NEUQUEN, 1 de Diciembre de 2011.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados "COMUNID. MAPUCHE MELLAO MORALES C/
CORPORAC. MINERA DEL NEUQUEN S.E. S/ ACCIÓN DE NULIDAD" (Expte. Nº 381249/8)
venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL NRO. 1 a
esta Sala III integrada por el Dr. Marcelo Juan MEDORI y el Dr. Fernando
Marcelo GHISINI, con la presencia del Secretario Subrogante actuante, Dr. José
Oscar SQUETINO y
CONSIDERANDO:
I.- Vienen estas actuaciones a consideración de la Sala para el tratamiento del
recurso de apelación interpuesto por la demandada a fs. 255/265, contra la
resolución de fecha 14 de diciembre de 2009 (fs. 146/148), que rechaza el
levantamiento de la prohibición de innovar solicitado por su parte.
La parte recurrente efectúa un recuento de las constancias obrantes en la
causa, centrando sus agravios en el hecho que el pedido de levantamiento de la
cautelar debió ser receptado favorablemente en función de que en la actualidad
han desaparecido las condiciones que motivaron su dictado.
Menciona que al haber sido dictada la medida por el Máximo Tribunal Provincial,
no pudo contar con las vías recursivas ordinarias, y dado que la cautelar obstó
el cumplimiento de funciones estatales relacionadas con la actividad minera, la
autoridad medioambiental entendió necesario adoptar medidas legales y
razonables, como la notificación a la Comunidad Mapuche, de todas las
actuaciones administrativas relacionadas con la mina en cuestión y le otorgó un
plazo de 20 días para opinar respecto de todo lo que considere necesario.
Manifiesta que todo ello, se efectuó en el marco del expediente administrativo
N° 4802-000012008, respecto del cual fuera decretada judicialmente sólo la
suspensión de la audiencia pública.
Indica que la providencia dictada por la Autoridad Administrativa, tuvo por
objeto facilitar a la Comunidad Mapuche Mellao Morales, toda la información
necesaria para lograr una eficiente participación en la Audiencia Pública a
celebrarse una vez que se dispusiera el levantamiento de la medida cautelar.
Considera que con ello se ha cumplido con la consulta a la Comunidad, en cuya
omisión el Tribunal Superior de Justicia había fundado la procedencia de la
cautelar.
Por lo tanto, interpreta que actualmente han desaparecido las condiciones que
motivaron el dictado de la “prohibición de innovar”, circunstancia ésta que
justificó el pedido de levantamiento a fin de poder llevar adelante la
Audiencia Pública.
En el marco de todo lo expuesto, critica que la a-quo haya rechazado le
levantamiento de la medida cautelar, al entender que no han variado las
circunstancias que se tuvieron en cuenta al momento de su dictado, por lo que
pide su revocación.
Corrido el pertinente traslado de los agravios, los mismos fueron contestados
por la contraria, solicitando su rechazo con costas.
II.- Ingresando al tratamiento de la cuestión planteada, observamos que el
iudex a quo por resolución obrante a fs. 146/148, rechaza el pedido de
levantamiento de la cautelar “prohibición de innovar”, primigeniamente
decretada por el Tribunal Superior de Justicia mediante Resolución
Interlocutoria N° 6941 (fs. 79/88), declarando allí también su incompetencia
para continuar entendiendo en los presentes actuados. La instancia de grado
apreció que no han variado las circunstancias que en su oportunidad motivaron o
ameritaron su dictado.
De manera liminar corresponde verificar si las circunstancias que dieron
anclaje al despacho favorable de la medida han variado o bien han permanecido
estables. Paso que es imprescindible a fin de analizar, indagar o bien
desprender del plexo normativo internacional, nacional y provincial y de los
elementos fácticos bajo examen, si a la fecha es necesario mantener el status
quo que lleva de por sí ínsita la cautelar edictada por el art. 230 del
ordenamiento adjetivo; o bien resolver su levantamiento para que de tal forma
el poder administrador pueda instrumentar la “Audiencia Pública”, tal como fue
solicitado por la Fiscalía de Estado.
Efectuando una compulsa de las actuaciones administrativas oportunamente
solicitadas al Juzgado Civil N° 4, y que se tienen a la vista, precisamente el
expediente Administrativo N° 4802-00001/2008 s/ estudio de impacto ambiental,
cuya copia certificada obra en estos actuados. Del mismo se colige que a fs.
466/472 luego de la primigenia cautelar decretada por el Tribunal Superior de
Justicia, el Subsecretario de Medio Ambiente de la Provincia, Sr. Ricardo
Esquivel, consideró conveniente llevar adelante la consulta a la comunidad
Mapuche Mellao Morales, ordenando a tal fin: 1) Poner en conocimiento de la
Comunidad Mapuche Mellao Morales la existencia del Proyecto Minero “Campana
Mahuida” para la etapa de exploración de cobre, el que, localizándose dentro de
sus territorios, al Sureste del Cerro Pedregoso y al Noreste del Cerro Tres
Puntas, tiene por titular del yacimiento a CORMINE S.E.P. y por operador y
proponente del proyecto a EMPRENDIMIENTOS MINEROS S.A.; 2) Hacer saber que toda
información relativa al Proyecto Minero mencionado se encuentra contenida en
los expedientes administrativos N° 4802-00001-2008 S/ estudio de impacto
ambiental Titular Cormine SEP (Emprendimientos Mineros S.A.) y N° 13595/1989
“CORMINE MANIFESTACIÓN DE COBRE DISEMINADO MINA CAMPANA MAHUIDA”; 3) Poner los
citados expedientes, en copias auténticas, a disposición de la asociación civil
“COMUNIDAD MAPUCHE MELLAO MORALES”, así como de cualquier miembro de la misma
singularmente considerado, para su consulta en la sede de la Subsecretaría de
Medio Ambiente sito en calle Leguizamón 635 de Neuquén Capital, en días y
horarios hábiles administrativos, bajo registro de identidad y domicilio; 4)
Hacer entrega a las autoridades de la comunidad indígena de otro juego de
copias auténticas de los documentos mencionados, en su sede de Paraje Cajón del
Manzano, a cuyo fin se dispone dar intervención a la Fiscalía de Estado de la
Provincia; 5) Conceder un plazo de 20 días hábiles administrativos, contados a
partir de la última notificación, para que cualquiera de los consultados
formule las observaciones que estime pertinentes con relación a las cuestiones
tramitadas en los expedientes administrativos referenciados. Las observaciones
y comentarios deberán ser formuladas por escrito presentado ante la
Subsecretaria de Medio Ambiente sita en calle O. Leguizamón N° 635, de la
ciudad de Neuquén, en días y horarios hábiles administrativos; 6) Hacer saber
que los técnicos del citado organismo estarán a disposición de los interesados
para brindarles cualquier aclaración o explicación con relación a los
expedientes antes mencionados; 7) Notifíquese a la Comunidad Mapuche interesada
mediante cédula, con copia integra de la presente disposición. Autorizase la
intervención del notario para cumplir con esta diligencia, como así la prevista
en el punto 4 precedente. Publíquese edictos con trascripción de la parte
resolutiva de la presente, por una vez en el Boletín Oficial y en un diario de
circulación del territorio provincial; Cumplida que fuere la consulta ordenada,
y con las observaciones que en su caso se formulen, vuelvan las actuaciones a
despacho.
Surge de las constancias del expediente referenciado, esto es a fs. 471/472, la
confección de los referidos edictos de notificación. A Fs. 473 esto es el 23 de
noviembre de 2009 se nombra notificador ad-hoc al Dr. Luis Hercules Cavazza y
se designa al Escribano Tomas Quarta, para labrar el acta de notificación.
A fs. 475 obra agregada cédula de notificación dirigida a la Comunidad Mapuche
Mellao Morales, diligenciada en fecha 26/11/09.
A fs. 476/478 se encuentra agregada copia certificada de la Escritura
Doscientos Sesenta y Cuatro, mediante la cual el escribano nombrado, deja
constancia notarial que el día 26 de noviembre de 2009, siendo las trece horas
treinta y cinco minutos se constituyó en Paraje Cajón Manzano, en compañía del
requirente, Dr. Hercules L. Cavazza. Que ya en el lugar son atendidos por el
Jefe de la Comunidad Mapuche Mellao Morales, Pedro Beroiza, quien se encuentra
asistido por su abogada, quien manifiesta ser de apellido Picasso. El notario
indica que luego de imponerle su cometido a través de la lectura del
requerimiento (cumplimiento de la notificación ordenada), la abogada que asiste
a la comunidad, expresó que no recibirá ningún tipo de documentación. Luego el
Dr. Cavazza procede a la lectura de la cédula de notificación.
A través de estas actuaciones administrativas se ha instrumentado el
procedimiento de “Consulta” a la Comunidad Mellao Morales. Por lo tanto,
independientemente que ésta no haya asumido una participación activa en dicha
oportunidad, ello de ninguna manera puede justificar mantener la prohibición de
celebrar la audiencia pública consagrada por el art. 19 y siguientes de la Ley
N° 25.675.
Vale decir que, liminarmente no se advierte ninguna posible colisión o
menoscabo a los derechos y peticiones planteadas judicialmente y que hacen al
tema de fondo, ya que solo se trata de un mecanismo de consulta previsto por
ley.
Por otra parte, no hay que perder de vista que éstos procedimientos son
instituidos precisamente para verificar, no sólo desde un punto de vista
técnico ambiental -estudio de impacto ambiental-, sino a nivel sociocultural,
sobre la incidencia positiva o negativa que pudiera tener la explotación para
la comunidad en su conjunto.
Por lo tanto, consideramos que si la cautelar peticionada por la Comunidad y
dispuesta por el Tribunal Superior de Justicia ha sido consecuencia –
principalmente- de la falta de consulta, lo cierto es que la situación actual,
dista mucho de la vivenciada en oportunidad de decretar la medida preventiva.
Las medidas cautelares en general y la prohibición de innovar en particular,
son tanto en género como en esta particular especie, netamente instrumentales,
esto es, no tienen un fin en sí mismas. Sirven, esto es, están al servicio de
otro fin superior. Por ello ha sostenido esta Cámara de Apelaciones: Si bien se
tiene en cuenta que la finalidad de las medidas cautelares es evitar que se
tornen ilusorios los derechos de quien las solicita ante la posibilidad de que
se dicte una sentencia favorable, ya que se trata de impedir la posible
frustración de los derechos de las partes a fin de que no resulten inocuos los
pronunciamientos que den término al litigio, por lo que se debe emplear un
criterio amplio para obstar la ineficacia de las resoluciones judiciales, no
debe olvidarse que el órgano judicial se halla habilitado para determinar tanto
el tipo de medida, como su extensión y contenido adecuado a la circunstancias
del caso. (Cam. Apel. Neuquén, Sala II P.I 9-11-2004; Nº 386; Tº IV; Fº
850/852).
Pues bien, es clara la doctrina más reconocida y seguida de nuestro país,
cuando transita la brecha que desemboca en la fundada opinión sobre que las
providencias cautelares, en razón de su rol instrumental, no son definitivas,
no causan instancia con relación a las nuevas pretensiones que se basan en otra
situación fáctica y pueden reverse si las circunstancias del proceso lo exigen.
O lo que es igual, son siempre interinas, no causan estado y pueden ser
modificadas ulteriormente en cualquier momento (Morello, Sosa, Berizonce,
Códigos T° II-C, Pág. 497).-
También compartimos su opinión en el sentido que: “Las medidas precautorias
crean un estado jurídico provisional, susceptible de revisión y modificación en
cualquier etapa del juicio al variar los presupuestos determinantes de la traba
o al aportarse nuevos elementos de juicio que señalen la improcedencia del
mantenimiento de la medida o la conveniencia de su ampliación o sustitución por
otra que asegure de manera más efectiva los presuntos derechos del solicitante”
(Podetti, Tratado de las medidas cautelares p. 23. n° 6, Fassi, Código Procesal
v. I p.536; Morello-Passi Lanza- Sosa- Berizonce, Código Procesales, ed. 1971,
v.III p. 98).-
En sentido concordante, aparece la provisoriedad de la institución, en cuya
virtud podrá requerirse su levantamiento cuando cesaran las circunstancias que
la determinaron, es decir que las medidas cautelares duran en la medida que
persistan las circunstancias que han motivado su dictado. (Cam. Apel. Neuquén,
Sala III P.I 2006; Nº 208; Tº III; Fº415/416).
Apreciamos dentro del estrecho, por su propia naturaleza, ámbito cognoscitivo
precautorio, que el sólo hecho de que se lleve a cabo el procedimiento de
Audiencia Pública (art. 19 y siguientes de la Ley de Medio Ambiente) de ninguna
manera puede la misma constituir un menoscabo o amenaza en lo atinente a los
derechos de la Comunidad Mapuche. Ello por cuanto el mecanismo que se pretende
implementar lo es para favorecer la participación de la ciudadanía en
cuestiones de tanta transcendencia, cuidado, precaución y protección, tal como
deben ser abordadas las problemáticas ambientales.
En tal sentido, corresponde destacar que la jurisprudencia en relación a la
importancia de la realización de la audiencia pública se ha pronunciado
diciendo que:
“La audiencia pública es la forma de permitir la participación comunitaria en
la defensa del ambiente, de los recursos naturales y culturales. Estas importan
una garantía de razonabilidad, un instrumento idóneo para la defensa de los
derechos ciudadanos y un mecanismo de consenso en la formación de la opinión
pública. Además, una garantía de transparencia de los procedimientos y un
elemento de democratización del poder, pues resulta una vía con la que el
pueblo puede contar, para participar en los términos del artículo 42 CN antes
de una decisión trascendente” (Defensora del Pueblo de la Provincia de Chubut
s/ Amparo S STU0 RA 000A 000014 - 28/06/2001 UN Royer. Quiroga Lavié, "El
amparo colectivo", Ed. Rubinzal- Culzoni, pág. 227 JA, "Derecho Ambiental",
16-12-98; Sergio Bulat, "El Defensor del Pueblo de la Nación y la Defensa del
Medio Ambiente", págs. 14-18 Guido Santiago Tawil, "Conferencia del hombre y la
biosfera", en la Declaración de Estocolmo sobre el Entorno Humano y el Programa
de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente Humano (P.U.M.A.), Estocolmo,
Suecia, 1972 Trigo Represas, JA 23-12-98, pág. 55 Cám. Nac. Fral. Cont. Adm.
Sala IV, 23-02-99, LL, Supl. Der. Adm. del 17-09-99 CSJN, in re "Consumidores
Libres Cooperativa Ltda. de Provisión de Servicios de Acción Comunitaria", LL
1998-C-601 CSJN, Fallos 156:318 CSJN, Fallos 295:36, considerando 7°, 296:527,
LL 1997-C-650, 307:1932 Quiroga Lavié, "Constitución de la Nación Argentina
comentada" Ed. Zavalía STJCH, SD nº 02-SCA-00; C.N.Fral.Cont.Adm., Sala II,
27-05-80, ED 88-766, C.N.Civ. Sala F, 10-11-87, ED 133-155 Viviana Paredes,
"Responsabilidad por afectación al Medio Ambiente", JA del 24-08-96 CSJN,
doctrina de Fallos 314:424).
La participación ciudadana prevista en la Ley Nacional 25.675 (art. 19 y ss)
presupone que la Administración debe proporcionar los medios adecuados para que
los interesados puedan brindar sus puntos de vista. Desde otro ángulo el
derecho a que se celebren las audiencias públicas, no es sino la aplicación en
escala colectiva de la garantía del debido proceso adjetivo” (cf. “Teoría Del
Derecho Ambiental”, Ricardo Luis Lorenzetti, Ed. LL, pág. 193). (Opinión
personal del Dr. Balladini) STJRNCO: SE. <28/09> “D., M. Y OTROS S/ AMPARO S/
APELACIÓN, Expte. Nº 23148/08, (27-04-09). SODERO NIEVAS – BALLADINI –
MATURANA).
Sostiene la doctrina que con el dispositivo cautelar en la especie que
tratamos, esto es que prohíbe innovar, se recoge el principio consagrado por el
derecho romano y admitido por el canónico y por las partidas (Leyes 13 y 14,
Tit. VIII, Part. 3): Lite pendere nihil innoveatur; Omnia in sue staud esse
debents res finiatur, que precisamente importaba la indisponibilidad de la cosa
litigiosa, o sea que el demandado no podía enajenarla, destruirla o
deteriorarla, una vez comenzada la litis (Morello, Sosa, Berizonce, Códigos… T°
II-C, pág, 953). En dicho razonamiento los citados autores aprecian dentro de
edictado adjetivo: Tiende así, la prohibición de innovar, a resguardar la
inalterabilidad de la situación de hecho o de derecho planteada y por supuesto
a impedir que la sentencia se torne de ilusorio cumplimiento.
Como queda expresado, una medida de neto corte instrumental como la prohibición
de innovar tiene en miras evitar el peligro que conlleva la alteración de la
situación de hecho o de derecho existente al momento de su despacho, y que su
modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su eventual
ejecución en ineficaz o imposible. Es claro que en autos tales extremos no
concurren, dicho en otras palabras no se configuran acabadamente, toda vez que
sólo se trata de implementar una audiencia pública, menos aún cuando lo que se
pretende evitar cautelarmente es precisamente lo exigido por la Ley Nacional
del ambiente.
Por lo expuesto, tal como lo establece el art. 204 del ordenamiento adjetivo,
el judicante goza de amplias facultades para apreciar la naturaleza como la
amplitud de una medida instrumental, pudiendo como en el caso de autos
delimitar específicamente su alcance, teniendo en cuenta que con ello no se
afectan ni producen perjuicios ni gravámenes a la parte actora. Sólo se
posibilita un procedimiento exigido por el ordenamiento nacional. Posibilitar
ese sólo procedimiento es el que delimita y fija la extensión precautoria al
presente estado de autos.
Que en mérito de tales lineamientos, corresponde revocar en parte la resolución
apelada, y en consecuencia, se limitará el alcance y contenido de la cautelar
decretada, en cuanto la misma no alcanza a paralizar el procedimiento de
audiencia pública normado en el art. 19 y ss de la Ley Nacional del ambiente.
III.- Por ello, esta Sala III
RESUELVE:
1.- Revocar en parte la resolución del 14 de diciembre de 2009 (fs. 146/148) y
en consecuencia, dejar sin efecto la prohibición de celebrar la audiencia
pública dispuesta en la cautelar decretada.
2.- Regístrese y vuelvan los autos al Juzgado de origen.
Dr. Fernando Marcelo Ghisini - Dr. Marcelo Juan Medori
Dr. José Oscar Squetino - SECRETARIO SUBROGANTE
REGISTRADO AL Nº 434 - Tº V - Fº 888 / 893
Protocolo de INTERLOCUTORIAS -S A L A III- Año 2011