedentes de la causa, los planteos de las partes
y la prueba producida, señala que tratándose de un proceso de naturaleza
laboral, la sentencia alcanzo una solución disvaliosa por no ajustarse a las
normas y presunciones que rigen la materia, al incurrir en unas postura
rigorista y restrictiva respecto a la prueba que debía aportar la trabajadora
discriminada, contrariando lo previsto en el art. 9 de la LCT, lo establecido
por la CSJN en el fallo “Pellicori”, y la mayoritaria doctrina y
jurisprudencia.
Que el pronunciamiento carece de fundamentos atento a que luego de
transcribirlos, se hace un comentario global y general sobre las testimoniales,
sin análisis particular considerando lo postulado por la actora y demandada,
cuando se acreditó que la actora fue despedida al vencer el plazo de protección
establecido en el art. 178 de la LCT, y constituir indicios concordantes y
suficientes para presuponer el despido discriminatorio que pasó de ser una
empelada sin cargas familiares, todo terreno y rueda de auxilio a una mujer con
pareja, embarazada y con deberes de madre, en particular una antigüedad de 13
años, ser buena trabajadora, la inexistencia de sanciones o apercibimientos,
que lo único que se modificó en la relación laboral fue su situación personal
citada, que las ausencias injustificadas no fueron sustanciales ni importantes,
que los testigos informan el malestar que generó en su superiores el embarazo y
la lactancia, que se extendería por varios meses más, con rechazo a sus pedidos
y trato diferente a los demás dependientes.
Entiende que la demandada no logró probar la razonabilidad o la existencia de
una causa distinta o valedera más que la reciente maternidad y los cambios
consecuente en la vida de la actora, vulnerando de esta manera además de la
específica legislación protectoria de la mujer embarazada, la ley
antidiscriminatoria N° 23592, los arts. 10,62 y 63 de la LCT.
Critica que en el fallo se cite la pericia contable de manera genérica, y
específicamente los puntos 10, 11 y 12, para justificar el rechazo del despido
discriminatorio, sin realizar alguna valoración sobre la misma y las
incidencias que llevaron a su parte a formular reserva de producir prueba en la
Alzada, dejando de analizar el pedido de explicaciones y la impugnación que
formulara; denuncia que en el dictamen sin explicación alguna se agregó un
informe de concepto sin fecha de confección ni su finalidad (punto 10),
respecto a que el 40% del personal de la demandada son mujeres, nada agrega o
quita a la resolución de la causa (punto 12), cuando si era relevante lo
apuntado para determinar si las trabajadoras embarazadas que se detallan lo
seguían haciendo o cuando habían cesado (punto 11), y que se negó proporcionar
alegando que no constituía un punto de pericia, a pesar de la oportunidad de
sus requerimientos que transcribe; con tales fundamentos solicita el replanteo
de la prueba en la Alzada.
Finalmente se agravia por la imposición en costas, considerando que la mayoría
de los rubros reclamados prosperaron y los rechazaos lo han sido de manera
errónea o con argumentos discutibles, como lo es el despido discriminatorio
alegado.
Sustanciado el recurso, responde la demandada a fs. 355/364; solicita sean
rechazados los agravios con expresa imposición en costas.
III.- Abordando la cuestión traída a entendimiento, anticipo que a los fines de
la tarea interpretativa y de aplicación de las normas para atender los agravios
de la actora, habré de seguir aquellas argumentaciones de las partes que
resulten conducentes y posean relevancia para decidir el caso conforme los
puntos capitales de la litis, y así lo dicta de nuestro Máximo Tribunal
(CSJN-Fallos 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Fassi Yañez, "Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado", T° I, pág.
824, Edit. Astrea); a su vez, que se considerarán aquellos elementos aportados
que se estimen conducentes para la comprobación de los hechos controvertidos,
atento a que no es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas
agregadas, sino únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto
(CSJN-Fallos 274:113; 280:3201; 144:611, autores y obra citados, pag. 466).
Que partiendo de la sentencia de grado, resulta que rechaza la demanda de la
actora por la que reclama la indemnización bajo el argumento de que se trató de
un despido discriminatorio, e hizo parcialmente lugar a las diferencias en el
pago de la liquidación final.
Acerca del rubro rechazado, parte de que estaba a cargo de la actora probar
los hechos que constituían serios indicios que permitan inferir una presunción
de discriminación, y a la demandada refutarlo demostrando una causa legítima,
no discriminatoria para que el juez forme su convicción respecto de la
existencia del motivo; luego de citar la prueba testimonial y las conclusiones
contenidas en la pericial contable colectadas, concluye que no se acreditó que
el despido haya ocultado motivo reprochable de discriminación comprendido en la
tutela específica de la Ley 23592.
Respecto a la percepción de los rubros incluidos en la liquidación final, y en
base al art. 21 de la Ley 921 y Convenio OIT 95, siguiendo la documental
aportada, pericial contable, establece que la MRMNyH corresponde al mes de
enero de 2011 ($5.189,29), y concluye que surgen diferencias con lo abonado
(fs. 49/50 por $57.745,65): Dif. Art. 245 LCT de $27.148,03, preaviso de
$3.939,64, vac. No gozadas de $806,49, sac preaviso de $328,05, e integración
del mes de despido de $984,19, adicionando la multa prevista en el art. 2 de la
Ley 25323 de $15.544, por considerar insuficiente el pago y ante la intimación
fehaciente que cursara la actora.
Resuelve que la demanda prospera por la suma de $48.750, con más intereses a la
tasa activa desde la fecha del despido, e impone las cosas en el 80% a cargo de
la demanda y 20% de la actora, de conformidad a cómo se resuelve, y lo previsto
en el art. 68 CPCC y art. 17 Ley 921; finalmente, fijar los honorarios
adoptando como base regulatoria el capital con más intereses.
Entonces, a tenor de los términos de los recursos de las partes y por evidente
razones de metodológicas, se analizará en primer lugar la apelación de la
actora –agravios 1º, 2º y 3º-, luego, los de la demandada, y finalmente los
referentes a la imposición en costas y regulación de honorarios.
IV.- Como ya se reseñara, los agravios primero, segundo y tercero de la actora
se dirigen a cuestionar el proceso de valoración de la prueba, denunciando que
en la sentencia se eludió atender aquella de la que resultan suficientes
indicios para acreditar la conducta discriminatoria de la empleadora, además de
criticar que como fundamento se haya recurrido al contenido de la pericial
contable, cuando el perito omite incluso responder el pedido de explicaciones,
replanteándolo en la Alzada; y por último la impugnación contra la atribución
de los gastos causídicos.
A.- Principiando con el pedido para que en esta instancia se complete la
pericial contable bajo el argumento de que el perito omitió responder a su
pedido de explicaciones e impugnaciones relacionados con los puntos 10, 11 y 12
por considerarlos indispensables para la resolución de la causa, cabe recordar
que por el primero se incluyeron los conceptos de la actora que brindó un
superior, por el segundo el listado de trabajadores con licencia por maternidad
al momento del despido, y el último, las inasistencias injustificadas que
constató (fs. 234), y la aclaración es para que explique la fecha, finalidad y
cargo del que emitió el informe, si pudo ver los legajos de las mujeres con
embarazo, y si seguían trabajando, y finalmente, si las inasistencias surgían
de los registros o fue información suministrada por la empleadora (fs. 244).
A el perito responde explicando que ignora lo que se le requiere
respecto al punto 10 y acompaña copia del informe; que los datos sobre las
empleadas embarazadas fueron suministrados por la empleadora y que las
inasistencia injustificadas de la actora surgen del libro de sueldos y jornales.
Que resultan satisfactorias las explicaciones brindadas, y fundamentalmente
porque en momento alguno se denuncia que sea falso lo dictaminado, y en su caso
para obtener mayor especificaciones por su relevancia, como pretende, pudo
haberlo propuesto como puntos de pericia así como que estaba a su disposición
acompañar los recibos de haberes que echaran por tierra lo referido a las
inasistencias, o las impugnaciones que hubiera formulado en cada mes por
considerarlas justificadas, de tal forma que resulta ajustada la conclusión de
que el pedido radica únicamente en la disconformidad con su contenido o
resultado, y ello no es razón suficiente para habilitar su producción en esta
instancia.
Al respecto cabe recordar que la jurisprudencia de esta Cámara de Apelaciones
ha sido constante en orden a que la apertura a prueba en la Alzada “es de
carácter excepcional y su interpretación es restrictiva (PS. 1986 -II-235/236;
PS.1988-I-98/99, Sala II; PS. 1991 -III-561/564, Sala I; Palacio-Alvarado
Velloso, "Código Procesal", IV-365).
“En el mismo sentido se ha sostenido que la procedencia de producción de prueba
en segunda instancia, es excepcional y se funda, principalmente, en que el Juez
de grado no haya resuelto correctamente la cuestión planteada. Además, el
criterio de admisibilidad de la misma debe ser restrictivo por cuanto importa
retrotraer posibilidades que tienen una oportunidad prefijada. Por otra parte,
si la cuestión pudo ser debatida con anterioridad y esto no ocurrió por la
inactividad de los interesados no corresponde abrir a prueba en la Alzada (PS.
1994-I-38/40- Sala I)” –cfr. Sala II, “Betanzo y otros c/ IPVU”, P.S. 1999-III,
n° 132; “Aguirre c/ Rueda”, P.S. 2011-I, n° 8).
En definitiva, se rechazará el pedido de apertura a prueba planteado.
B.- Definido el marco fáctico exteriorizado en la causa, se habrá de abordar en
conjunto los tres primeros agravios que se dirigen a cuestionar el proceso de
evaluación de la prueba que realiza la juez de grado y su inadecuación a lo que
en la materia sostiene la CSJN al decidir “Pellicori, Liliana Silvia c. Colegio
Público de abogados de la Capital Federal s/ amparo”, 15/11/2011, Fallos
334:1387), por lo que de manera liminar y comenzando con el análisis, estimo
oportuno citar transcribiendo sus aspectos centrales:
“...resultará suficiente, para la parte que afirma dicho motivo, con la
acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para
inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado a quien se
reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa
un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación”
“...la doctrina del Tribunal, no supone la eximición de prueba a la parte que
tilda de discriminatorio a un acto pues, de ser esto controvertido, pesa sobre
aquélla la carga de acreditar los hechos de los que verosímilmente se siga la
configuración del motivo debatido. Tampoco implica, de producirse esa
convicción, una inversión de la carga probatoria ya que, ciertamente, en este
supuesto, al demandado le corresponderá probar el hecho que justifique
descartar el prima facie acreditado.”
Reitera en la materia el Tribunal Cimero en “S., M. G. y otros c. Tadelva SRL y
otros s/amparo”, 20/05/2014, L.L. 10/06/2014, 7 P.q.-S, ED 01/07/2014, Sup.
Const. 2014, 85, AR/JUR/15946/2014):
“Que cabe recordar que la discriminación no suele manifestarse de forma abierta
y claramente identificable; de allí que su prueba con frecuencia resulte
compleja. Lo más habitual es que la discriminación sea una acción más presunta
que patente, y difícil de demostrar ya que normalmente el motivo subyacente a
la diferencia de trato está en la mente de su autor, y “la información y los
archivos que podrían servir de elementos de prueba están, la mayor parte de las
veces, en manos de la persona a la que se dirige el reproche de
discriminación” (vid. Fallos: 334:1387, considerando 7°).”
“Para compensar estas dificultades, en el precedente citado el Tribunal ha
elaborado el estándar probatorio aplicable a estas situaciones. Según se señaló
en esa ocasión, para la parte que invoca un acto discriminatorio, es suficiente
con “la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos
para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado, a quien
se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como
causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación” (conf.
considerando 11).”
“En síntesis, si el reclamante puede acreditar la existencia de hechos de los
que pueda presumirse su carácter discriminatorio, corresponderá al demandado la
prueba de su inexistencia …”
Que si bien esta Sala III ha seguido tal doctrina para concluir en la condena a
la empleadora que incurre en actos discriminatorios en los autos
“ELECTROMONTAJES BADIA S.R.L. C/ ALVAREZ JOSE FAUSTINO S/ CONSIGNACIÓN” (EXP Nº
434356/2010 - Sent. 21.12.2017), y aún reconociendo el esfuerzo argumentativo
de la recurrente, lo cierto es que la actora no logró evidenciar la existencia
de aquellos indicios para activar la citada carga procesal de la empleadora.
Cierto es que el despido se produce el 15.03.2011, a poco más de un mes del
vencimiento del plazo de 7 meses y medio que regula el art. 178 de la LCT con
posterioridad al nacimiento (14.06.2010 - fs. 54) en que se presume motivado en
la maternidad (art. 178 LCT), mientras que en la misiva que se lo notifica no
se invoca causa (fs. 55), ni en la respuesta telegráfica al requerimiento de la
trabajadora (fs. 57), que se limita a negar la conducta discriminatoria (fs.
56), siendo que recién al contestar la demanda, la empleadora despliega que fue
el bajo rendimiento en el cumplimiento de sus tareas y las faltas
injustificadas las razones.
Por otra parte, se acreditó que el proceder de la actora fue apreciado de
manera desfavorable por sus superiores, que declararon como testigos explicando:
“… fue desvinculada por baja productividad y gran nivel de ausentismo … el
nivel de cumplimiento era bajo, no terminaba las cosas en tiempo, no ocupaba su
tiempo en el trabajo, charlaba con otras personas, no era empelada eficiente …
es una apreciación personal en función de la tarea a realizar, del trabajo
relacionado con otros colaboradores (Isa, gerente de ventas - fs. 166/167); “Al
principio la actora tuvo un buen desempeño luego con el paso del tiempo comenzó
a tener bajo rendimiento y poca productividad, la testigo hacia los informes
que se envían al Gerente y los certificados de la actora, tenía ausencias
justificadas e injustificadas. Los jefes de cada sector realizan informes con
el concepto de cada empleada y el jefe de Videla informaba que no cumplía
completamente la tarea asignada. Tenía un alto nivel de ausentismo y le
comentaban los chicos de panadería que era muy conflictiva con el grupo de
trabajo… La actora fue despedida por su baja productividad y pero el
ausentismo, esto lo sabe por los informes que elaboró ella… faltaba todos los
meses … el gerente le daba oportunidades para que cambie, ella decía que si
pero continuaba igual . (Nahuelhual, fs. 172); y “El testigo en ciertos
horarios tuvo que controlarla no la actora no llegaba a los objetivos, el
testigo debía hablar con ella para ver que pasaba. El desempeño de la actora no
era adecuado, había bajado en rendimiento en el sector de panadería. En un
principio la actora llegaba a las aperturas luego no. Llegar a la aperturas es
que se fija un horario para tener el negocio presentado también había otro
horario que era a las 17 horas que también tenían que tener el negocio
presentado. No llegaba a poner la mercadería que debía poner por ejemplo. La
actora era conflictiva tenía problemas con el grupo. Lo único que tenía que
hacer la actora era acomodar el producto ella no lo elaboraba y sin embargo no
llegaba con el tiempo. Luego se fue a un sector donde trabajaba sola porque
tenía una góndola a cargo, y los problemas siguieron respecto a la
productividad… Cuando el testigo se quedaba a cargo de un horario determinado,
llegaba la información de los que empleados que faltaban para informarlo al
gerente. Las ausencias que verificó el testigo fueron todas injustificadas,
directamente no iba a trabajar y nunca presentaba certificado médico. (Leal,
fs. 173).
Que siguiendo las declaraciones transcriptas, resulta irrelevante otorgar
mayores consideraciones, como pretende la actora en relación a la incorporación
de un “informe de concepto” (fs. 264), cuestionando su fecha de emisión y
autor, porque en definitiva aquellos confirman las calificaciones de “mala” y
“regular” consignados en el último, así como los datos objetivos que se citan
en la pericial contable luego de cotejar el libro de sueldos y jornales
respecto a las faltas injustificadas que se repitieron entre 1, 2, 3 y hasta 4
días por mes, para sumar 24 en los últimos 13 meses.-
Lo expuesto, sin embargo, no obsta a retomar la crítica de la actora que se
asienta en la falta de consideración datos que considera relevante de la prueba
acerca de la existencia de indicios anteriores al despido vinculados o propios
de una conducta discriminatoria hacia su persona, embarazada y que amamanta,
cuando, contrariamente, lo que se comprueba es la total ausencia de registro o
dato objetivo revelador de ello, como serían reclamos por el esfuerzo físico
que se habría requerido durante el embarazo o después del nacimiento, o quejas
por horarios abusivos o su rotación, ni que haya recurrido a la asistencia
médica por dolencias derivadas del trabajo, con prescripción de reposo y el
otorgamiento de licencias, tampoco que solicitara la limitación o cambio de
tareas.
Si bien los testigos describen la modalidad que tuvo el vínculo laboral, no son
más que apreciaciones subjetivas de circunstancia a las que actora no le otorgó
significación alguna cuando acaecieron, obstando por sí a que se le asigne otra
distinta, y menos aún que luego de un prolongado lapso de tiempo permitan ser
integradas invocando que se trataron de indicios de graves inconductas
laborales útiles como presupuesto para imponer a la empleadora la carga de
desvirtuar que tuvieran naturaleza discriminatoria.
DE SANTOS define al indicio como todo hecho conocido del cual se deduce,
mediante una operación lógica basada en normas generales de la experiencia o
principios científicos o técnicos especializados, la existencia o inexistencia
de otro hecho desconocido (La prueba judicial. Universidad. Buenos Aires -
Argentina, 1994 p. 671).
Que a tenor de lo expuesto, en el caso, no se acredita el desvío en la
selección de la prueba aportada que denuncia la actora, sino que en el proceso
lógico que impone la prueba indiciaria -que parte de una premisa mayor genérica
y abstracta sobre actos que serían reveladores de una conducta discriminatoria-
se ve obstado por no poder seguirse de la prueba que hayan acaecido
determinados episodios que permitan inferir lo que se pretende comprobar.
V.- Abordando la crítica inicial de la demandada centrada en los valores que la
juez de grado adopta como base para el cálculo de las indemnizaciones por
antigüedad y preaviso, con el adicional del SAC sobre este último, se habrá de
analizar y concluir que:
A.- Que a los fines del cálculo de la base salarial que contempla el art. 245
de la LCT, el juez de grado adoptó el correspondiente al mes de enero de 2011
por $5.185, comprensivo de rubros no sujetos a aportes tales como los obtenidos
de adicionales fijados en convenios celebrados entre la asociación sindical y
la cámara empresarial, tal como lo informa el perito a fs. 259.
Que en lo que resulta de interés respecto a la integración de tales conceptos
en la base de cálculo conforme los términos del art. 245 de la Ley de Contrato
de Trabajo, cabe recordar que éste estipula: “Indemnización por antigüedad o
despido. En los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa,
habiendo o no mediado preaviso, éste deberá abonar al trabajador una
indemnización equivalente a UN (1) mes de sueldo por cada año de servicio o
fracción mayor de TRES (3) meses, tomando como base la mejor remuneración
mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo
de prestación de servicios si éste fuera menor. ..” (según ref. art. 5 de la
ley 25.887 B.O. 19.3.2004)(cfme. arts. 14 bis de la Const. Nac.; 38 inc. j de
la Const. Prov.; 103 y ss. de la L.C.T.; y 377 9 y 386 del Cód. Proc.).
Que en el antecedente “Souble” (Exte. 372.594/8) de esta Sala III que cita la
recurrente, aludiendo lo sostenido por la CSJN en cuando a la incorporación en
la base de cálculo del art. 245 de la LCT de sumas consideradas no
remunerativas, se expresó que ello exigía analizar cada caso concreto a los
fines de su exacta caracterización:
“… haciendo un somero repaso de esos antecedentes de la Corte, en el fallo
“Blockbuster” se estableció que un acuerdo firmado en el marco del convenio
colectivo 130/75 de empleados de comercio, homologado en ese contexto por el
Ministerio de Trabajo, que había fijado un aumento no remunerativo era
violatorio del Convenio N° 95 de la OIT, por lo que debía considerarse dicha
suma como parte de la contraprestación en los términos del art. 103 de la LCT.
En el caso: “Disco”, la Corte con un criterio amplio, determinó que conforme lo
dispuesto en el Convenio 95 de la OIT, toda prestación que reciba el trabajador
como consecuencia del contrato de trabajo, (en el caso vales alimentarios)
cualquiera sea su denominación es remuneración. Finalmente en “Polimat”, la
Corte vuelve a expedirse sobre las prestaciones no remunerativas establecidas
por Decreto del Poder Ejecutivo, sosteniendo su inconstitucionalidad por estar
en contradicción con lo establecido por el Convenio 95 de la OIT. Sin perjuicio
del alcance que otorga la Corte, en cuanto interpreta que en función del
Convenio 95 OIT, todo lo que contenga valor pecuniario dentro del contrato de
trabajo es remuneración, considero que dicha interpretación es demasiado
extensa, por lo que cada caso particular debe ser analizado a los fines de
decidir si la prestación de naturaleza no remunerativa -más allá de su
denominación- forma parte de la remuneración (art. 103 LCT) para integrar el
cómputo indemnizatorio.“.
Que en el caso con el recibo agregado a fs. 46/47 se acredita que para el mes
de enero de 2011, la retribución de la actora que es adoptada por la juez de
grado a los fines del cálculo, además del haber mensual, incluyó sumas
individualizadas como: R-Adic No Rem Ac Anteri, Adic No Rem Ac Anterior, R-Adic
No Rem Ac Jun 20, R –Zona Fria Paritarias, Zona Fria Paritarias20, R- Present
No Remun, Present No Remun, R-SAC Acu Jun 2010, Horas Extras al 50% y 100% No
Remun, R-Comp Acta Acu18-12-2 y Comp Acta Acu18-12-200.
Luego, del análisis de la prueba colectada no resulta referencia alguna sobre
la naturaleza de tales adicionales de evidente origen convencional para poder
establecer a qué aspectos de la relación laboral concurrían para considerarlos
“no remunerativos” y para excluirlos del concepto de contraprestación que
recepta el art. 103 de la LCT, cuando los restantes instrumentos a agregados a
fs. 2/53 ponen en evidencia que con la misma caracterización eran pagados en
forma mensual, normal y habitual, y en particular las horas extras que fueron
consideradas como rubro sujeto a aportes.
Sostuve al respecto en la causa “TORO MARIN RODRIGO C/ TWARDOWSKI MATIAS MARCOS
S/ DESPIDO POR CAUSALES GENERICAS” (EXP JNQLA1 Nº 504974/2015, Sent.
30.05.2017):
“La doctrina y jurisprudencia se encuentra dividida en el tema en cuestión. Se
ha considerado en particular que el recaudo de “mensual”, significa que no se
debe incluir en la base a considerar aquello que aun siendo remuneratorio, no
se liquida y percibe en forma mensual, excluyendo por ello el aguinaldo y otras
prestaciones que por su naturaleza no son susceptibles de ser ganadas todos los
meses. (p. 1201, t. II, Derecho del Trabajo y de la Seguridad social, Julio
Armando Grisolia). “La remuneración que se toma para el cálculo debe ser la
mejor, pero con la condición de que a la vez sea normal y habitual. No se
computan por tanto los pagos no mensuales (gratificaciones, sueldo anual
complementario) o que no son habituales pues dependen de hechos contingentes
que no se repiten regularmente (premios extraordinarios). La retribución
correspondiente a horas extraordinarias será computable en la medida en que se
las trabaje habitualmente. ...Cabe observar que cuando el despido coincide con
la finalización de un lapso no remunerado (servicio militar, período de espera
por enfermedad) una importante corriente jurisprudencial considera aceptable
como remuneración base la que el trabajador habría devengado en el momento del
cese(básico de convenio, salario mínimo, vital y móvil o salario de la
categoría en la empresa según el caso) con el objeto de impedir el otorgamiento
de una indemnización sobre la base salarial desactualizada. ..Por normal se
entienden aquellas situaciones que sirven de norma o regla, o desde otro punto
de vista, las cosas que se hallen en estado natural. Habitual, por su parte es
sinónimo de periodicidad o continuidad, según la definición de la 504974/2015
mayoría en el Plenario Piñol, Cristóbal Antonio c. Genovesi S.A.”.(p.610 y 611,
Fernandez Madrid, Practica Laboral).
1)Horas viajes y extras: Cuestionado por la demandada el monto denunciado al
accionar y adoptado el juez de grado, ponderando que el actor regularmente puso
a disposición la fuerza de trabajar al desarrollar trabajo extraordinario tanto
como en el transcurso de su traslado desde y hasta su domicilio, tanto como
improcedente hacer distinciones donde la ley no lo hace, estimo que no requiere
mayor análisis interpretativo la previsión del art. 245 de la LCT cuando
determina que se debe efectuar el cálculo indemnizatorio considerando el mejor
haber mensual, normal y habitual percibido o devengado durante el último año o
el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor.
La doctrina judicial ha dicho en tal sentido que: “Dado que la LCT ordena
promediar las remuneraciones en caso de vacaciones y licencias, pero silencia
el tema en materia de indemnización por despido, una elemental lógica indica
que en tal supuesto no deben promediarse toda vez que la directiva contraria no
ha sido emitida y nadie está obligado a hacer lo que la ley no le ordena (Art.
19 de C.N.). Debe aplicarse a estos casos la doctrina plenaria emanada en el
acuerdo Nro. 298 "Brandi, Roberto c/ Lotería Nacional" en cuanto la base de
cálculo de la indemnización de que se trata está compuesta por la mejor
remuneración percibida por el actor. (Del voto del Dr. Capón Filas, en
mayoría).”(Autos: López Teresa c/ SIEMBRA AFJP SA s/ despido. Remuneraciones
variables. Base de cálculo. Plenario 298. Magistrados: De la Fuente. Capón
Filas. Fernández Madrid. Sala: Sala VI. - Fecha: 18/12/2000 - 11 Nro. Exp.:
53754/00 Nro. Sent.: S/D 53754-LDT).- En igual forma se ha expedido esta Cámara
de Apelaciones in re “ALONSO DANIEL OMAR C/ CONSOLIDAR A.F.J.P. S.A. S/
DESPIDO”, (Expte. Nº 1247-CA-2), sala II…. “
A tenor de lo expuesto, y se habrá de rechazar el agravio donde se cuestiona la
base para calcular la indemnización del art. 245 de la LCT.
B.- Atendiendo a la crítica vinculada a que la imposibilidad de utilizar la
mejor remuneración mensual, normal y habitual inclusiva de rubros variables en
la indemnización por preaviso, integración, cabe recordar que al contestar la
demanda la parte también expresó la necesidad de aplicar el principio de
“normalidad próxima” (fs. 118vta).
Que sin embargo no se desarrolla ni explicita cuál sería la pauta, mientras que
con el informe pericial contable se acredita que para calcular y pagar a la
actora dichos rubros se limitó a utilizar el salario del mes de octubre de
2010, donde sólo consideró conceptos remunerativos (fs. 236); luego, es el
mismo perito el que respondiendo a sus explicaciones alude a señala que “no
ofrece argumentos de carácter técnico o legales que permitan inferir en forma
concreta que las conclusiones de este perito sean erróneas o falsas, máxime si
se tiene en cuenta que el monto que se cuestiona respecto a los sueldos de
Enero de 2011 surge de recibos de sueldos que se encuentran agregados en
autos.-… “.
Por expresión de agravios se debe entender un escrito o memorial que presenta
al apelante ante el juez superior, en la apelación libre, en el cual consigna
los errores que en su concepto contiene la sentencia apelada y el perjuicio que
ello le causan (Eduardo Couture, Vocabulario jurídico, Depalma, Bs.As. 1977,
pag. 277/278), y en punto a ello el art. 265 del CPCyC prescribe que: “El
escrito de expresión de agravios deberá contener la crítica concreta y razonada
de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. No bastará
remitirse a presentaciones anteriores. …”.
El escrito debe expresar con claridad y corrección, de manera ordena da y
concisa, por qué la sentencia no es justa, los motivos de la disconformidad,
cómo el juez ha merituado mal la prueba, ha omitido alguna que puede ser
decisiva, ha aplicado mal la ley, ha dejado de decidir cuestiones planteadas,
etc, de modo que el litigante debe expresar, poner de manifiesta, mostrar, lo
más objetiva, calara y sencillamente posible, los agravios, es decir, el daño o
perjuicio injusto que la sentencia le ocasiona. Va de suyo, entonces, que no
podrá reproducir ni remitirse a piezas anteriores a la sentencia, como el
alegato, más allá de que se haya demostrado o cierto demostrar la justicia de
us causa, puesto que entonces no había sentencia (Ramiro J. Podetti, Tratado de
los recursos, Ediar, Bs.As., 2009, pag. 220 yss).
A tenor de lo expuesto y particularmente a tenor de lo concluido en el punto
anterior, la crítica no satisface los recaudos procesales acerca del error en
la aplicación de una pauta que si bien invoca no precisa sus alcances, ni
evidencia cual hubiera sido el resultado a los fines de cotejarlo con el
alcanzado por la sentenciante, con lo que incumple el art. 265 del CPCyC
obstando el abordaje del recurso.
C.- Respecto del pago del SAC sobre el preaviso, de conformidad a lo
preceptuado en el art. 232 de la L.C.T., entiendo que tal concepto debe ser
incrementado simplemente porque se trata de una remuneración que se habría
devengado a favor del trabajador si el preaviso se le hubiera otorgado.
La doctrina judicial se ha mantenido invariable respecto a que: “Al calcularse
la indemnización sustitutiva del preaviso, debe tenerse en cuenta la incidencia
de la equivalencia del aguinaldo, pues de otra manera no se cumpliría con lo
dispuesto por el art 232 de la LCT. Dicha norma establece que "la parte que
omita el preaviso o lo otorgue de modo insuficiente deberá abonar a la otra una
indemnización sustitutiva equivalente a la remuneración que correspondería al
trabajador durante los plazos señalados en el art. 232". Si se hubiese otorgado
el preaviso la actora hubiese percibido la remuneración y el SAC
correspondiente a la misma. Y así lo ha interpretado la jurisprudencia, desde
antiguo.” (Autos: LEYES EUDORO c/ MOLINOS RIO DE LA PLATA SA s/ ACCIDENTE Sala:
Sala IV - Fecha: 24/02/1997 - Nro. Exp.: 77863-LDT).
En consecuencia, también se habrá de rechazar esta crítica.
D.- Respecto a la inclusión en la condena de la multa fundada en el art. 2º de
la ley 25.323, cabe atender en primer lugar que la norma dispone expresamente:
“Cuando el empleador, fehacientemente intimado por el trabajador, no le abonare
las indemnizaciones previstas en los artículos 232, 233 y 245 de la Ley
20.744(texto ordenado en 1976) y los artículos 6° y 7° de la Ley 25.013, o las
que en el futuro las reemplacen, y, consecuentemente, lo obligare a iniciar
acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para
percibirlas, éstas serán incrementadas en un 50%. Si hubieran existido causas
que justificaren la conducta del empleador, los jueces, mediante resolución
fundada, podrán reducir prudencialmente el incremento indemnizatorio dispuesto
por el presente artículo hasta la eximición de su pago”.(cfme. arts. 17 de la
Const. Nac.; 24 de la Const. Prov.; 777 del Cód. Civil; 260 y 276 de la L.C.T.;
y 165 del C.P.C.C.).
El agravio vertido desatiende que la actora formuló un expreso planteo
extrajudicial y anterior vinculado con el error incurrido en las sumas de la
liquidación final (fs. 57) que sólo mereció la calificación de “improcedente”,
sin explicación alguna, ni otra mención de lo que aquí expone como razones que
la llevaron al cálculo de los rubros (fs. 56), ni luego a lo largo del proceso
para evidenciar que en definitiva las diferencias eran por adicionales que
tenían otra naturaleza distinta a la contraprestación por tareas realizadas.
Luego, para acceder al crédito la actora debió interponer una demanda, por lo
que no se evidencian motivos para la eximirla a la deudora de la sanción ni de
morigerarla.
VI.- Abordando en conjunto ambos cuestionamientos dirigidos a la imposición en
costas establecidas por la juez de grado en un 80% a cargo de la demandada y
20% a cargo de la actora, considero que se debe atender fundamentalmente a la
conducta de la primera que recién al contestar la acción explicitó las razones
que la llevaron al despido, el que si bien lo dispuso en el contexto de
atribuciones reservadas a su poder de organización empresarial, así pudo
haberlo informado en su misiva al responder al requerimiento extrajudicial.
Lo expuesto explica que la actora pudo haberse considerado con derecho a
cuestionar la motivación de la ruptura laboral, suficiente para justificar que
se la exima en forma total del pago de las costas generadas a la empleadora en
la instancia de grado, tal como lo autoriza el art. 17 y la 2da. parte del art.
68 del CPCyC, procediendo imponerlas en el orden causado.
Que para dar respuesta al agravio de la demandada deberá estarse al precitado
análisis por el que se relativiza la calidad de vencida de la parte demandante
en punto al rechazo a la indemnización por conducta discriminatoria.
VII.- Que habiendo eximido a la actora del pago de las costas generadas a la
parte demandada, deriva en abstracto el cuestionamiento de la última
cuestionando que los honorarios de los letrados de la última se fijaran de
acuerdo al monto por el que fue rechazado la indemnización Ley 23592 y sus
intereses.
VIII.- Finalmente, cuestionados por altos los honorarios de los letrados y
perito interviniente, al realizarse el cotejo con las pautas y reglas
establecidas en los arts. 6, 7, 8, 9, 10, 11 y 20 del a ley 1594, se comprueban
que resultan ajustados.
IX.- Por las razones expuestas, y en atención a los términos en que se planteó
el recurso, a excepción de las costas devengadas en la instancia de grado que
propiciaré se impongan en el orden causado, en lo restante se rechazarán las
apelaciones de las partes, confirmando el fallo recurrido en todo cuanto fue
materia de agravios.
X.- Atento al forma en cómo se decide, es decir el vencimiento mutuo de las
partes en la Alzada, las costas aquí devengadas se imponen en el orden causado
(arts. 17 Ley 921 y 71 CPCyC), procediendo regular la retribución de los
letrados que intervinieron en el 30% de lo regulado para la instancia de grado
por la misma representación e intervención profesional, con más intereses.
ASI VOTO.
La Dra. CLERICI dijo:
Por compartir los argumentos del voto que antecede, adhiero al mismo.
Por ello, esta SALA III
RESUELVE:
1.- Modificar parcialmente la sentencia de grado -305/313-, y en consecuencia,
disponer que las costas devengadas en la instancia de grado se impongan en el
orden causado, confirmándose en lo demás y que fue materia de agravios.
2.- Imponer las costas de Alzada por su orden.
3.- Regular los honorarios de los letrados intervinientes, en el 30% de lo que
se establezca en la instancia de grado a los que actuaron en igual carácter
(art. 15 LA).
4.- Regístrese, notifíquese y vuelva a origen.
Dra. Patricia Clerici - Dr. Marcelo Juan Medori
Dra. Micaela Rosales - SECRETARIA