NEUQUEN, 25 de septiembre del año 2018.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “LUCERO HECTOR DANIEL C/ SKANEU S.A S/
SUMARISIMO ART. 47 LEY 23551”, (JNQLA2 EXP Nº 506054/2015), venidos a esta Sala
II integrada por los Dres. Patricia CLERICI y Marcelo MEDORI en legal
subrogancia (conf. Ac. 5/2018), con la presencia de la Secretaria actuante Dra.
Micaela ROSALES y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Marcelo
MEDORI dijo:
I.- A fs. 373/378, se dicta sentencia por la que se hace lugar a la demanda
entablada por Héctor D. Lucero contra SKANEU S.A., dejando sin efecto el
despido del actor y haciendo lugar a la acción de reinstalación, ordenando se
la efectivice en el plazo de 10 días, bajo apercibimiento de astreintes de $200
por cada día de retraso y condenando a la demandada a abonar al actor la suma
de $ 886.526,84 en concepto de salarios caídos, con mas las costas.
Contra tal decisión, la accionada interpone recurso de apelación a fs. 386/392,
expresando allí sus agravios, cuyo traslado ordenado a fs. 393, es contestado
por la contraria a fs. 395/398, solicitando se declare insuficiente el recurso,
desestimándoselo, con imposición de costas.
II.- Como primer agravio, invoca arbitrariedad en la valoración de la prueba,
alegando que se omitió valorar totalmente la prueba testimonial ofrecida por su
parte y también las consideraciones existentes entre los testigos ofrecidos por
la parte actora, habiéndose hecho foco en prueba rendida sobre aspectos que no
importan al fondo de la cuestión y que nada se dice de las testimoniales de
los testigos Fraire y Peña.
Alega que ninguno de los testigos ofrecidos por la actora tenía vinculación
laboral alguna con su mandante al momento de sucederse los hechos, por lo cual
poco conocimiento tenían de lo que sucedía en el interior de la empresa.
Expresa que Skaneu S.A. es una empresa de apoyo para la extracción de petróleo
y gas natural que sólo en forma secundaria se dedica al transporte de cargas,
por lo que poco pudo haber sido el activismo que el actor asegura haber
desempeñado dentro de la compañía, donde prácticamente no tenía a quien
representar. Asimismo, que el actor se encontraba encuadrado en el CCT 644/12.
Califica de parcialidad tanto la declaración de los testigos propuestos por la
parte actora, como la presentación del escrito (obrante a fs. 263) sobre ambas
comparecencias al juzgado con la misma letrada que interviene por la parte
actora.
Asimismo, califica de tendenciosas las manifestaciones volcadas en el escrito
de fs. 344, presentado por los testigos Ferraiuolo y Pino invocando el carácter
de secretario general y adjunto de la ACUP, solicitando a la magistrada que “se
solidarice humanitariamente” con la familia del actor y de una respuesta
favorable al reclamo, y revela el interés directo de los testigos al declarar.
También señala que todos los testigos tienen iniciados juicios por idénticos
motivos, por lo que resultan terceros sólo en lo formal.
Como segunda queja, invoca inexistencia de despido discriminatorio e
inconstitucionalidad de la ley 23.592.
Expresa que internamente el despido del Sr. Lucero tuvo motivos de organización
de restructuración de la empresa que cíclicamente ante la baja de actividad
requiere prescindir de sus trabajadores, que ello de manera alguna afecta el
principio de invariabilidad de la causa y que su mandante no se encuentra en la
obligación de dar explicaciones al respecto y menos aun cuando cumplió con su
obligación de indemnizar.
Critica que la a-quo haya hecho lugar a la demanda en los términos de la ley
23.592, cuando no se expidió sobre la declaración de inconstitucionalidad
planteada por su parte.
Manifiesta que la inconstitucionalidad de la norma está dada porque se arriba a
la solución esencialmente injusta que por su gravedad y consecuencias entra en
conflicto con otros bienes o prerrogativas, que merece tanta tutela y
preocupación por parte de la sociedad, que aquel interés que originariamente se
pretendía amparar mediante la acción ejecutada.
Critica la evolución jurisprudencial acerca de la peligrosa generalización de
un determinado criterio interpretativo que posibilita la reinstalación de
empleados que no son delegados ni tienen tutela gremial conforme la ley 23.551,
en los casos que se invoca que el dependiente ha sido objeto de una actitud
discriminatorio por parte de su empleador, decisión para la cual se invoca una
particular y no menos lineal interpretación de la ley 23.592.
Alega que el resultado final de este proceso es una auténtica imposición
contractual, mediante la cual se obliga a alguien contratar a quien no quiere
contratar y que este es el punto crítico de la interpretación que efectúa la
jueza de grado respecto de la ley 23.592, que implica privar a su mandante de
la posibilidad de otorgar efectos extintivos del vinculo laboral, en caso de
despido, prerrogativa que el es propia y que ha sido objeto de expreso
reconocimiento por nuestro máximo tribual en el precedente “De Luca”.
Alega que de aplicarse el criterio tradicional de interpretación de la ley
23.592 y ordenara la reinstalación del reclamante, se estarían lesionando
derechos de su representada de raigambre constitucional. En concreto, mediante
la imposición contractual a la que se podría arribar en el marco de las
presentes actuaciones, se estaría violando el articulo 14 de la Constitución
Nacional por cuanto al impedírsele al empleador disponer de los medios
necesarios para contratar o despedir empleados en relación de dependencia, se
neutralizaría su derecho a trabajar y ejercer industria lícita, de usar y
disponer libremente de su propiedad.
Por otra parte, expresa que también se estaría violando lo dispuesto por el
artículo 14 bus de la CN por cuanto se le estaría otorgando a un trabajador
estabilidad absoluta, situación que choca con el sistema de estabilidad
relativa impropia que adopta nuestra carta magna.
Por ello es que se opone a la reinstalación ordenada en la instancia de grado,
solicitando sea revocada tal decisión.
Como tercer agravio (que erróneamente se enumera quinto), apunta a la violación
de la estabilidad impropia y a la vulneración del derecho constitucional de
libertad de contratar, alegando que la a-quo, ha otorgado al actor con su
decisión una protección vitalicia en los términos de la Ley 23.592, sumándose a
ello la incorrecta interpretación señalada en las normas constitucionales, por
el sólo hecho de formar un grupo informal de trabajadores, lo que implica sin
más establecer una estabilidad absolutísima, lo cual resulta inadmisible en el
empleo privado.
III.- Ingresando al estudio de los agravios, anticipo que a los fines de la
tarea interpretativa y de aplicación de las normas para atender los agravios de
la demandada habré de seguir aquellas argumentaciones de las partes que
resulten conducentes y posean relevancia para decidir el caso conforme los
puntos capitales de la litis, y así lo dicta de nuestro Máximo Tribunal
(CSJN-Fallos 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Fassi Yañez, "Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado", T° I, pág.
824, Edit. Astrea). A su vez, que se considerarán aquellos elementos aportados
que se estimen conducentes para la comprobación de los hechos controvertidos,
atento a que no es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas
agregadas, sino únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto
(CSJN-Fallos 274:113; 280:3201; 144:611, autores y obra citados, pag. 466).
Con relación a los agravios respecto de la prueba testimonial, sostuve en la
causa “Salinas” (JNQLA2 EXP Nº 502919/2014, Sala 3 del 17/04/2018), que;
“De manera coincidente la jurisprudencia que he citado en la causa “Padilla
Raúl Horacio c/ Trevisan Luisa Beatriz s/ despido por otras causales” (Expte.
nº 414736/2010, esta Sala):
“El juez debe apreciar la prueba testimonial sobre las reglas de la sana
crítica y las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza
probatoria de las declaraciones, que está vinculada con la razón de sus dichos
y particularmente con las explicaciones acerca del conocimiento de los hechos”.
(sala c, 21.7.78, "Lamanuzzic/ Michele"; sala a, 23.8.00, "Dispelco SRL c/
Tecnocomp. Y otro s/ ordinario").” (Autos: Apel Bernardo c/ Sacimie Soc. en
Comandita por Acciones s/ Quiebra- Sala: C - Mag.: Anaya - Caviglione Fraga -
Quintana Teran - fecha: 30/08/1984-ldt)”.
Sentado ello, advierto que la demandada invoca arbitrariedad en la valoración
de las declaraciones de los testigos que fueron propuestos por el actor, mas
sin fundamentar tal calificación, lo cual obstaculiza la admisión de tal queja.
Sin perjuicio de ello y en cuanto a la manifestación de que los testigos Pino,
Ferraiuolo y Paredes no eran compañeros de trabajo del actor, contrariamente a
lo sostenido por el apelante, en nada pone ni quita a los fines de probar los
hechos alegados por el actor, ya que aquéllos testigos resultaron compañeros de
“la actividad sindical del actor” y las circunstancias que rodearon tales
actividades y su despido y la circunstancia de que Ferraiuolo tenga iniciada
causa laboral contra su empleadora, no importa “per se” la demostración de un
interés directo en este pleito, ya que por otra parte, no se sabe si los autos
mencionados a fs. 163 y vta., se corresponde con el testigo y tampoco la causa
que eventualmente hubiera originado aquel distracto, ya que conforme la video
filmación, el testigo no fue interrogado al efecto en la audiencia celebrada,
pese a encontrarse presente el letrado de la demandada.
Por otra parte, considero que el escrito (de fs. 263), que presentaron los
testigos propuestos por el actor de ninguna manera puede importar
intencionalidad en sus declaraciones por el sólo hecho de haber comparecido con
la letrada del actor, tanto más cuando de su contenido surge claramente que se
notificaron en forma personal de la audiencia fijada en autos y así fue
proveído a fs. 264.
Tampoco advierto la intencionalidad en la nota de fs. 344, suscripto por los
Sres. Ferraiuolo y Pino, en atención a que sus manifestaciones no han sido
efectuadas en forma personal sino en representación de una persona jurídica,
como resulta ser la Asociación de Camioneros Unidos, todo lo cual sella el
resultado adverso de estas quejas.
IV.- La misma suerte correrá el agravio por la admisión del despido
discriminatorio, en los términos de la ley 23.592.
Al respecto, recientemente, en la causa “Castro” (expte. N° 445818/2011, Sala 3
del 19/04/2018, entre tantas otras), sostuve que:
“D.- Evaluando la crítica que dirige el actor a la sentencia en punto a
rechazar que el despido resulte alcanzado por la tutela especifica de la Ley
Antidiscriminatoria Nº 23.592 (“Adóptanse medidas para quienes arbitrariamente
impidan el pleno ejercicio de los derechos y garantías fundamentales
reconocidos en la Constitución Nacional”) estimo oportuno citar que la
discriminación es un acto que en tanto generador de lesiones a bienes
patrimoniales y extrapatrimoniales que titulariza una persona humana,
constituye un ilícito contractual que impone su reparación (art. 1º de la ley
citada), excediendo la tarifa legal que regula la ley de Contrato de Trabajo,
limitada al perjuicio material por la pérdida del contrato de trabajo”.
“En este contexto, no todo despido es discriminatorio; por ende, cuando se
invoca la existencia de tal agravante se requiere de la máxima precisión
posible en el relato de los hechos de los cuáles surgiría la real razón de la
ruptura del vínculo laboral, al involucrar la concurrencia de los recaudos que
justifican la reparación del daño ilícitamente generado en el ámbito
contractual”.
“Conforme lo reseñado y los términos en que quedó planteado el agravio, se debe
resolver si la situación generada entre el actor y la demandada encuadra en las
prescripciones de la Ley 23.592, de modo tal que habilite la condena a
indemnizar con fundamento en esa norma legal y dejar sin efecto el acto
discriminatorio”.
Que en casos como el presente, en que se invoca la violación de garantías de
orden constitucional como es la no discriminación y a no sufrir represalias en
el ámbito laboral, las pruebas producidas para tener por configurado la
infracción legal deben ser analizadas desde la perspectiva señalada por la
Suprema Corte en la causa “Pellicori, Liliana Silvia c. Colegio Público de
abogados de la Capital Federal s/ amparo”, 15/11/2011, Fallos 334:1387),
resultando oportuno citar transcribiendo sus aspectos centrales:
“...resultará suficiente, para la parte que afirma dicho motivo, con la
acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para
inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado a quien se
reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa
un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación”
“...la doctrina del Tribunal, no supone la eximición de prueba a la parte que
tilda de discriminatorio a un acto pues, de ser esto controvertido, pesa sobre
aquélla la carga de acreditar los hechos de los que verosímilmente se siga la
configuración del motivo debatido. Tampoco implica, de producirse esa
convicción, una inversión de la carga probatoria ya que, ciertamente, en este
supuesto, al demandado le corresponderá probar el hecho que justifique
descartar el prima facie acreditado.”
Reitera en la materia el Tribunal Cimero en “S., M. G. y otros c. Tadelva SRL y
otros s/amparo”, 20/05/2014, L.L. 10/06/2014, 7 P.q.-S, ED 01/07/2014, Sup.
Const. 2014, 85, AR/JUR/15946/2014):
“Que cabe recordar que la discriminación no suele manifestarse de forma abierta
y claramente identificable; de allí que su prueba con frecuencia resulte
compleja. Lo más habitual es que la discriminación sea una acción más presunta
que patente, y difícil de demostrar ya que normalmente el motivo subyacente a
la diferencia de trato está en la mente de su autor, y “la información y los
archivos que podrían servir de elementos de prueba están, la mayor parte de las
veces, en manos de la persona a la que se dirige el reproche de
discriminación” (vid. Fallos: 334:1387, considerando 7°).”
“Para compensar estas dificultades, en el precedente citado el Tribunal ha
elaborado el estándar probatorio aplicable a estas situaciones. Según se señaló
en esa ocasión, para la parte que invoca un acto discriminatorio, es suficiente
con “la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos
para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado, a quien
se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como
causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación” (conf.
considerando 11).”
“En síntesis, si el reclamante puede acreditar la existencia de hechos de los
que pueda presumirse su carácter discriminatorio, corresponderá al demandado la
prueba de su inexistencia…”
“Que si bien esta Sala III ha seguido tal doctrina para concluir en la condena
a la empleadora que incurre en actos discriminatorios en los autos
“ELECTROMONTAJES BADIA S.R.L. C/ ALVAREZ JOSE FAUSTINO S/ CONSIGNACIÓN” (EXP Nº
434356/2010 - Sent. 21.12.2017), y aún reconociendo el esfuerzo argumentativo
del recurrente, lo cierto es que el actor en el caso no logró evidenciar la
existencia de aquellos indicios para activar la citada carga procesal de la
empleadora, fundamentalmente en cuanto a que ésta debió prever en su
organización la existencia de lugares de trabajo adecuados susceptibles de ser
cubiertos por dependientes que se encuentren en la condición de salud aquí
acreditada”.
“Que el principio de "prueba compartida" y la existencia de la carga de
incorporar "indicios" cobran relevancia para quien debe analizar las probanzas
existentes en los autos en los que se discute que se haya configurado un trato
discriminatorio”.
“Mabel De Santos define al indicio como todo hecho conocido del cual se deduce,
mediante una operación lógica basada en normas generales de la experiencia o
principios científicos o técnicos especializados, la existencia o inexistencia
de otro hecho desconocido (La prueba judicial. Universidad. Buenos Aires -
Argentina, 1994 p. 671)”.
“Que a tenor del marco fáctico y jurídico esbozado, cabe partir de que la
prueba colectada no desvirtuó la mecánica del accidente laboral tal como lo
describe el perito médico, para inferir que su acaecimiento estuviera motivado
en déficit alguno en las medidas adoptadas o falta de elementos de seguridad,
así como que la empresa ocultara el episodio demorando la oportuna asistencia
médica, para atribuirle responsabilidad aún por negligencia.”
Trasladando estos conceptos al caso de autos, considero que de la prueba
producida surgen hechos que configuran serios indicios en cuanto a que el
despido del actor fue consecuencia de su actividad sindical.
En efecto, de las declaraciones de los testigos Ferraiuolo, Pino y Paredes
(videofilmadas), surgen que el actor ejerció en su lugar de trabajo una
actividad sindical dirigida a la creación de un nuevo sindicato (ACUP),
interviniendo con él en su formación los dos primeros testigos, y más allá de
que los tres estuvieron en reuniones al efecto con personal de la empresa
Skaneu S.A., resultan coincidentes en que la empleadora a través de la
presencia del supervisor Luis Moreira, tenía conocimiento de las reuniones en
las que intervenía el actor con el objeto de captar avales y afiliados al
sindicato a formarse.
Por otra parte, no obstante que el apelante no especificó cuál fue el contenido
omitido de las declaraciones de los testigos Peña y Freire (videolfilmadas),
creo que ambos testimonios más que controvertir los hechos hasta aquí
acreditados, los refuerzan.
Así, Peña gerente de relaciones laborales, manifestó respecto de la actividad
sindical del actor, que no recordaba “si fue previa” pero que “había llegado
alguna comunicación de alguna actividad de un sindicato y que no tienen que ver
exactamente con la actividad que desarrolla la compañía”. Tal afirmación,
coincide con la documental (misivas) que fuera recibida por la demandada y
señaladas por la a-quo, donde el actor, le informa que resultó designado
Secretario de Organización de la Asociación Camioneros Unidos del Petróleo
(ACUP) de la Republica Argentina y que iniciaran los trámites de inscripción
gremial.
Por su parte, Freire, gerente y presidente de Skaneu S.A., fue contundente al
responder en forma negativa que el despido del actor no obedeció a
restructuración de la empresa, lo cual derriba la estrategia defensiva de la
empleador.
También quedó acreditado que la empresa tenía conocimiento de las reuniones
llevadas a cabo para tal fin, a través del supervisor Moreira y además, que
recibió la comunicación de la designación del actor como Secretario de
Organización, conforme surge de las CD obrante a fs.95 y prueba informativa de
fs. 295/302 y fs. 328/331, fundando la Asociación de Camioneros Unidos (ACUP),
que contaba a la fecha del despido con acta fundacional (obrante a fs. 1/7).
La sumatoria de todos estos hechos importa la admisión de indicios razonables
en cuanto a que el despido obedeció a cuestiones de actividad sindical, dentro
del contexto de la ley 23.592, indicios que la demandada, tal como ya he
señalado, no logró descartar con su actividad probatoria.
Así, considerando que toda la prueba producida ha sido valorada conforme las
reglas de la sana crítica prevista en el art. 486 del Código Procesal, es que
coincido con el criterio de la magistrada, en cuanto a la inclusión del despido
dentro del alcance de la ley 23.592..
V.- A los fines de abordar la omisión invocada respecto del planteo de
inconstitucionalidad de la ley 23.592, advierto que de la lectura de los
fundamentos expuestos en el pto. IX) de fs. 158/162 vta., surge que la
pretensión del apelante fue más que nada, cuestionar la procedencia de la
reinstalación en el puesto de trabajo en el marco de la ley 23.592 y, si bien
no lo declara expresamente la magistrada, al pronunciarse sobre la procedencia
de tal reinstalación solicitada se expide sobre la constitucionalidad de la
medida conforme surge de fs. 376 y vta., razón por la que no considero que
efectivamente se haya omitido tal pronunciamiento.
Respecto al tema de la reinstalación y más allá de que el apelante no se hace
cargo de las razones expuestas por la magistrada para decidir favorablemente la
reinstalación solicitada, diré que comparto el criterio de la Sala 2, en autos
“Torres” (Expte. N° 448.839/2011, del 11/06/2015), en cuanto sostuvo que:
“III.- Vamos ahora a las consecuencias del despido discriminatorio.
“La demandada se queja por la orden de reinstalación del actor en su puesto de
trabajo, argumentando que ello violenta la libertad de contratación que le
asiste (arts. 14 y 19 de la Constitución Nacional).”
“No dejo de reconocer las implicancias que tiene la orden de reinstalación en
el puesto de trabajo, como así también que las opiniones doctrinarias no son
pacíficas sobre este aspecto”.
“La opinión de la minoría de la Corte en “Alvarez c/ Cencosud” sostiene que “…
la libertad de contratar integra en nuestro ordenamiento el complejo de la
libertad como atributo inherente al concepto jurídico de persona, y –en
principio- comporta la posibilidad de elegir la clase de comercio que más
conviniese a su titular y la de ejecutar los actos jurídicos necesarios para el
ejercicio de ese comercio”.
“En el ámbito del contrato de trabajo esta libertad de contratar se encuentra
reglamentada por normas de carácter imperativo que generan restricciones al
contenido de la relación laboral, es decir, a las condiciones a las que está
sujeta la relación”.
“Así, establecido el vínculo contractual, tanto las bases como la forma en que
el trabajo ha de realizarse y como habrán de ser resueltos los conflictos que
se susciten durante su prestación, no están librados a la voluntad de las
partes sino a la reglamentación que dicte el poder público, en cumplimiento de
los deberes de justicia distributiva y el fin inmediato de la autoridad, que es
el establecimiento y resguardo del orden público y de la paz social.”
“Sin embargo, esta reglamentación no alcanza, salvo en casos excepcionales, a
la facultad de contratar o de no hacerlo y, en su caso, de elegir con quién. Al
respecto, la garantía constitucional de la libertad de contratar incluye su
aspecto negativo, es decir, la libertad de no contratar, que es un aspecto de
la autonomía personal a la que todo ciudadano tiene derecho (art. 19 de la
Const. Nac.), y un supuesto del derecho a ejercer una industria lícita (art. 14
de la Const. Nac.)”.
“José Luis Ugarte y Sebastián Coppoletta (“Discriminación laboral, ponderación
y jus cogens. Análisis crítico de la calificación del derecho a la no
discriminación como jus cogens en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación en Alvarez c/ Cencosud”, Revista de Derecho Laboral, Ed.
Rubinzal-Culzoni, T. 2014-1, pág. 61) critican la decisión de la mayoría del
Alto Tribunal en cuanto dispone, como regla, la reinstalación del trabajador en
su puesto de trabajo como reparación frente al despido discriminatorio.
Sostienen los autores citados que “…calificar a la reinstalación como el
remedio siempre aplicable ante la determinación del despido como
discriminatorio implica crear una jerarquización abstracta, un principio de jus
cogens por vinculación directa al principio de no discriminación y, como tal,
inderogable. Ya no hay posibilidad de un juicio de ponderación de derechos
constitucionales en cada caso pues, así presentada, la reinstalación del
trabajador discriminado es un derecho invencible. Y se pregunta Gil Domínguez:
“¿Dónde se ubica la libertad de contratación en este contexto?...”.
“…la reinstalación del trabajador en su puesto dista mucho de ser una costumbre
de Derecho Internacional general aceptada y reconocida por la comunidad
internacional de Estados en su conjunto. Y por lo tanto, no es apropiado
relacionar directamente la jerarquización de la reinstalación con la
jerarquización del principio de no discriminación.
“En materia de reparación ante una violación de derechos humanos, el principio
es la reparación en especie, volviendo las cosas a su estado anterior.
Evidentemente, este es el método de reparación preferido y deseable pues no se
debe tratar la materia de reparación de la dignidad de la persona como un
sistema de indemnización de daños y perjuicios propia de la responsabilidad
civil. Pero, aún así, ello no es excluyente de otros métodos. Y así en materia
de despido discriminatorio, la reinstalación es una alternativa en un menú de
remedios, y no la única consecuencia posible de la declaración del despido como
discriminatorio”.
“Esta entiendo que es, en definitiva, también la posición asumida por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. En la causa “Acevedo Jaramillo y otros vs.
Perú” –sentencia del 7 de febrero de 2006- la Corte ha explicado que, en
materia de derechos humanos, las reparaciones son medidas que tienden a hacer
desaparecer los efectos de las violaciones cometidas. Su naturaleza y su monto
dependen de las características de la violación y del daño ocasionado en los
planos material e inmaterial, debiendo guardar relación con las violaciones
declaradas en la sentencia. En ese mismo fallo la Corte ordena el cumplimiento
de las sentencias que disponen la reinstalación de los trabajadores en sus
puestos de trabajo, y ante la persistencia del incumplimiento es el Estado
quién está obligado a restablecer en dichos puestos a las víctimas y, si esto
no fuera posible, a brindarles alternativas de empleo que respeten las
condiciones, salarios y remuneraciones que tenían al momento de ser despedidos,
y sólo ante la imposibilidad de concretar la reposición de los trabajadores en
sus puestos de trabajo u otros, determina el pago de una indemnización
pecuniaria.”
“Igual criterio sustentó la CIDH en la causa “Baena, Ricardo y otro vs.
Panamá” (sentencia del 2 de febrero de 2001).”
“De los precedentes señalados se sigue que la CIDH otorga alternativas a la
orden de reinstalación en el puesto de trabajo. Si la patronal accede se
procede a la reincorporación del trabajador; caso contrario se coloca en cabeza
del Estado la ubicación laboral del damnificado en condiciones similares a las
que tenía antes del acto discriminatorio, y ante la imposibilidad de
implementar esta alternativa se habilita la reparación económica.”
“No obstante ello, que aparece como la forma más adecuada de armonizar los
derechos en contradicción, la decisión que se adopte debe guiarse, por razones
de economía procesal, por la doctrina mayoritaria de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación plasmada en el ya citado precedente “Alvarez c/
Cencosud”, y ratificada en la causa “Cejas c/ Fate S.A.” (sentencia del
26/3/2013, LL on line AR/JUR/175/2013).
En función de los conceptos expuestos, coincido con la decisión de la a-quo, en
cuanto a la procedencia de la reinstalación, atento la existencia de despido
discriminatorio, y en la modalidad ordenada, conforme la doctrina mayoritaria
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Álvarez c/ Cencosud”
y ratificada en la causa “Cejas c/ Fate S.A.”, ya referenciadas.
VI.- Por las razones expuestas, propongo al Acuerdo, se rechace el recurso de
la demandada, confirmándose la sentencia dictada a fs. 373/378 en todo lo que
ha sido motivo de recurso y agravios. Con imposición de costas de Alzada a la
demandada atento su calidad de vencida (arts. 17 y 54 ley 921) y regulación de
los honorarios profesionales en base a lo dispuesto por el artículo 15 de la
ley 1594.
La Dra. Patricia CLERICI dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al
mismo.
Por ello, esta Sala II
RESUELVE:
I.- Confirmar la sentencia dictada a fs. 373/378., en todo lo que ha sido
materia de recurso y agravios.
II.- Imponer las costas de Alzada a la demandada, atento su calidad de vencida
(conf. arts. 17 y 54, ley 921).
III- Fijar los honorarios de los profesionales intervinientes en un 30% de los
que oportunamente se determinen por su actuación en la primera instancia (art.
15, ley 1594).
IV.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y, en su oportunidad, vuelvan los
autos a origen.
Dra. PATRICIA CLERICI - Dr. MARCELO MEDORI
Dra. MICAELA ROSALES - Secretaria