NEUQUEN, 25 de septiembre de 2018.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “ORTIZ GOMEZ JOSE CELINDO C/ VALLEJOS JOSE
REGINO S/ RESOLUCIÓN DE CONTRATO”, (JNQCI6 EXP. Nº 447308/2011), venidos en
apelación a esta Sala III integrada por los Dres. Fernando Marcelo GHISINI y
Marcelo Juan MEDORI, con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Audelina
TORREZ y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Ghisini dijo:
I.- Vienen estos autos a estudio del Cuerpo, en virtud del recurso de apelación
interpuesto por el Sr. José Regino Vallejos a fs. 832, contra la sentencia de
fs. 814/821, a tenor de los agravios vertidos a fs. 905/912 vta.
II.- En sus agravios expone que si bien la sentencia dispone como obligación
del actor la de otorgar la escritura traslativa del dominio a favor del
demandado, de manera concomitante le impone a este último la obligación de
pagar el saldo del precio, con más sus respectivos intereses a tasa activa del
Banco de la Provincia del Neuquén SA, desde la fecha de intimación
(09/05/2009), hasta su efectivo pago.
Manifiesta, que si bien esta de acuerdo en que se resuelva de ese modo,
entiende que no corresponde que el crédito a favor de la parte actora (saldo
del precio de la compra venta) lleve intereses.
Ello en función de que, si una obligación depende de otra (escritura/pago del
precio), es decir, se deben cumplir concomitantemente, al depender el pago de
la voluntad del actor (ya que este tiene que otorgar la escritura traslativa de
dominio), no resulta lógico que ante esa obligación, que depende propiamente de
su única voluntad, deba su parte soportar el pago de intereses.
Aduce, que si las obligaciones resultan concomitantes, es decir reciprocas e
interdependientes, la exigibilidad también es reciproca, de manera que recién
estará el deudor en mora cuando el actor lleve adelante el acto escriturario, o
bien ofrezca llevarlo adelante, debiendo para ello estar reunidos todos los
requisitos que resultan pertinentes, como planos de PH, etc.
En segundo lugar, se agravia por el rechazo del rubro daño emergente.
Entiende que las facturas y constancias acompañadas por su parte en oportunidad
de que planteara la reconvención, no han sido expresa y puntualmente
desconocidas por la actora en su escrito de fs. 241, pues allí se ha efectuado
una manifestación genérica, sin una debida precisión en los términos del art.
356, inc. 1, que indica que deben negarse “cada uno” de los documentos, así
como también que la negativa meramente general podrá estimarse como reconocidos.
Destaca, que todas las fechas de las facturas o constancias son de fecha
posterior al contrato.
Menciona, que a fs. 70 obra un informe de trabajos de construcción de la
empresa constructora Watertec, en donde se indica el nombre del demandado,
domicilio en la calle Collón Cura N° 262, que resulta corroborado con la
contestación de prueba informativa obrante a fs. 415.
Efectúa una referencia genérica de las constancias obrantes en autos, y
manifiesta que si bien el a quo le otorgo pleno valor probatorio al dictamen de
fs. 354, obvió considerar que en el punto 5, el perito expuso: “Los materiales
cuyos recibos obran en autos, son compatibles con los existentes y/o utilizados
en el inmueble”.
Considera que existe prueba suficiente respecto a que la construcción no se
llevó adelante sino parcialmente, faltando la mano de obra y todos los
materiales que fueron denunciados en la reconvención.
Indica, que todo ello ha sido corroborado con el informe técnico de parte, con
la pericial oficial y con los comprobantes de gastos adjuntados.
Interpreta, que el daño emergente debe prosperar, total o parcialmente, pero
sin dudas existió no sólo una deficiente construcción, sino que literalmente la
posesión se tomo sin que se haya cumplido con la obra, faltando los materiales
y mano de obra descripta, por la suma de $38.854,43, con más sus accesorios.
Aduce, que en igual medida debe hacerse lugar a lo presupuestado para
reparaciones inminentes, que fueron determinadas claramente en la memoria
técnica descriptiva acompañada con la demanda y corroborada por la pericia
producida en autos, por la suma de $103.990, con más sus accesorios.
Respecto del daño moral, dice que no logra entender el razonamiento que hace el
a quo, cuando, al tratar el tema afirma: “el Sr. Vallejos no aportó prueba
alguna que evidencie que la perturbación de su ánimo, excedan los riesgos o
improvistos esperables aunque no deseados al momento de contratar”. Dice que
este es el único párrafo que dedica el juez para fundar la sentencia en lo que
respecta al rechazo de este rubro.
Afirma que la pericia de fs. 382, que acompaña una enorme cantidad de
fotografías, muestra el estado deplorable de la construcción y en ella se
expresa: “hay riesgo de colapso ante esfuerzos extraordinarios”, como
temblores, asentamiento del terreno, por aparente faltante o defectuosa
estructura sismorresistente.
Considera, que no puede afirmar la sentencia, como lo hizo, que esto no exceda
el riesgo imprevisto esperable cuando la propiedad tiene riesgo de derrumbe
ante cualquier movimiento, aun normal, como es el asentamiento del terreno,
especialmente en estas zonas de superficies arenosas, todo lo que es de público
y notorio conocimiento.
Expone, que el actor reconvenido no sólo no ha cumplido con el contrato,
viéndose obligado a tomar la casa en la condiciones que estaba, erogando todo
lo que resultó necesario para lograr la habitabilidad de la vivienda, sino que
además sabe que el inmueble tiene riesgo de derrumbe no tan sólo frente a
situaciones extremas, sino por el propio asentamiento del terreno.
Dice, que nadie puede esperar que la construcción de una vivienda familiar
termine con defectos muy graves que no sólo la hacen inhabitable para muchos-
conforme se aprecia en las fotográficas acompañadas- sino que verdaderamente
pone a todo el grupo familiar en un estado de riesgo permanente por derrumbe.
Indica, que su parte no promovió la resolución contractual, ya que el actor es
una persona absolutamente insolvente y de hecho ha tramitado el beneficio de
litigar sin gastos, por lo que resolver el contrato hubiera impedido de hacerse
de la propiedad, y exigir el cumplimiento, hubiera agravado aún más el
problema, ante nuevas deficiencias constructivas.
Alega que no se trató de un riesgo o imprevisto esperable, sino de algo
absolutamente inesperable, ajeno por completo al arte de la construcción (punto
2 del informe pericial de fs. 383).
Sostiene, que no hay dudas de que todo esto no sólo provocó enormes problemas
de tipo emocional y espiritual a todo el seno familiar, sino también, y
especialmente al demandado reconviniente, por lo que considera que debe
revocarse el decisorio en cuanto rechaza el daño moral reclamado.
En cuanto al lucro cesante, dice que este rubro resulta procedente en función
de que la entrega de la vivienda estaba prevista para fines del año 2007 y la
misma se efectivizó recién en el mes de febrero de 2009.
Critica que en la sentencia se haya afirmado que le sorprende la oportunidad en
que se hizo el reclamo, pues no existe norma que indique momento oportuno
siempre que la acción no haya prescripto.
Se encuentra disconforme con el hecho de que la jueza haya afirmado: “la
indisponibilidad no se ha probado, ni puede presumirse, que le haya ocasionado
el perjuicio que alega”, toda vez que la indisponibilidad ha sido sobradamente
acreditada y fue la propia sentencia la que dio crédito a ello cuando sostiene
que el contrato no ha sido puesto en discusión. Por otra parte, la propia
actora denuncia la fecha de toma de posesión por parte de su mandante
(02/02/2009), por lo que la indisponibilidad existió entre fines de 2007 y
febrero de 2009, fecha de toma de posesión.
Critica, que la sentencia haya considerado que el daño por la indisponibilidad
de la vivienda no se encuentre acreditado, cuando la indisponibilidad es la
prueba misma del daño, que se produce cuando el sujeto es privado de lo que es
suyo, principalmente, como en el caso, cuando de lo que se trata es de una
vivienda destinada al uso familiar.
Cuestiona el rechazo de la compensación propuesta por su parte, al decir la
jueza que: “la compensación facultativa propuesta por Vallejos al reconvenir,
resulta inadmisible, al no configurarse el supuesto de dos obligaciones
exigibles a la fecha en que se propuso, ni tampoco haber tomado el
reconviniente el total de su deuda, considerando los intereses contractuales
devengados a la fecha en que la compensación fue opuesta”. Ello en función de
que la compensación propuesta por Vallejos depende del reconocimiento de su
crédito. De manera que si la Cámara reconoce el crédito que se reclama, no
resulta sino de absoluta lógica que si éste le debiera algo al actor, y el
actor a Vallejos, se compensen hasta el límite del importe menor, en los
términos del art. 818 del Código Civil.
Manifiesta, que contrariamente a lo expresado en la sentencia, los dos créditos
eran exigibles, aunque la cuantía dependía de las resultas de este proceso, y
no existe obstáculo alguno a que el instituto se aplique de forma tal que,
eventualmente, mejor lo considere el juez interviniente.
De manera subsidiaria al agravio anterior, apunta que no se ajusta a derecho la
contraprestación que se impone a Vallejos: pagar el saldo del precio, sin
contemplar que el mismo comprendía todos los materiales y mano de obra para
entregar el bien construido en óptimas condiciones. De manera que, resulta
absolutamente injusto que su mandante tenga que afrontar la compra de
materiales por valores acreditados en autos, obtener la posesión de la
propiedad por vías que no resultaron del cumplimiento concreto del contrato,
con una demora de más de dos años, de una propiedad con gravísimas deficiencias
constructivas, con riesgo de derrumbe, con necesidad de nuevas y permanentes
reparaciones, para luego pagarle al constructor – actor el valor del importe
del contrato, como si la vivienda se hubiera entregado en los tiempos
contractuales, con todos los materiales colocados, en perfectas condiciones de
uso y habitabilidad, de acuerdo con el arte de la construcción.
En cuanto a las costas, se agravia porque han sido impuestas en el orden
causado.
Dice que ha sido el propio actor el que con su incumplimiento motivo la
retensión del pago de su mandante, además de la necesidad de adquirir
materiales para la construcción que constituían parte del precio, por lo que
las costas deben ser impuestas en su totalidad a la actora o en su caso en una
mayor proporción, pero no por su orden.
Indica que conforme ocurrieron los hechos su mandante no fue el causante del
litigio, sino el propio actor que no cumplió el contrato y que no podrá
cumplirlo, fundamentalmente porque el bien se halla inscripto a nombre de otra
persona.
Por último, le causa agravios la providencia de fecha 03/07/2017, que íntima y
ordena el pago al demandado en autos, de una parte proporcional de la tasa de
justicia.
A fs. 914/928, la actora contesta los agravios, solicitando su rechazo con
costas.
III.- Ingresando al estudio de la cuestión planteada, en primer lugar a los
fines de considerar el tratamiento de los agravios expuestos debo tener en
cuenta que en autos no se controvierte la existencia del contrato de
compraventa celebrado entre las partes; tampoco que ambas han incurrido en
incumplimiento contractual; el actor en la entrega de la escritura traslativa
del dominio y el demandado en el pago del precio total pactado en el contrato
de compraventa obrante a fs. 4/5.
Así, la sentencia de grado frente a los incumplimientos en que han incurrido
ambos contratantes ha rechazado la pretensión del actor de resolver el contrato
y por otro lado ha impuesto a ambas partes el cumplimiento de dos obligaciones
principales de manera concomitante; al vendedor el otorgamiento dentro del
plazo de 90 días hábiles, de la escritura traslativa de dominio de la unidad
funcional objeto del contrato a favor del comprador, Sr. Vallejos, y a éste
último, contra entrega de la escritura, a pagarle al vendedor el precio
adeudado con más los intereses desde la fecha en que fue compelido a ello
(carta documento de fecha 9/05/2009) aplicando la tasa de interés activa que
cobra el Banco de la Provincia del Neuquén.
Ahora bien, el primer agravio se circunscribe a que la jueza de grado ordenó
que la suma que se adeuda por la compra de la vivienda lleve intereses desde la
fecha en que el comprador, Sr. Vallejos, ha sido intimado por la parte
vendedora a abonar dicho importe. Interpreta el apelante que al tratarse de
obligaciones “concomitantes” la suma adeudada por su parte en concepto de pago
de precio de la unidad adquirida, no debe llevar intereses, toda vez que su
aplicación depende del cumplimiento de la obligación a cargo del actor, esto
es, el otorgamiento de la escritura a su favor.
Parto de la base que independientemente que la jueza haya supeditado el pago
del precio de la venta al otorgamiento de la escritura traslativa de dominio en
el plazo que estipula en la sentencia (90 días hábiles), ello dentro del
contexto como ocurren los hechos, no implica que las sumas adeudadas no lleven
intereses.
Precisamente se trata de sumas adeudadas en un contrato de compraventa que
tiene curso de ejecución y mediante el cual el vendedor hizo entrega al
comprador de la propiedad objeto de la venta, abonando éste último sólo una
parte del precio pactado, privando al vendedor de usar el dinero que le es
debido con motivo de dicha venta.-
En el sentido expuesto, la jurisprudencia ha dicho:
“Respecto de los intereses, el ad quem, condenó a pagar intereses moratorios,
con acierto o error pero sin arbitrariedad, ya que es el comprador quien se
encontraba en mora; cualquiera sea la calificación, lo cierto es que durante
años, desde que venció la prórroga hasta que se concrete la escrituración, el
vendedor ha sido privado del uso del dinero; el comprador, en cambio, ha tenido
la posesión del inmueble y ha mantenido el precio hasta su depósito judicial,
dinero que tampoco se puso a disposición lisa y llana de la vendedora. En
consecuencia, la condena al pago de los intereses se sustenta en el art. 508
C.C….” (Autos: Gilistro, Salvador R. En J° 143.412 Gilistro Salvador Román C/
C/ Bbva. Bco. Francés S.a. S/P/ Escrit. S/ Inc. Cas. -Fallo N°: 06199179 -
Ubicación: S365-244 - - Expediente N°: 85129 - - Tipo de fallo: Sentencia -
Mag.: KEMELMAJER-ROMANO-PÉREZ HUALDE - Suprema Corte de Justicia - Sala: 1 - -
Circ.: 1 - Fecha: 22/05/2006).
Conforme cláusula 5 del contrato de compraventa obrante a fs. 596/597, los
contratantes pactaron expresamente que: “La escritura traslativa de dominio se
formalizará una vez cancelado el precio total pactado con más los importes que
resulten de lo establecido en la cláusula segunda; los sellados y honorarios de
Escribana por la escritura traslativa de dominio…De requerir los compradores la
escritura traslativa de dominio antes de la cancelación de los importes que
adeudare constituirán por el importe adeudado, garantía hipotecaria a favor de
los vendedores sobre el bien objeto de los presentes…”.
Conforme lo pactado en la cláusula transcripta, para exigir el otorgamiento de
la escritura traslativa del dominio, era necesario cancelar la totalidad del
precio de venta determinado en el contrato de compraventa o en su caso, de
requerir el comprador la escritura traslativa de dominio con antelación a dicha
oportunidad (cancelación del precio), constituir por el importe adeudado
garantía hipotecaria sobre dicha propiedad.
Observo, que con anterioridad a la intimación cursada fehacientemente por el
actor reclamando el pago adeudado (carta documento de fs. 580), éste no tenía
obligación de otorgar la escritura traslativa de dominio, a menos que los
compradores la hubieran requerido con antelación a la cancelación total del
precio de venta, en cuyo caso las partes constituirían sobre el inmueble y por
el importe que restaba abonar una hipoteca a favor de los vendedores.
De allí que, al haberse hecho entrega de la propiedad, el Sr. Vallejos no tenía
derecho a suspender por su propia voluntad el pago de las sumas que restaba
abonar como consecuencia de la operación de compraventa celebrada con el actor,
pues en todo caso, frente a los desperfectos constructivos de la vivienda,
contaba con la posibilidad de accionar judicialmente a fin de resolver el
contrato o en su caso exigir el cumplimiento de las reparaciones o en su
defecto iniciar la acción de daños y perjuicios.
Consecuentemente, al haber sido el comprador constituido en mora por el
vendedor y a pesar de ello no haber abonado el precio de venta, consignado su
importe o accionado judicialmente a fin de solicitar la retención de los
importes adeudados por la compraventa concertada, los intereses son debidos en
la forma dispuesta en la instancia de grado, por lo que propiciare su
confirmación.
En lo que respecta al daño emergente que reclama el apelante, y que la jueza de
grado entiende que la prueba producida resulta insuficiente para ello.-
Así, la a-quo expuso que las facturas o constancias de gastos acompañadas en la
reconvención no fueron corroboradas por sus emisores y que la prueba pericial
técnica no permite relacionar los vicios constructivos descriptos por el perito
con los gastos que reportan las facturas.
Sin perjuicio de la valoración que en primera instancia se efectúa sobre la
prueba, considero que la pericia obrante a fs. 382/384, es contundente al
describir los defectos que ostenta la vivienda.
Así, de la pericia practicada por el Ingeniero Civil Luis Augusto López, se
desprende:
“El estado actual de la construcción, en relación a la obligación asumida por
la actora es decididamente malo y demuestra incumplimiento en lo acordado en el
contrato adjunto y su anexo. Los desperfectos que advierto visiblemente son
(s.e.u.o.): - capa aisladora (en todos los muros) inexistente o muy mal
ejecutadas; - Montero de asiento muy mal ejecutados (se desgranan al tacto); –
Monteros de enulicidos mal ejecutados (se desgranan al tacto); - Veredas
perimetrales mal ejecutadas (mortero muy pobre); - Falta de columna de
encadenado en donde pudo observarse; - Desniveles incorrectos e innecesarios
para palier y ambientes de planta alta; - Mal tomado de junta de bañera; -
Probable mal ejecución de fundaciones (grietas por asentamientos
diferenciales); - Pésima resolución de las escaleras (en la vertical del vano
la altura es de 1,60 mt, en lugar de los 2.00 mt. correspondientes; -
Deficiente impermeabilización en la cubierta (humedad en los muros superiores).
Seguidamente en la pericia, luego de describir los desperfectos observables de
la vivienda que habita el demandado reconviniente, con respecto a los daños que
puedan provocarse en el futuro, expresó: “-Mayores asentamientos diferenciales;
-Estabilidad de la obra en riesgo, por disminución de capacidad portante en los
muros (mortero muy pobre, salinización, falta de columna donde pudo
observarse); - Riesgo de colapso ante esfuerzos extraordinarios (pero que debe
resistir: temblores, asentamientos del terreno, etc), por aparentemente
faltante o defectuosa estructura sismorresistente.- Destrucción total de
veredas perimetrales por hormigón demasiado pobre.”.
Luego de efectuar una descripción de las futuras repercusiones que los defectos
constructivos pudieran ocasionar a la vivienda, el perito con relación a las
previsiones contractuales de la obra, dijo: “Más allá de que conforme anexos y
memoria descriptiva obrante en autos se haya cumplido con las previsiones
contractuales de materiales, diagramación, plano, medidas, calidad de
materiales, ejecución de obra, hay una cuestión decisiva y es que decididamente
no se ha cumplido, en la mayoría de los ítems de obra: el ejecutarla de acuerdo
a lo que se entiende como “reglas del arte del buen construir”.
Asimismo, el experto afirmó que: “De acuerdo a mi leal saber y entender, el
inmueble presenta muchos vicios y/o defectos de construcción que afectan su
calidad, solidez, seguridad, estabilidad y perdurabilidad de la misma.”.
En cuanto a los materiales descriptos en los recibos y facturas acompañados por
el demandado reconviniente, expreso: “Los materiales cuyos recibos obran en
autos son compatibles con los existentes y/o utilizados en el inmueble, lo
mismo para los fungibles. No puedo asegurar que sean los mismos porque no me
consta.”.
Finalmente, el perito concluye: “Ante la mala calidad constructiva de lo que
pude observar y fui expresando anteriormente, para prevenir posibles riesgos y
aumento de deterioro general, recomiendo especialmente: - Excavaciones de cateo
para verificar calidad de ejecución y ajuste a proyecto de la fundación a la
construcción; – Descubrimiento (en todos los puntos críticos) de la estructura
sismorresistente de hormigón armado (vigas columnas, encadenado, etc.), para
verificar ajuste a proyecto y/o normas y calidad constructiva. Esto reviste
especial importancia, porque al tener los muros seriamente disminuida su
capacidad portante por el uso de mortero mal preparado, la estructura
sismorresistente pasa a tener un rol fundamental en la estabilidad del edificio
ante esfuerzos adicionales al peso propio o en situaciones emergentes que una
obra bien construida debería sortear sin dificultades; – Reconstrucción
completa de las capas aisladoras vertical y horizontal. Es tan serio el
problema que todos los esfuerzos que se observa fueron realizados para
minimizar el problema por la demandada no han sido satisfactorios; -Eliminar
los incómodos, antiestéticos y riesgosos desniveles entre el palier de la
planta alta y los dormitorios y el baño; -Rehacer la escalera para elevar su
altura de tránsito un mínimo libre adeudado.”.
Observo, que la pericia no ha sido cuestionada por las partes, y que de la
misma se desprende que el inmueble objeto del contrato de compraventa, detenta
una serie de desperfectos constructivos que fueron puntillosamente descriptos
en el informe pericial de fs. 382/384.
Asimismo, obran en autos las fotografías adjuntadas a fs. 833/892, certificada
por ante actuario, que a simple vista, observadas aún por alguien que no es
experto en la materia, denotan el grado de precariedad de los materiales y mano
de obra de la propiedad cuyos daños reclama el Sr. Vallejos.
En definitiva, acreditados que se encuentran los serios desperfectos y vicios
constructivos que detenta la propiedad y que son descriptos por el perito
ingeniero en su dictamen, más allá que el Sr. Vallejos haya o no realizado los
gastos que indican las facturas o recibos acompañados, resulta procedente hacer
lugar al rubro “daño emergente”, entendido éste como los gastos que resultan
necesarios realizar a los fines de corregir, en la medida de lo posible, las
deficiencias constructivas descriptas en la pericia.
Aun, cuando las tareas o trabajos sugeridos por el perito no concuerde con los
materiales y mano de obra presupuestados en la planilla obrante a fs. 145/146,
confeccionada por el Maestro mayor de obra, Sr. Alberto Guariglia, ello a mi
entender, de manera alguna desvirtúa las conclusiones volcadas en la pericia
practicada en autos, por ser ésta última más contundente y precisa.
Por lo tanto, sin perjuicio que el importe de los materiales, que adunan los
recibos acompañados, hayan sido desconocidos de manera genérica por la actora y
a pesar de ello el demandado no ha oficiado a los fines de acreditar la
autenticidad de los mismos, al haberse expedido favorablemente el perito
ingeniero a fs. 384, al decir: “Los materiales cuyos recibos obran en autos son
compatibles con los existentes y/o utilizados en el inmueble, lo mismo para los
fungibles”; de manera que estos deben ser tenidos en cuenta a los fines de la
determinación de la indemnización que por el rubro “daño emergente”, reclama el
Sr. Vallejos como consecuencia del deterioro que sufre su propiedad.
Ello así, a pesar de que a renglón seguido el mismo experto haya expresado que:
“No puedo asegurar que sean los mismos porque no me consta”, pues más allá de
que los materiales utilizados sean estos o no, lo cierto es que conforme la
pericia, resultan “compatibles” con los existentes o utilizados en el inmueble.
De allí que propongo hacer lugar parcialmente a la indemnización por daño
emergente y, conforme las facultades que me acuerda el art. 165 del CPCyC, la
fijo en la suma de $38.900,00, con más los intereses a tasa activa del Banco de
la Provincia del Neuquén, desde la fecha de notificación de la demanda de
reconvención hasta su efectivo pago.
En lo que respecta al “lucro cesante”, diré que la mera indisponibilidad del
inmueble con la antelación que menciona el apelante no autoriza la aplicación
automática del mencionado rubro.
El lucro cesante esta constituido por las ganancias concretas que el
damnificado se vio privado de percibir, por lo que queda fuera de su ámbito las
utilidades eventuales que aquel podría haber obtenido en caso de que la
propiedad se hubiera entregado en el término acordado en el contrato.
De modo que, el hecho que la entrega del inmueble fuera realizada con
posterioridad a la fecha indicada en el contrato no determina por sí solo, la
procedencia de la indemnización reclamada por lucro cesante, sino que quién
invoca el daño carga con la prueba de su existencia y extensión.
En el caso puntual de autos, el apelante, más allá de manifestar que la entrega
del inmueble fue efectuada con posterioridad a la fecha indicada en el
contrato, no invocó, ni acreditó haber sufrido algún perjuicio por la demora en
la entrega del inmueble, simplemente se limitó a efectuar una serie de
cálculos: precio de alquiler a fin de multiplicar dicho importe por el lapso de
demora (12 meses), sin efectuar ninguna apreciación concreta al respecto,
situación que torna improcedente el agravio, por lo que, rechazaré éste rubro,
no solo por improbado, sino por infundado, ya que el mismo no se presume.
En cuanto al daño moral, el art. 522 del Código Civil, para los actos emanados
de contratos, faculta al juez a indemnizar el daño de acuerdo con las
circunstancias del caso, estableciendo que: “En los casos de indemnización por
responsabilidad contractual el juez podrá condenar al responsable a la
reparación del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo a la índole del
hecho generador de la responsabilidad y las circunstancias del caso.”.
Esta Sala en los autos caratulados: “González, María del Carmen y otro c/
Aerolíneas Argentinas S.A. s/ Daños y Perjuicios Res. Contractual
Particulares” (Expte. N° 347625/7) ya ha tenido oportunidad de pronunciarse
favorablemente sobre la procedencia del daño moral dentro de la orbita
contractual.
Ahora bien, si bien respecto del reclamo de daño moral, he sostenido
reiteradamente que no todo incumplimiento contractual resulta apto para generar
un daño moral indemnizable, en el presente caso se trata de la adquisición de
una vivienda para uso familiar de la cual derivan como consecuencia de una mala
calidad de materiales y técnica constructiva, una serie de daños, conforme
grafican las fotografías adjuntadas a fs. 833/892, y el informe pericial
obrante (fs. 382/384), que superan la mera contingencia o vicisitudes
ordinarias de índole contractual.
Si bien, advierto que no hay prueba directa de los padecimientos sufridos por
el Sr. Vallejos y su familia, que sirva de sustento para verificar el estado de
angustia, desazón, preocupación, incertidumbre, que sufre el grupo familiar, no
es un dato menor que dentro del contexto en que ocurre los hechos, los
desperfectos que detenta la vivienda en que habitan superan de manera holgada
cualquier vicisitud de índole contractual, pues no se trata de simples
imperfecciones en el arte de la construcción o detalles menores.
Así, sin ser reiteratorio, solo recordare que el perito ingeniero civil, (fs.
382) expresó: “El estado actual de la construcción, en relación a la obligación
asumida por la demandada es decididamente malo y demuestra incumplimientos de
lo acordado en el contrato adjunto y su anexo…”; a fs. 384: “De acuerdo a mi
leal saber y entender, el inmueble presenta muchos vicios y/o defectos de
construcción, que afectan su calidad, solidez, seguridad, estabilidad, y
perdurabilidad de la misma…”.
Vale decir, que es normal, previsible y tiene un alto grado de probabilidad que
una persona que adquiere una vivienda cuyas imperfecciones superan holgadamente
los meros defectos constructivos, en cuanto los mismos comprometen su solidez,
seguridad, perdurabilidad y estabilidad, además de los padecimientos de índole
económico que ello le genera, experimenta una serie de daños que superan el
horizonte patrimonial y se trasladan a la esfera espiritual de la persona y la
de su familia conviviente, ocasionándoles desazón, angustia, incertidumbre, por
el sólo hecho de que la vivienda que habitan y que constituye el centro de su
seno familiar, detenta una serie de defectos que comprometen su durabilidad y
seguridad y en la cual deben invertir dinero a los fines de poder continuar
viviendo con cierta seguridad en la misma.
En el sentido expuesto, la jurisprudencia se ha pronunciado diciendo:
“Cuando la responsabilidad contractual se atribuye por el incumplimiento o mala
prestación de una actividad a l que alguien esta obligado en razón del contrato
y ese incumplimiento está directamente encaminado a satisfacer también un
interés extramatrimonial del acreedor, el daño será también directamente
extramatrimonial. Para cuantificarlo, debe atenderse a circunstancias tales
como la obra ruinosa por la cual se reclama se trata de la vivienda del actor y
su familia. Teniendo en cuenta las características de los daños descriptos por
la perito arquitecta- que constituye ruina parcial y de los que dan cuenta las
fotografías agregadas a estos autos,- así como los años transcurridos sin las
consiguientes reparaciones, resultan circunstancias demostrativas por sí misma
de los padecimientos que debió sufrir la familia, los que superan las meras
molestias o contrariedades de la vida cotidiana y resultan suficientes para
acoger el resarcimiento del daño moral.” (“Muñoz, Norberto Héctor c/ Llano
Leónidas Rodrigo y otro s/ daños y perjuicios” Cámara de Apelaciones en lo
Civil- Sala: K- 23/05/2014. MJ-JU-M-87336-AR/ MJJ87336).-
Por lo tanto, en relación a este rubro, se revocará la sentencia de grado y se
hará lugar a la indemnización por daño moral, que conforme escrito de fs. 231
asciende a la suma de $20.000, ello con más sus intereses moratorios (tasa
activa del Banco de la Provincia del Neuquén) desde la fecha de notificación de
la reconvención hasta su efectivo pago.
En relación al agravio relativo al rechazo de la compensación de las sumas
reclamadas por parte del Sr. Vallejos con el importe que adeuda al vendedor-
contra entrega de la escritura traslativa de dominio- en concepto de
cancelación de precio de compraventa con más sus respectivos intereses, ello
resulta factible en función de la condena impuesta, por lo que, en la etapa de
ejecución se deberá proceder a compensar las sumas resultantes de las planillas
de liquidación que las partes deberán confeccionar a sus efectos.
En cuanto a la apelación relativa a la forma como se imponen las costas en la
instancia de grado “por su orden”, habiéndose verificado incumplimientos
parciales por ambas parte, considero que las mismas habrán de confirmarse.
A idéntica conclusión arribaré con respecto a las costas generadas en esta
instancia, por lo que también serán impuestas por su orden.-
En cuanto a los agravios expuestos contra el auto de fs. 822, diré que esta
Sala en autos: "LORENZINI ELIDA NOEMI CONTRA GOENAGA MARIA FERNANDA
S/EJECUCION DE HONORARIOS E/A ICC. 42467/12 E/A. 389936/9" (Expte. ICC Nº
42563/12) ha tenido oportunidad de expedirse en un caso similar, al decir: “…
más allá de los gastos comprendidos en el beneficio provisional previsto en la
norma del art. 83 del código ritual, surge que en la causa principal ya se ha
dictado sentencia definitiva. De manera, que como ya nos expidiéramos
recientemente in re "DI YORIO CARLOS HORACIO Y OTRO C/ FALCIGLIO JUAN CARLOS Y
OTRO S/ ACCION DE NULIDAD" (Expte. EXP Nº 303411/3), “..se puede afirmar que en
el presente caso, si bien se encontraba vigente el beneficio provisional, el
juicio para el cual fuera requerido ha llegado a su término, sin que se haya
obtenido la concesión definitiva de la dispensa, con lo cual, pierde
virtualidad la prerrogativa mencionada, según criterio del TSJ, Regl. Tasa de
Justicia, Aprobado por acuerdo 4464, punto XV. y en su caso, como ya nos
expidiéramos in re “FLORES MARTIN IVAN S/ EMBARGO”, (Expte. INC N°414.568/10),
el beneficio provisional sólo alcanza a la eximición del pago de impuestos y
sellados, no incluyendo otros rubros tales como caución u honorarios, tal lo
expresa la norma que debe interpretarse estrictamente atento la naturaleza
excepcional del instituto de que se trata”.
En consecuencia, al resultar plenamente aplicables los fundamentos expuestos en
el antecedente citado, corresponde rechazar la apelación interpuesta contra la
providencia de fs. 822. Sin costas por tratarse de una cuestión suscitada entre
la parte y el Tribunal.
IV.- Por las razones expuestas, y en atención a los términos en que se planteó
el recurso, propicio la modificación del fallo apelado, y en consecuencia, que
se haga lugar al rubro: daño emergente por la suma de $38.900,00 y el rubro
daño moral, por la suma de $20.000,00, con más sus intereses conforme fueran
determinados en los considerandos respectivos, con costas de Alzada por su
orden, debiéndose regular los honorarios correspondientes a esta instancia,
conforme art. 15 LA.
Asimismo, una vez practicada la planilla de liquidación de la totalidad de las
sumas adeudadas, y en oportunidad de cumplirse con la entrega de la escritura
traslativa de dominio, se proceda a compensar las mismas hasta donde alcance la
menor, en los términos de los arts. 818 y siguientes del Código de Vélez,
actual art. 921 y siguientes del Código Civil y Comercial.-
El Dr. Medori dijo:
Por compartir la línea argumental y solución propiciada en el
voto que antecede, adhiero al mismo.
Por ello, esta Sala III,
RESUELVE:
1.- Modificar la sentencia dictada a fs. 814/821, y en consecuencia, hacer
lugar al rubro daño emergente por la suma de $38.900,00 y al rubro daño moral,
por la suma de $20.000,00, con más sus intereses conforme fueran determinados
en los considerandos respectivos que integran este pronunciamiento.
2.- Imponer las costas de Alzada por su orden (art. 71 C.P.C.C.).
3.- Regular los honorarios de los letrados intervinientes en esta
Alzada, en el 30% de lo que oportunamente se fije en la instancia de grado a
los que actuaron en igual carácter (art. 15 L.A.).
4.- Proceder, una vez practicada la planilla de liquidación de la totalidad de
las sumas adeudadas, y en oportunidad de cumplirse con la entrega de la
escritura traslativa de dominio, a compensar las mismas hasta donde alcance la
menor, en los términos de los arts. 818 y siguientes del Código de Vélez,
actual art. 921 y siguientes del Código Civil y Comercial.
5.- Regístrese, notifíquese electrónicamente, y, oportunamente, vuelvan los
autos a origen.
Dr. Fernando Marcelo Ghisini - Dr. Marcelo Juan Medori
Dra. Audelina Torrez - SECRETARIA