NEUQUEN, 2 de octubre del año 2018.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “MARCHANT LUIS ANTONIO C/ GABINO CELSO
CORREA COMPAÑIA DE SERVICIOS S.R.L. OTRO S/ DESPIDO DIRECTO POR OTRAS
CAUSALES”, (JNQLA4 EXP Nº 447330/2011), venidos a esta Sala II integrada por
los Dres. Patricia CLERICI y Marcelo MEDORI en legal subrogancia (conf. Ac.
5/2018), con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Micaela ROSALES y, de
acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Marcelo MEDORI dijo:
I.- El codemandado Gabino Celso Correa Compañía de Servicios S.R.L. interpuso
recurso de apelación contra la sentencia de fs. 481/496 vta., que hace lugar a
la demanda, con costas a los vencidos.
a) El recurrente se agravia porque se lo ha condenado por no adecuar tareas al
trabajador.
Entiende que es una sinrazón obligar a su parte a fabricar un puesto de trabajo
acorde a las posibilidades del actor, en tanto convertiría la actividad de la
demandada en improductiva e inviable.
Dice que el actor debía realizar tareas livianas para no empeorar su estado de
salud, y que su parte no cuenta con la posibilidad de otorgar ese tipo de
tareas, por lo que el supuesto quedó comprendido en la manda del art. 212 inc.
2° de la LCT.
Se queja de que el juez de grado haya puesto la carga de la prueba en cabeza de
la empleadora, cuando ella le correspondía a la parte actora.
Cita jurisprudencia.
Formula queja por la inclusión del SAC en la base de liquidación del art. 245
de la LCT, por ser contrario a la jurisprudencia mayoritaria.
Se agravia por la extensión de responsabilidad a la demandada Petrolera Entre
Lomas S.A. en los términos del art. 30 de la LCT.
b) La parte actora no contesta el traslado de la expresión de agravios.
II.- Ingresando al tratamiento del recurso de apelación de autos, he de
comenzar el análisis por la cuestión referida a la aplicación del art. 212 de
la LCT.
Previo a ello entiendo pertinente recordar que la intervención de la Cámara de
Apelaciones queda circunscripta por los términos del recurso del apelante,
encontrándose vedado para el tribunal de Alzada expedirse sobre cuestiones que
han devenido firmes.
El art. 212 de la LCT es una norma compleja, que contiene una obligación
principal en cabeza del empleador, y luego se desgrana en otras obligaciones
ante la imposibilidad de cumplimiento de aquella obligación principal.
Consecuentemente, y conforme lo desarrollaré más adelante, no existe una
inversión de la carga de la prueba en las afirmaciones del a quo, sino una
adecuación de la carga probatoria a la obligación que se encuentra comprometida.
Veamos, el art. 212 de la LCT, en su primer párrafo, determina la obligación
principal del empleador: “Vigente el plazo de conservación del empleo, si del
accidente o enfermedad resultase una disminución definitiva en la capacidad
laboral del trabajador y éste no estuviese en condiciones de realizar las
tareas que anteriormente cumplía, el empleador deberá asignarle otras que pueda
ejecutar sin disminución de su remuneración”.
Tal como lo señala Mario E. Ackerman, esta es la primera y principal obligación
del empleador: reasignar tareas acordes a la capacidad laborativa del
trabajador, sin disminución de la remuneración (cfr. aut. cit., “Ley de
Contrato de Trabajo comentada”, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2016, T. II, pág.
802/813).
En autos se encuentra probado, y no es materia de agravios, que el trabajador,
como consecuencia del accidente de trabajo sufrido, vió disminuida su capacidad
laborativa, y que tal afectación le impedía desempeñar las tareas que cumplía
antes del hecho dañoso: chofer de camión.
Otorgada el alta médica con señalamiento de esta imposibilidad de cumplir con
las tareas anteriores al accidente, era obligación de la demandada Gabino Celso
Correa Compañía de Servicios S.R.L. asignar al actor tareas acordes a su
capacidad física.
No se trata de tareas livianas, ya que no surge de las constancias de autos que
al demandante se le haya realizado tal indicación. La prescripción médica fue
que no podía volver a trabajar como chofer.
Ante esta situación, la demandada alega la imposibilidad de cumplimiento de su
obligación principal, sosteniendo no tener un puesto de trabajo acorde a la
capacidad laborativa del accionante.
Ahora bien, encontrándose acreditado el presupuesto de hecho –incapacidad del
trabajador que le impide cumplir con sus tareas habituales-, que opera como
antecedente de la obligación impuesta al empleador –reasignación de funciones-,
será éste quién debe probar la existencia de un impedimento, que no le es
imputable, y que obsta el cumplimiento de aquella obligación principal (cfr.
Ackerman, Mario E., op. cit., pág. 833, con cita de abundante jurisprudencia de
la CNAT).
En igual sentido se pronuncia Juan Carlos Fernández Madrid, señalando que como
se trata de una hipótesis de disminución de la responsabilidad equivalente al
caso de falta de trabajo, la prueba de la excepción debe ser producida por el
empleador (cfr. aut. cit., “Tratado Práctico de Derecho del Trabajo”, Ed. La
Ley, 2007, T. II, pág. 2.107).
Como vemos, tratándose de un impedimento al cumplimiento de la obligación a
cargo del empleador, o de una excepción a la regla, la carga de la prueba de
los hechos que habilitan la exoneración parcial de responsabilidad en el
cumplimiento de los deberes legales es a cargo del excepcionante o de quién
invoca el impedimento, y en ello no hay ninguna inversión de la carga de la
prueba.
Tal posición ya ha sido asumida por esta Sala II, en anterior composición
(autos “Ruiz c/ Indalo S.A.”, expte. n° 378.742/2008, 22/11/2012; “Monsalve c/
Clínica Pasteur S.A.”, expte. n°401.273/2009, 29/3/2012).
Sentado lo anterior, y yendo a la apreciación del material probatorio, coincido
con lo afirmado por el juez de grado respecto a que la demandada recurrente no
ha logrado acreditar la imposibilidad de otorgar tareas adecuadas al trabajador.
A tal fin debe tenerse presente que, conforme lo señala Juan Carlos Fernández
Madrid, “…la causa no imputable a que alude la ley… no puede estar sujeta a
reglas fijas de valoración. Esta dependerá de las circunstancias más o menos
imprevisibles que juegan en cada caso. Parece claro que la mera falta de
justificación económica dentro de la empresa no es por sí sola motivo
suficiente para negar el cambio de tareas. Dicha causa no imputable debe ser
pues, más grave que la simple inconveniencia. Ha de consistir típicamente en la
inexistencia de tareas razonablemente útiles que el trabajador pueda desempeñar
en la empresa, sin perjuicio para su salud” (cfr. aut. cit., op. cit., pág.
2.107/2.108).
De las declaraciones testimoniales rendidas en este expediente –única prueba
diligenciada con el objeto de acreditar la imposibilidad de cumplimiento de la
obligación de reasignar tareas- surge que, si bien la actividad principal de la
demandada es la de transporte, existían otras áreas donde se podría haber
intentado la reinserción laboral del actor.
Así, el testigo Oscar Bernardo Casanoves, jefe de área de la empleadora
demandada, afirma que la empresa “tiene una base operativa en Catriel, en el
Parque Industrial, la base es grande, debe tener 1.000 m2. Hay dos oficinas
chicas, en una estoy yo, en otra el técnico en seguridad y luego la recepción.
Y el resto del predio se usa, es del taller, hay un taller mecánico para la
empresa. Hay mecánicos, 3. Hay gente que limpia, 1. No hay más empleados
administrativos, luego hay supervisores de campo… En Neuquén hay otra sede de
Gabino Correa, acá está toda la administración, es grande, varias oficinas,
pero no sé cuántos empleados hay, lo de acá es un edificio de una planta”.
Preguntado sobre si tiene empleados que se dedican a lavar camiones, contesta:
“Los choferes, no hay un lavador específico. Y el manejo de las bombas, lo
hacen operadores calificados, esos están en el sumidero”. Agrega el testigo:
“No conozco ningún caso de gente que haya tenido un accidente y haya sido
reincorporado. Con la gente que se accidenta si vuelve en las condiciones
normales anteriores, entra a trabajar. Y si sufren una minusvalía, a mi área no
vuelve nadie con una minusvalía”.
El testigo Juan Domingo Castro declara poseer un 46% de incapacidad, y haber
sido despedido por la demandada. Preguntado sobre la existencia de tareas
distintas de las de chofer en el ámbito de la empleadora demandada, contesta:
“En la época en que yo estaba, tienen bombas, que se le llaman el sumidero, eso
queda en Medanito, La Pampa. Después dentro de la base, lugares de trabajo, de
limpieza, para desgasificar los tanques cuando llegan. A los mismos choferes
les hacen hacer esta tarea. Los lavados de vehículos también quedan a cargo de
los choferes. También ellos tienen un camión donde van tres personas, se llama
porta contenedores, el chofer y dos ayudantes, que son los que se ocupan de
levantar las pequeñas pérdidas de petróleo que quedan… Para ese sumidero
tomaron gente, supuestamente tomaron 3 personas ya que se trabajaba en
diagrama. Por lo que se en el 2009 fue que tomaron gente. Y el trabajo del
porta contenedor, también tomaron gente nueva para dichos puestos”.
El testigo Pedro Ismael Rodríguez afirma haber tenido un accidente, por el que
se le dio el alta con tareas adecuadas y que la demandada lo mandó a la casa,
con pago de la remuneración. Dice en su declaración: “Yo antes del accidente
era chofer. El chofer en sí, no tiene que hacer nada cuando va a la base, tiene
que esperar a que le llegue un turno para agarrar el camión y salir. Uno no
trabaja ni en el taller ni en nada. Estando accidentado, se podría trabajar en
el lavadero, en la gasificación de los camiones. Después está un sumidero que
atiende una bomba para inyectar bajo el paso…Trabajo de pintura, de pintar
baterías, siempre la petrolera pide pinturas”.
El testigo Ariel Hugo Zabala es médico de la demandada empleadora y declara
“cuando yo retomé en la empresa, finalizó un caso de accidente y se le hizo
terapia ocupacional, pero en este caso era un técnico en seguridad e higiene.
Finalizada la terapia, se le hizo el examen pos accidente y se lo reubicó, este
técnico no podía manejar vehículos porque tuvo una lesión en la mano. Entonces
se lo reubicó dentro de la oficina con tareas meramente administrativas”.
La testigo Andrea Schiavoni trabaja para la demandada en el sector de recursos
humanos. Dice en su declaración: “En la base administrativa trabajamos unas 30
personas hoy. Esas personas tienen puestos administrativos, gerencias, cuentas
a pagar, recursos humanos, facturación. Hoy hay gente en mantenimiento, no
estuvo siempre, hay un taller. Este taller está desde hará un año, antes no
estaba. Había solo talleres en las bases operativas…. No hay lavadero de
vehículos, se terciariza. Hay una señora de limpieza, la de maestranza”. Con
referencia a las bases operativas de Rincón y Catriel, que son las que conoce
la testigo, señala: “…hay oficina donde trabaja el jefe del área, también tiene
su oficina el técnico que está mayormente en el campo, y el taller mecánico.
Los vehículos también se lavan afuera, se terceriza, nunca vi un lavadero en
ninguna de las bases. En los sumideros hay operadores de bomba, que es gente
diferente a la que trabaja en la base, son bombas de alta presión”.
Las declaraciones de los testigos son contestes en la existencia de otros
puestos de trabajo diferentes a los de chofer en la empresa demandada, en tanto
que esta última no ha acreditado que ha realizado alguna diligencia para
intentar reubicar laboralmente al actor antes de proceder a su despido. Antes
bien, apenas otorgada el alta médica con indicación de adecuación de tareas
procedió al despido de trabajador, sin realizar un esfuerzo mínimo para evitar
la ruptura del contrato de trabajo.
Se confirma entonces la sentencia de grado, en cuanto tiene por no justificada
la imposibilidad de adecuar tareas al actor alegada por la demandada.
III.- En lo que refiere a la inclusión del SAC en la base de liquidación de la
indemnización prevista por el art. 245 de la LCT, el tratamiento de la queja
deviene abstracto.
En efecto, el juez de grado ha tomado para liquidar la indemnización referida
el tope previsto en el art. 245 de la LCT, correspondiente al CCT 40/89 ($
7.032,27), dejando de lado que la mejor remuneración mensual, normal y habitual
para la categoría Conductor 1° Chofer ascendía a $ 9.365.29 al mes de abril de
2009, y que con el SAC de $ 789,44 llegaba al importe de $ 10.154,73.
No se concreta, entonces, el agravio que plantea el apelante.
IV.- En cuanto al tercer agravio, tampoco es tal, ya que la extensión de
responsabilidad resuelta en la sentencia de grado respecto de la codemandada
Petrolera Entre Lomas S.R.L., en los términos del art. 30 de la LCT, no le
causa perjuicio alguno a la recurrente.
Conforme he sostenido reiteradamente, la Cámara de Apelaciones solamente
interviene en aquellos casos en que existe agravio real y actual para la parte
(autos “Tarjeta Naranja S.A. c/ Díaz”, expte. n° 522.964/2014, 17/3/2015, entre
muchos otros) y, en autos, tal como se señaló la recurrente no tiene agravio
respecto de la condena determinada para su codemandada; en todo caso sería esta
última –Petrolera Entre Lomas S.R.L.- la titular de un eventual agravio
respecto de esta cuestión, pero no ha apelado la sentencia condenatoria.
El presente agravio deviene, entonces, desierto.
V.- Por lo hasta aquí dicho, propongo al Acuerdo rechazar el recurso de
apelación de autos, y confirmar el resolutorio recurrido.
Las costas por la actuación en segunda instancia son a cargo de la apelante
perdidosa (art. 68, CPCyC).
Regulo los honorarios de los letrados que intervinieron ante la Alzada
en el 4,2% de la base regulatoria, en conjunto, para los Dres. ... y ...; y en
el 1,68% de la base regulatoria para el Dr. ..., todo de conformidad con lo
dispuesto por el art. 15 de la ley 1.594.
El Dr. Marcelo MEDORI dijo:
Que estimo oportuno aclarar que si bien comparto la interpretación legal que
postula en su recurso la demandada respecto a que a los fines de determinar la
indemnización por antigüedad (art. 245 LCT), no se debe incluir en la base de
cálculo la incidencia proporcional del aguinaldo, en el caso no se concreta el
agravio que plantea atento a que en la sentencia de grado se adoptó el tope
legal del CCT 40/89 de $7.032,27, dejando de lado que la mejor remuneración
mensual, normal y habitual para la Categoía Conductor 1° Chofer ascendía a
$9.365,29 al mes de Abril de 2009, y que con el SAC de $789,44 llegaba al
importe de $10.154,73.
En los términos expuestos, es que adheriré en todo al voto que antecede.
Por ello, esta Sala II
RESUELVE:
I.- Confirmar la sentencia de fs. 481/496.
II.- Imponer las costas por la actuación en segunda instancia a cargo de la
apelante perdidosa (art. 68, CPCyC).
III.- Regular los honorarios de los letrados que intervinieron ante la Alzada
en el 4,2% de la base regulatoria, en conjunto, para los Dres. ... y ...; y en
el 1,68% de la base regulatoria para el Dr. ..., todo de conformidad con lo
dispuesto por el art. 15 de la ley 1.594.
IV.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y, en su
oportunidad, vuelvan los autos a origen.
DRA. PATRICIA M. CLERICI - DR. MARCELO MEDORI
Dra. MICAELA S. ROSALES - Secretaria