NEUQUEN, 5 de junio del año 2018.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “TROPAN MARTIRIANO C/ ASEGURADORA DE
RIESGOS DEL TRABAJO HORIZONTE ART S.A. S/ ENFERMEDAD PROFESIONAL CON ART”,
(JNQLA2 EXP Nº 505363/2015), venidos a esta Sala II integrada por los Dres.
Patricia CLERICI y Jorge PASCUARELLI en legal subrogancia (conf. Ac. 14/2017),
con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Micaela ROSALES y, de acuerdo
al orden de votación sorteado, la Dra. Patricia CLERICI dijo:
I.- La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de
fs. 249/252, que hace lugar a la demanda, con costas al vencido.
a) La recurrente se agravia por entender que la sentencia de grado se aparta
arbitrariamente de la prueba documental y de la pericia médica.
Dice que del legajo personal del actor, y también del informe pericial, surge
que el ingreso del trabajador fue en el año 1992, en servicios públicos, como
ayudante; y que en el año 1996 fue cambiado de puesto de trabajo, sin estar
expuesto a ruidos ni directa ni indirectamente.
Sigue diciendo que de ello se sigue que el actor solamente estuvo trabajando
como auxiliar entre 1992 a 1996, siendo ocasional el uso del martillo
neumático, además de constar en su legajo que no era él quién manipulaba
habitualmente esa herramienta.
Señala la recurrente que, no obstante ello, el actor denuncia el siniestro por
pérdida de audición recién en el año 2014, es decir, 18 años después de ser
trasladado de área y de prestar otras tareas, por lo que es fácil advertir que
la patología del trabajador no es de origen laboral.
Insiste en que el lapso de cuatro años, en que se desempeñó como ayudante,
resulta totalmente insuficiente para la producción de la lesión que invoca.
Destaca que no se niega que el actor tenga incapacidad, sino que lo que se
niega es que ella sea de origen laboral.
Afirma que la pericia médica informa que el actor es hipertenso crónico, y que
los valores hallados disminuyen el caudal sanguíneo del torrente circulatorio
en forma constante, alcanzando el déficit de microcirculación, afectando el
oído del demandante.
Agrega que también surge del informe pericial que el actor ingería salicilatos –
medicamentos ototóxicos- por años y tal ingesta prolongada causa lesiones sobre
las estructuras coclear y vestibular del oído, responsables de la audición y el
equilibrio.
Concluye en que la patología del actor es de origen inculpable.
Destaca que la perito no respondió debidamente las impugnaciones de su parte.
Sostiene que en la causa no hubo prueba testimonial ni pericia ambiental que de
cuenta cierta de la exposición al ruido.
Manifiesta que para que se reconozca al ruido contaminante como productor de
enfermedad profesional debe cumplirse una serie de características, que la
diferencian de las enfermedades comunes.
Reitera que en autos no puede vincularse la actividad laboral desarrollada
durante los años 1992 a 1996 como productora de la patología auditiva que
afecta al accionante.
Subsidiariamente se agravia por el cómputo de la incapacidad a reparar por su
parte, ya que la jueza de grado divide dicha incapacidad en dos, cuando, en
realidad la perito señala que el mayor porcentaje de incapacidad es
consecuencia de la hipertensión arterial, uso de salicilatos en forma
prolongada y artrosis cervical.
Hace reserva del caso federal.
b) La parte actora contesta el traslado de la expresión de agravios a fs.
263/266 vta.
Destaca que la demandada en ningún momento ha negado que el actor estuviera
expuesto a ruidos, ni siquiera en la contestación de la demanda, por lo que se
trata de un hecho no controvertido.
Dice que el actor ingresó a trabajar en la Municipalidad de Neuquén en óptimas
condiciones de salud, en el año 1992, y desde el comienzo se le reconoció su
labor como tareas riesgosas y peligrosas, motivo por el cual se le abonaba un
adicional mensual; situación que se mantiene hasta la actualidad.
Sigue diciendo que el actor siempre estuvo expuesto a ruidos, y en la
actualidad está en un ambiente ruidoso. Relata que desde el año 1992 al año
1996, el actor trabajó como ayudante y, en ocasiones, manejando el martillo
neumático; que luego se lo reubica en el área de bacheo, y que en esta área se
trabaja con máquinas pesadas que funden el material para luego colocarlo en la
cinta asfáltica, y también se labora en equipo con personas que perforan
justamente el asfalto, es decir continuó expuesto al ruido.
Agrega que en el año 1999, el demandante contaba con certificado médico, con el
diagnóstico de hipoacusia.
Destaca la inexistencia de examen preocupacional, por lo que, de acuerdo con el
art. 6 de la LRT, basta que la enfermedad se encuentre presente en la cadena
causal para que sea considerada la dolencia como laboral, aun cuando el trabajo
no haya sido su causa exclusiva.
Subsidiariamente y para el supuesto que esta Cámara de Apelaciones hiciera
lugar al planteo de la apelante, solicita se exima en costas al actor, toda vez
que la dolencia que padece se encuentra prevista como enfermedad profesional.
Cita doctrina y jurisprudencia.
Hace reserva del caso federal.
II.- El actor de autos presenta una incapacidad del 35%, conforme pericia
médica judicial, respecto de la cual la a quo ha determinado que el trabajo
desempeñado por el demandante ha influido en la aparición y desarrollo de la
dolencia incapacitante solamente en un 50%, siendo el 50% restante producto de
factores extra laborales.
La dolencia que incapacita al trabajado es una hipoacusia neurosensorial
bilateral (fs. 230 vta.).
Sobre estos extremos –patología y porcentaje de incapacidad- las partes son
contestes.
La controversia se plantea en torno del origen de la enfermedad.
De acuerdo con el informe de la perito médica de autos: “En relación a
enfermedad profesional de causa auditiva este perito aclara que, en el caso de
autos, no es compatible estrictamente con causa laboral. Se trata de hipoacusia
neurosensorial bilateral causada por hipertensión arterial de carácter moderado
a la que se adiciona artrosis cervical y ototoxicidad causada por el uso de
salicilatos…No constan en el expediente constancias de tratamientos por
especialista en otorrinolaringología, sí de concurrencia esporádica… No existe
nexo causal taxativo con la tarea efectuada por el actor. En el caso de autos
el actor ha estado expuesto a ruidos en forma indirecta como ayudante del uso
del martillo neumático asociado a hipertensión arterial, artrosis cervical y el
uso de salicilatos durante tiempo prolongado. Por el tipo y características de
la curva audiométrica presenta hipoacusia neurosensorial bilateral, la cual no
es compatible estrictamente con exposición a ruidos” (fs. 230 vta./231). Y
aclara la experta en sus conclusiones que la dolencia incapacitante es
consecuencia, en su mayor porcentaje, de la hipertensión arterial, uso de
salicilatos en forma prolongada y artrosis cervical.
Al contestar el pedido de explicaciones de la parte demandada, la perito señala
que “La hipoacusia inducida por ruido presenta en los estudios audiométricos un
tipo de curva característica con la presencia de lo que se denomina escotoma de
Carhart con pérdida auditiva expresada en decibeles en la frecuencia 4000 y con
el tiempo esa pérdida se extiende a todas las frecuencias; en los que la vía
ósea expresada en círculos y cruces en el audiograma, acompaña la vía aérea
expresada en signos con ángulos internos hacia derecha e izquierda siendo la
pérdida auditiva expresada en decibeles entre 40 y 70 db. para un normal entre
de entre 0-20. Es importante destacar que el actor estuvo expuestos a ruidos
indirectos durante un período de 4 años y que su hipoacusia se encuentra
agravada por los factores descriptos por este perito…” (fs. 240).
Claudio E. Andino afirma que para distinguir una enfermedad profesional, de
acuerdo con el Laudo MTSS n° 156/1996 (publicado en el Boletín Oficial del
6/3/1996), se identifican los siguientes factores: a) variabilidad biológica:
en relación a un mismo riesgo o condición patógena laboral, no todos enferman y
los que enferman no lo hacen todos al mismo tiempo y con la misma intensidad;
b) multicausalidad: una misma enfermedad puede tener distintas causas o
factores laborales y extralaborales que actúan al mismo tiempo y que
contribuyen a su desencadenamiento; c) inespecificidad clínica: la mayoría de
las enfermedades profesionales no tienen un cuadro clínico específico que
permita relacionar la sintomatología con un trabajo determinado; d) condiciones
de exposición: un mismo agente (riesgoso) puede presentar efectos nocivos
diferentes según las condiciones de exposición y vía de ingreso al organismo.
Agrega el autor citado que, de acuerdo con el mismo documento para atribuir
carácter profesional a una enfermedad se debe tomar en cuenta: a) el agente:
debe existir un agente en el ambiente de trabajo que, por sus propiedades,
pueda producir un daño a la salud: b) exposición: debe estar demostrado el
contacto entre el trabajador afectado y el agente o condiciones de trabajo
nocivas; c) enfermedad: debe haber una enfermedad claramente definida; d)
relación de causalidad: debe de haber pruebas que permitan establecer una
relación de causa-efecto entre la patología definida y la presencia del trabajo
(cfr. aut. cit., “Abordaje crítico de dos íconos jurídicos: enfermedades
profesionales y baremos”, LL AR/DOC/1467/2008).
Mario E. Ackerman explica que según la técnica que se adopte para la
identificación de las enfermedades profesionales, el resultado puede ser en
extremo variado en la amplitud de la cobertura, de suerte que será mayor si
sólo se aporta una definición –y la extensión quedará a su vez condicionada a
los términos de la definición- y menor si se opta por una enumeración taxativa.
Sigue diciendo el Dr. Ackerman que “En un punto intermedio aparecen los
sistemas mixtos que combinan definición con listado, con la consecuente
posibilidad de que un órgano independiente admita la cobertura de casos
concretos en cuanto la contingencia se corresponda con el concepto adoptado.
“Si bien el art. 8° del Convenio 121 de la OIT admite las tres posibilidades,
la última aparece como la técnica que mejor se adapta a la realidad de la vida
de las relaciones de trabajo, especialmente cuando, como ocurre en el modelo
francés, las enfermedades incluidas en el listado se presumen provocadas por el
trabajo.
“El texto originario de la ley 24.557 era en extremo rígido al seguir la
técnica del listado cerrado y de triple columna.
“Esta rigidez, sin embargo, intentó ser atenuada –y de hecho lo fue, a pesar de
las limitaciones de la reforma- con la modificación introducida por el decreto
1278/2000, que dejó abierta así la posibilidad de dos tipos de enfermedades
profesionales que pueden ser diferenciadas según se encuentren o no listadas…
Más allá de la importante modificación que supuso la incorporación del
procedimiento especial para la cobertura de enfermedades no listadas… en orden
a las enfermedades incluidas en el listado especial con el decreto 1278/2000 se
produjeron cuatro significativas correcciones: …2) se incorporó un cuarto
factor a considerar en el listado, que es el de la exposición …3) se eliminó la
fórmula #en capacidad de determinar por si la enfermedad# que el texto
originario consignaba al final del primer párrafo. Supresión ésta que podría
ser interpretada como de cancelación de la exigencia de la causalidad exclusiva
y la consecuente cobertura de las enfermedades incluidas en el listado en las
que el ámbito laboral haya operado tan sólo como un factor concausal…” (cfr.
aut. cit., “Ley de Riesgos del Trabajo comentada y concordada”, Ed.
Rubinzal-Culzoni, 2017, pág. 297/300).
Por su parte Juan J. Formaro afirma que “la ley denota una intención de reparar
las enfermedades causadas exclusivamente por el trabajo y que lentamente
socavan la salud del dependiente. Sin embargo, desde el origen mismo de esta
clase de leyes y hasta el presente se ha puesto en evidencia que, de limitar la
protección, se quitaría reparación frente a enfermedades relacionadas de modo
concausal, concurrente u ocasional con la labor, y que no dejan de ser
enfermedades del trabajo. Se plantea entonces una diferencia teórica entre
enfermedad profesional y enfermedad del trabajo, que en la práctica tiende a
diluirse” (cfr. aut. cit., “Riesgos del Trabajo”, Ed. Hammurabi, 2013, pág.
101).
Como vemos, la exigencia de la exclusiva causalidad del trabajo en la
producción de la dolencia incapacitante se encuentra en crisis, pudiendo
aceptarse que una enfermedad es profesional en el caso concreto, aunque el
ámbito laboral haya actuado solamente como factor concausal.
En autos, el informe pericial señala que la exposición indirecta a ruidos
durante el término de cuatro años ha incidido, de alguna manera, en la
aparición y/o desarrollo y/o agravamiento de la hipoacusia que presenta el
actor.
No precisa la perito si la hipoacusia aparece como consecuencia de la
exposición a los ruidos y se agrava por la hipertensión arterial y el consumo
de medicamentos ototóxicos por un tiempo prolongado, o es a la inversa. Pero de
uno u otro modo, la exposición indirecta a ruidos en el ámbito de trabajo es
catalogada como uno de los factores que dan como resultado el estado de salud
actual del accionante.
Se encuentran también presentes aquellos factores que el laudo del Ministerio
de Trabajo determina para catalogar una dolencia como profesional. En efecto,
hay un agente nocivo, que es el ruido; hay una exposición del trabajador a ese
agente nocivo, por lo menos durante cuatro años; hay una enfermedad concreta
(hipoacusia bilateral), y hay una relación de causalidad entre el factor nocivo
y la aparición o agravamiento de la enfermedad.
Es por ello que entiendo acertado lo resuelto por la jueza de grado en cuanto a
otorgar relevancia al ambiente laboral en el desarrollo de la enfermedad,
asignándole una incidencia en el 50% de la incapacidad consecuente, ante la
falta de precisión, en este aspecto, del informe pericial.
En la causa “Calfuqueo c/ Mapfre ART S.A.” (expte. n° 394.418/2009, sentencia
de fecha 20/5/2014) sostuve que “Existen también ejemplos en la jurisprudencia
nacional y de otras provincias sobre la procedencia de indemnizar los daños
causados por enfermedades vinculadas con el trabajo, con especial referencia a
las condiciones de trabajo. La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (Sala
II, “Roffe c/ O.S.P.E.C.”, 31/8/2012, LL on line AR/JUR/47230/2012) determinó
que la empleadora era responsable por la minusvalía que padece la trabajadora,
ya que aún cuando las tareas llevadas a cabo no generaron la afección que
padece, las deficientes condiciones ambientales influyeron en su evolución,
agravándola. Dijo en esa oportunidad la Cámara (voto del Dr. Miguel Ángel
Maza): “Por tratarse de una enfermedad lo relevante es la acreditación del
efectivo desempeño de las tareas que pudieron incidir en la afección, en el
caso tareas en condiciones antihigiénicas o riesgosas para su salud
considerando en particular las condiciones subjetivas de cada trabajador dado
que, según sostiene la actora, el estado actual de la patología que presenta es
el resultado del deficitario ambiente laboral y demás condiciones laborales, y
no sólo de una enfermedad inculpable prexistente”.
Además, del legajo de salud del trabajador, obrante a fs. 163/190, surge que
cuando se realiza el primer examen periódico, con fecha 26 de septiembre de
1996, el médico interviniente precisa que el actor se encuentra apto para
tareas que no demanden esfuerzos ni exposición a ruidos, señalando que del
resultado de la audiometría surge trauma acústico, y en la evaluación médica de
fecha 24 de mayo de 2004 se indica la presencia de hipoacusia derecha.
Teniendo en cuenta estas actuaciones y la inexistencia de examen de ingreso,
debe presumirse que el accionante ingresó a trabajar en perfectas condiciones
de salud, habiendo contraído la enfermedad durante la vigencia de la relación
de empleo público, y concretamente durante los primeros años del vínculo
laboral toda vez que, como lo dije, para el año 1996 ya se había detectado la
disminución de la capacidad auditiva. Y es precisamente en esos primeros años
de trabajo donde se produjo la exposición indirecta a ruidos que indica la
perito médica, y que las partes reconocen.
En cuanto al porcentaje de significación respecto del valor total de la
incapacidad, entiendo que ante la falta de precisión del informe pericial,
conforme ya lo he señalado, resulta correcto asignarle un 50% de causalidad, en
tanto no se cuenta con elementos objetivos para establecer una contribución
menor o mayor a la mitad.
Conforme lo dicho es que ha de rechazarse el recurso de apelación de la parte
demandada.
III.- Por tanto, propongo al Acuerdo, rechazar el recurso de apelación de
autos, y confirmar el resolutorio de grado.
Las costas por la actuación en la presente instancia son a cargo de la apelante
perdidosa (art. 68, CPCyC).
Regulo los honorarios profesionales de las letradas actuantes ante la Alzada,
Dras. ... y ... en el 30% de la suma que se determine para cada una de ellas,
por igual concepto y por su labor en la primera instancia (art. 15, ley 1.594).
El Dr. Jorge PASCUARELLI dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al
mismo.
Por ello, esta Sala II
RESUELVE:
I.- Confirmar la sentencia de fs. 249/252, en todo lo que ha sido materia de
recurso y agravios.
II.- Imponer las costas de Alzada a la apelante perdidosa (art. 68, CPCyC).
III.- Regular los honorarios profesionales de las letradas actuantes ante la
Alzada, Dras. ... y ... en el 30% de la suma que se determine para cada una de
ellas, por igual concepto y por su labor en la primera instancia (art. 15, ley
1.594).
IV.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y, en su oportunidad, vuelvan los
autos a origen.
Dra. Patricia M. Clerici - Dr. Jorge Pascuarelli
Dra. Micaela S. Rosales - Secretaria