ACUERDO N° 30 En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo
nombre, a los veintiséis (26) días de septiembre de dos mil dieciocho, se reúne
en Acuerdo la Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia, integrada conforme
lo dispuesto por el Reglamento de División en Salas por los Sres. vocales
doctores EVALDO D. MOYA y ALFREDO A. ELOSÚ LARUMBE, y, por existir disidencia,
con la señora Presidenta, doctora MARÍA SOLEDAD GENNARI, con la intervención de
la Secretaria Subrogante Civil doctora MARÍA ALEJANDRA JORDÁN, para dictar
sentencia definitiva en los autos caratulados: “MOURELLE ANA PILAR c/ I.S.S.N.
s/ ACCIÓN DE AMPARO” (Expediente N° 100042 - Año 2017).
ANTECEDENTES: A fs. 133/141 obra sentencia dictada por la Cámara de Apelaciones
en los Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la I Circunscripción Judicial
con asiento en la ciudad de Neuquén -Sala I- de la ciudad de Neuquén, que hace
lugar al recurso de apelación deducido por la parte demandada y, en
consecuencia, revoca la resolución de Primera Instancia que hizo lugar a la
acción de amparo interpuesta y ordenó al Instituto de Seguridad Social del
Neuquén que cese en el descuento en el haber jubilatorio de la actora en
concepto de impuesto a las ganancias con efecto a partir del dictado de dicha
decisión.
Contra la sentencia de Cámara, a fs. 143/155, la amparista deduce recurso por
Inaplicabilidad de la Ley.
Previa vista Fiscal, mediante Resolución Interlocutoria N° 42/18, se declara
admisible el recurso por Inaplicabilidad de Ley deducido por la causal
contemplada en el artículo 15, inciso d), de la Ley 1406.
Firme la providencia de autos, efectuado el pertinente sorteo, se encuentra la
presente causa en estado de dictar sentencia, por lo que esta Sala Civil
resolvió plantear y votar las siguientes:
CUESTIONES: 1) ¿Resulta procedente el recurso por Inaplicabilidad de Ley
impetrado? 2) En su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde dictar? 3)
Costas.
VOTACIÓN: Conforme al orden del sorteo realizado, a la primera cuestión
planteada el Dr. EVALDO D. MOYA, dice:
I. Liminarmente realizaré una prieta relación de los extremos fácticos
relevantes.
1. La parte actora interpone acción de amparo contra el INSTITUTO DE SEGURIDAD
SOCIAL DEL NEUQUÉN peticionando que se ordene el cese del accionar de la
entidad, que califica como arbitrario e ilegítimo, consistente en realizar
descuentos en su haber jubilatorio -en concepto de impuesto a las ganancias-
sin acto administrativo alguno y sin previa notificación.
Estima que tal proceder es una vía de hecho, pues no estuvo precedido de acto
administrativo alguno.
Refiere que jamás le fue retenida suma alguna en concepto de impuesto a las
ganancias mientras se encontraba en actividad, pues –dice- estaba exenta de su
pago. Por ello, entiende que si su empleador nunca le retuvo sumas por este
concepto, dicha circunstancia debe también proyectarse durante la pasividad.
Postula que la medida impugnada es violatoria de la igualdad ante la ley y ante
las cargas públicas, por el hecho de que aquellos agentes del Poder Judicial
que se encuentran en actividad en similares categorías a la que ella revistaba
(con similar jerarquía y remuneración) no sufren retenciones en concepto de
impuesto a las ganancias.
Esgrime, asimismo, que las retenciones practicadas resultan violatorias del
derecho constitucional a la seguridad social porque modifican en forma
arbitraria la integralidad e irrenunciabilidad que debe caracterizar al haber
jubilatorio.
Conferido traslado, se presenta la accionada. Plantea excepciones de
incompetencia y falta de legitimación pasiva. Al mismo tiempo, solicita la
citación de la Administración Federal de Ingresos Públicos.
Aduce que resulta manifiesto que la causa no es de competencia provincial pues
la actora ataca una Ley Nacional y su parte actúa simplemente como agente de
retención.
Sobre el fondo, alega que la reciente modificación normativa del artículo 79,
inciso c), de la Ley de impuesto a las ganancias no cambia la situación
jurídica de la actora, pues si bien ésta nunca pagó el impuesto mientras estaba
en actividad, no se encontraba exenta del tributo. Por lo tanto, que no le
resulta aplicable tal reforma legislativa.
Posteriormente, el Juez de grado rechaza la citación de Administración Fiscal
de Ingresos Públicos –AFIP- en calidad de tercero, la excepción de
incompetencia y la medida cautelar peticionada por la amparista.
2. A fs. 99/103vta. se dicta sentencia de Primera Instancia mediante la cual se
declara procedente la acción de amparo interpuesta.
El Magistrado considera que sobre finales de 2016 fue modificado el precepto
sobre cuya base se realizaba, y se realiza, la retención del tributo en
cuestión.
Distingue luego en referencia al requisito de ilegalidad manifiesta cuyo
análisis discrimina en dos momentos: el primero que corre desde 2011 hasta el
2017, y el que va desde 2017 a la actualidad. Concluye que la cuestión a
resolver se reduce a determinar si la retención se erige en un acto de
autoridad pública manifiestamente ilegítimo desde la entrada en vigencia de la
nueva norma pues considera legítima la retención durante el primer período
señalado.
Juzga que el hecho imponible para la tributación del impuesto a las ganancias,
para el supuesto de la amparista es la percepción de una jubilación que tenga
su origen en el trabajo personal y que haya estado sujeta, en esa oportunidad,
al pago del impuesto.
De allí deriva que no se encuentra sujeto a tributar ganancias aquél jubilado
que en actividad no llegó a superar el mínimo no imponible del impuesto o que
por cualquier otra razón no pagaba impuesto a las ganancias.
Explica que la amparista percibe una jubilación que es consecuencia de su
trabajo personal remunerado, pero no se encuentra presente el otro recaudo
exigido por la norma, es decir, que la remuneración del trabajo en relación de
dependencia haya estado sujeta al pago del tributo referido.
Expone que corresponde condenar al ente demandado porque en el marco de esta
acción no se juzga la justicia o injusticia del impuesto o su razonabilidad o
irrazonabilidad –análisis que corresponde a la justicia del foro federal- sino
que se refiere exclusivamente a la interpretación y aplicación de la ley
vigente, que es de competencia del agente de retención.
Con sustento en los fundamentos reseñados acoge la acción interpuesta y ordena
el cese en las retenciones del impuesto a las ganancias respecto de la actora,
a partir del dictado de dicha decisión e impone las costas en el orden causado.
3. La sentencia de grado es apelada por la accionada, dicho recurso es
debidamente sustanciado, y contestado por la actora.
4. A fs. 133/141 la citada Cámara de Apelaciones –Sala I- hace lugar al recurso
ordinario deducido por la parte demandada y, en consecuencia, revoca la
decisión de Primera Instancia.
En primer lugar juzga inexistentes los recaudos necesarios para la admisión de
la vía del amparo.
Considera que la vía del amparo es inadmisible conforme tiene ya resuelto en
antecedentes que cita, por ser una vía de tutela excepcional.
Entiende que el amparo no puede ser objeto de un uso indiscriminado y como
sucedáneo o alternativo de las acciones ordinarias.
Además, que su viabilidad requiere, entre otros presupuestos, que el derecho
esgrimido sea cierto y líquido, de manera tal que no exija una indagación
profunda para su elucidación.
En el caso –expone- no surge la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta de forma
palmaria como alega la parte recurrente y ésta no resulta la vía judicial más
idónea.
De conformidad con tales fundamentos, hace lugar al recurso de apelación
deducido por la demandada y, en consecuencia, revoca el pronunciamiento de
grado, en tanto la acción de amparo aquí deducida resulta inadmisible e impone
las costas de ambas instancias en el orden causado.
5. Contra esta decisión, a fs. 143/155, la parte actora deduce recurso
casatorio. La impugnante sostiene que la sentencia en crisis contradice la
doctrina judicial establecida por las Salas II y III de la Cámara de
Apelaciones de la ciudad de Neuquén.
Indica que el pronunciamiento dictado por la Sala I entiende inadmisible la
acción de amparo en franca contradicción con los fallos de las otras dos Salas
de la misma Cámara, que hicieron lugar a diversas acciones de igual naturaleza.
Cita los antecedentes de la Sala II: BATTISTUZZI SILVIA LILIAN C/ I.S.S.N. S/
ACCIÓN DE AMPARO, Expte. N°100043/2017 (12/10/17); HAEDO ELIZABETH NOEMÍ C/
I.S.S.N. S/ ACCIÓN DE AMPARO, Expte. N°100002/2017 (10/10/17). En tanto que de
la Sala I menciona: LÓPEZ DORIGONI MIRNA MALENA C/ INSTITUTO DE SEGURIDAD
SOCIAL DEL NEUQUÉN (ISSN) S/ ACCIÓN DE AMPARO, Expte. N°505885/2015 (27/10/15);
LAGO MIRTA INÉS C/ INSTITUTO DE SEGURIDAD SOCIAL DEL NEUQUÉN S/ ACCIÓN DE
AMPARO, Expte. N°501691/2013 (1/07/14); MOLÍA ÁNGEL C/ I.S.S.N. S/ ACCIÓN DE
AMPARO, Expte. N°468787/2012 (14/11/12) Y CUCURULLO NÉSTOR ARMANDO C/ I.S.S.N.
S/ ACCIÓN DE AMPARO Expte. N°501224/2013 (27/2/14).
Por último, considera que corresponde unificar las decisiones judiciales en el
sentido que el accionar del Instituto de Seguridad Social del Neuquén resulta
ilegítimo pues retiene sumas de dinero en concepto de impuesto a las ganancias
a jubilados del Poder Judicial que en actividad no lo tributaban y que ello va
en franca contradicción con el texto del artículo 79, inciso c), de la Ley de
Impuesto a las Ganancias y en violación a la garantía de defensa en juicio de
la persona afectada, ya que lo realiza sin comunicación previa.
Finalmente, manifiesta que hace reserva del caso federal.
6. Mediante Resolución Interlocutoria N° 42/18 se declaró admisible el remedio
extraordinario local interpuesto.
7. A fs. 179/183 vta., el señor Fiscal General dictamina que corresponde
declarar procedente el recurso por Inaplicabilidad de Ley incoado.
II. 1. Señalados como han sido los motivos casatorios vertidos por la parte
recurrente, en estrecha vinculación con la apertura de esta etapa para
uniformar el criterio interpretativo de la normativa aplicable, cabe destacar
que una de las funciones esenciales de la casación consiste en el control del
estricto cumplimiento de la ley y de la doctrina legal. Es la más antigua
misión que lleva a cabo dicho instituto, e implica cuidar que los Tribunales de
grado apliquen las disposiciones normativas sin violarlas, ni desinterpretarlas
(cfr. HITTERS, Juan Carlos, Técnicas de los recursos extraordinarios y de la
casación, 2ª Edición, Librería Editora Platense, La Plata: 1998, págs. 166 y
259, y en Ac. 12/12, entre otros).
Al respecto no puede soslayarse que el motivo que viene en tratamiento, activa
una de las funciones para las que ha sido instaurado el recurso de casación: la
uniformadora.
Ello,
“[…] como garantía positiva de certidumbre jurídica, es decir para evitar la
inseguridad que crea la multiplicidad de interpretaciones de una misma norma
legal” (cfr. HITTERS, Juan Carlos; Técnica de los Recursos Extraordinarios y de
la Casación, L.E.P., La Plata: 1998, pág. 160, cit.).
La impugnante denuncia jurisprudencia contradictoria entre las distintas salas
de la Cámara de Apelaciones de esta I Circunscripción Judicial –I, II y III-,
con sustento en la causal contemplada en el artículo 15, inciso d), de la Ley
Casatoria neuquina.
En los presentes, la cuestión medular a resolver –de cara a los agravios
expuestos- se centra en dilucidar la correcta interpretación de la Ley de
Amparo local en punto a sus presupuestos de procedencia en el marco del debate
por la retención del impuesto a las ganancias realizada por el ente accionado.
En tal marco, este Cuerpo habrá de analizar lo resuelto por las Salas de la
Cámara de Apelaciones local, a efectos de determinar si se configura el
supuesto de doctrina contradictoria denunciado.
2. Por un lado, la Sala I postula que la acción de amparo no constituye la vía
idónea para tramitar la cuestión aquí controvertida por su complejidad y
requerir un ámbito de mayor debate y prueba.
Por otro, las Salas II y III postulan que luego de la última reforma
introducida al tributo en cuestión surge palmaria la ilegitimidad de la
retención y consiguiente descuento.
Tal como ya sostuve en autos “SÁNCHEZ AMALIA C/ I.S.S.N. S/ ACCIÓN DE
AMPARO” (Acuerdo N° 25/18 del Registro de esta Sala Civil) a cuyos fundamentos
in extenso me remito en honor a la brevedad no se advierte configurada la
ilegitimidad o arbitrariedad manifiesta del obrar administrativo que la
amparista denuncia, conforme la normativa vigente en materia de impuesto a las
ganancias.
Tal como allí sostuve la solución dada a los presentes por la Sala I de la
Cámara de Apelaciones de la I Circunscripción Judicial se ajusta a la doctrina
sentada por este Alto Cuerpo en punto a la determinación de los presupuestos
sustanciales de la acción de amparo.
Sobre el punto, este Tribunal ha sostenido –reiteradamente- que la
admisibilidad del carril del amparo se halla condicionada a la existencia de
ciertos presupuestos, a saber: ilegitimidad, arbitrariedad o ilegalidad
manifiestas del acto lesivo de los derechos de quien pretende la tutela
jurisdiccional; perjuicio grave e irreparable derivado de dicho acto; e
inexistencia de otros procedimientos judiciales más eficaces que posibiliten
dar respuesta idónea a la pretensión de la amparista (cfr. Acuerdos Nros. 13/03
“PERALTA”; 21/03 “ROMERO”; 21/09 “VÁZQUEZ”, entre otros, del Registro de la
Secretaría Civil).
Así, ya desde “RIVAROLA CLARO” (Acuerdo Nro. 36/04, del citado Registro) se
sostuvo:
“Sobre el particular la jurisprudencia se ha pronunciado reiteradamente en el
sentido de que el andarivel de marras es inadmisible cuando las cuestiones
planteadas como fundamento del carril elegido son opinables o discutibles
(C.S.J.N., FALLOS: 270:69; 271:165; 273:84; 274:186; 281:394; 297:65; 310:622,
entre otros), o cuando no media arbitrariedad o ilegalidad manifiesta y la
determinación de la eventual invalidez del acto requiere una mayor amplitud de
debate y prueba (FALLOS: 275:320; 296:527; 305:1878; 306:788, etc.) señalando
que este criterio no ha variado con la sanción del nuevo art. 43 de la
Constitución Nacional (FALLOS: 319:2955, ya citado).
El Máximo Tribunal de la Nación ha expuesto que el amparo es un proceso
utilizable en las delicadas y extremas situaciones en la que, por carencias de
otras vías aptas, peligra la salvaguardia de derechos fundamentales, y exige
para su apertura circunstancias muy particulares -arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta- y que ante la ineficacia de los procedimientos ordinarios se
origine un daño concreto y grave sólo eventualmente reparable por esta vía
urgente y expeditiva, además de que la omisión de la autoridad pública resulte
en forma clara e inequívoca, sin necesidad de un amplio debate o prueba (cfr.
FALLOS: 310:576; 313:433 y 315:1485).
Dichos extremos, cuya demostración por parte del reclamante es decisiva para su
procedencia, han sido calificados como imprescindibles (FALLOS: 319:2955;
321:1252; 323:1825, -Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la
Corte Suprema- 331:1403, entre otros) (cfr. R.I. N° 340/15 “VACA” del Registro
de la Secretaría Civil).
Por ello, la pretensión de amparo no es viable cuando la situación fáctica que
le sirve de sustento aparece opinable o discutible y, por ende, requiere de
amplitud de debate o prueba.
Con respecto al carácter manifiesto que debe revestir la ilegalidad o
arbitrariedad del acto impugnado, cabe remarcar que, conforme a lo establecido
doctrinariamente, lo palmario implica algo descubierto, patente, claro;
equivale a notorio, inequívoco, indudable, cierto; o como se ha destacado:
“lo manifiesto significa un juicio que corresponde a todos sin distinción ni
dudas”. Y en cada caso el juez puede y debe valorar si el acto lesivo reviste
la entidad requerida para descalificarlo totalmente y merecer el remedio
excepcional del amparo” (cfr. Morello-Vallefín, El Amparo, Régimen Procesal,
Librería Editorial Platense S.R.L, 3era. Edición, págs.26/28).
En el caso, los elementos de juicio incorporados a la causa no arrojan la
convicción necesaria para concluir en la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta
en el obrar administrativo que la amparista cuestiona aún de cara a la
normativa vigente de impuesto a las ganancias.
3. Entiendo, además, que existen otros remedios judiciales que obstan a la vía
seleccionada pues la escogida no se presenta como la más idónea para resolver
el cuestionamiento de fondo y principal aquí formulado más allá del puntual
cese de descuento reclamado fundado en la falta de acto administrativo y
notificación previos.
Conforme se adelantó, no resulta viable la pretensión de amparo cuando la
situación fáctica que le sirve de sustento aparece como opinable o discutible,
requiriendo, por lógica consecuencia, un marco en el que tenga cabida una mayor
amplitud de debate.
Diversos son los interrogantes que plantea el Artículo 79 de la Ley de Impuesto
a las Ganancias en su redacción vigente.
¿Qué debe entenderse por estar sujeto al pago del impuesto? ¿Estar comprendido
en la categoría de contribuyente, no obstante lo cual, realizada la pertinente
determinación no surja monto a ingresar? ¿O significa no ser contribuyente por
encontrarse exento del tributo?
Relacionado con ello, en este proceso se citan diversas normativas dictadas en
ejercicio de su función administrativa por este Tribunal Superior de Justicia
en el que se abordó el tópico en cuestión frente a procedimientos de
determinación de oficio de retenciones del impuesto a las ganancias iniciados
por A.F.I.P. Allí se abordó el punto relativo al cálculo de la base imponible
y los rubros deducibles de dicha base del tributo liquidado.
Tenemos entonces que la normativa en cuestión exige una interpretación
sistémica tanto de su contenido como de sus alcances. Y en el estrecho marco de
examen que la acción intentada confiere dable es concluir que la exención
reclamada por la amparista no surge en forma indubitable de la legislación que
la amparista invoca en su favor.
Por último, no puedo dejar de consignar que mi voto no implica emitir un
pronunciamiento sobre el fondo del asunto, sino expedirme acerca de la ausencia
de acreditación en el caso de los presupuestos indispensables para viabilizar
la pretensión entablada, en la consideración que, en el caso, se ve excedido el
estrecho marco cognoscitivo de la presente acción, atento la modalidad breve y
concentrada del trámite que ésta tiene asignada.
Sentado lo que antecede, efectuado el análisis de la normativa aplicable al
caso, considerados que han sido los argumentos expuestos por las Salas de la
Cámara de Apelaciones local a fin de establecer si ha existido contradicción
entre la doctrina por ellas sentada, a efectos de cumplir con la función
uniformadora que le compete a este Cuerpo, cabe fijar posición –en virtud de
los fundamentos vertidos en el presente- en el sentido de que el amparo no
constituye la vía procesal más idónea para el debate aquí sustanciado, tal como
se expuso supra.
4. En virtud de las consideraciones vertidas y, no obstante constatar la
existencia de sentencia contradictoria entiendo que el remedio casatorio
resulta improcedente pues la solución jurisdiccional traída a revisión se
ajusta a la doctrina que sobre el punto tiene este Alto Cuerpo. Por ello,
deberá confirmarse el fallo de la Cámara de Apelaciones local –Sala I-. Al
mismo tiempo, unificar la jurisprudencia fijando posición en el sentido
desarrollado.
III. Que a la tercera cuestión planteada, corresponde imponer las costas por su
orden en esta etapa extraordinaria, atento las diversas soluciones
jurisprudenciales dadas a la problemática aquí debatida (artículos 12° de la
Ley Casatoria y 68, 2° apartado, del Código Procesal Civil y Comercial). ASI
VOTO.
El señor vocal doctor ALFREDO A. ELOSÚ LARUMBE, dice: I. Disiento con los
fundamentos y la solución sugerida en el voto que antecede.
En primer lugar, observo que insistir en las exigencias propias de orden
sustancial de la acción de amparo resulta inconveniente frente a los valores
aquí comprometidos. Esto así, ya que considero que tal postura privilegiaría el
ritual por sobre las garantías constitucionales que entiendo aquí son puestas
en debate. En concreto, considero como premisa de razonamiento a estos fines la
garantía de mantener en pasividad determinados estándares aplicados y
adquiridos en actividad, que bien pueden repercutir en la situación laboral,
previsional y –en definitiva- en el estado de vida que se gozaba en actividad.
Además de que a partir de la reforma de la Ley de Impuesto a las Ganancias –
aplicable desde el año 2017-, la aparente diferencia de tratamiento de activos
y pasivos –según sea la postura interpretativa que se adopte sobre el alcance
de la reforma normativa en cuestión- devendría ilegítima y no podría sustentar
un criterio novedoso perjudicial para el titular del beneficio previsional.
Volveré más adelante sobre este punto.
Para la resolución de la cuestión planteada dentro del marco de esta acción de
amparo, resulta determinante tener presente -y asumir- que se cuestiona aquí la
aparente interpretación y la directa aplicación de una norma nacional efectuada
por autoridades provinciales en el ámbito local provincial, lo cual es de
competencia provincial conforme lo resolvió la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en los autos caratulados “BAUM, DANIEL y OTRO c/ PODER EJECUTIVO DE LA
PROVINCIA DE NEUQUÉN y OTRO s/ AMPARO”, CSJ 003077/2015/CS00106/10/2015).
Y si bien es cierto que por esta vía expedita y rápida se intenta resolver una
temática aparentemente relativa a la interpretación de una norma de carácter
federal, no es menos cierto que la exégesis que se propone, además de
considerarse respetuosa de los expresos términos de la ley cuestionada,
incorpora al análisis aspectos particulares decididos por esa misma autoridad
provincial, por sí, y al margen del alcance de la norma que se pueda considerar
aplicable al caso. Debe tenerse en consideración que, lo que aquí se analiza y
decide, es el accionar del órgano local demandado.
Resulta conocido y es tradicionalmente asumido:
“[…] todo cobro de impuesto puede ser efectuado solamente en base a una ley
[…]” (cfr. SACCONE, Mario Augusto, Manual de Derecho Tributario, 2da. edición
actualizada y ampliada, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2005, pág. 63).
De allí entonces que la llave estará en la legalidad de la imposición
tributaria que habilitará, o no, la consiguiente retención y descuento del
haber de pasividad.
Corresponde precisar que -para alguna corriente interpretativa- el reformado
artículo 79, inciso c, de la Ley N° 27.346, modificó la definición de las
jubilaciones sujetas al impuesto, al excluir a aquellos beneficios jubilatorios
originados en el trabajo personal, pero que no hayan estado sujetos al
impuesto. Para esta corriente se presume que tal omisión de sujeción se debería
registrar al tiempo transcurrido en actividad.
Ello determinaría –en esta línea- que los jubilados del Poder Judicial de la
Provincia del Neuquén que, en actividad, estuvieron excluidos del impuesto, no
estarán sujetos al impuesto sobre la jubilación originada en aquellos servicios.
Desde otra visión, la “no sujeción al pago del impuesto” debería revisarse en
ocasión y al tiempo de cada liquidación de período fiscal anual –ya en
pasividad-, lo que modificaría sustancialmente la postura sobre eventuales
alcanzados y excluidos –pero siempre “dentro” del impuesto, configurado su
hecho imponible-.
Pero en mi opinión, en este marco, la cuestión no debe centrarse en el análisis
de la Ley N° 27.346 con ánimo de arribar a una interpretación cabal, completa y
que fije doctrina de este Cuerpo. Es que postulo que la cuestión, a estos fines
y con este alcance, se puede resolver sin acudir a esa labor de interpretación.
Entiendo que más allá de cualquier valoración, es claro que el efecto de la
decisión sobre la gravabilidad o no ante el Impuesto a las Ganancias del haber
jubilatorio del personal judicial –aquí actor-, lo incontrastable es que al
pasivo se le está prodigando un trato más perjudicial que el que recibiera
vigente la vinculación laboral activa, por el solo hecho de haber cambiado la
situación de revista y –se denuncia- por la decisión del organismo provincial
demandado en la consideración de la composición del haber en actividad contra
el haber previsional (artículos 16 y 17 de la Constitución Nacional).
No se brinda –en mi opinión- fundamento razonable ni atendible respecto a la
conducta administrativa consistente en haber modificado la composición de la
remuneración en su reconfiguración para transformarse en haber jubilatorio. Es
que a la luz de las disposiciones contenidas en los artículos 16 y 17 de la
Constitución Nacional no se advierte sustento suficiente en la conducta del
ente previsional que ha variado la composición y diferenciación de rubros y
conceptos, que de estar marginados en la eventual base imponible del impuesto,
pasarían –por el solo paso de actividad a pasividad- a integrar una base única,
con la consecuencia de quedar alcanzados en un impuesto que antes no motivaba
descuento. Tal proceder del ente demandado afecta los derechos de igualdad y
propiedad de la amparista y habilita la procedencia de la acción intentada
(artículos 43 de la Constitución Nacional, 59 de la Constitución de la
Provincia del Neuquén y 1° de la Ley N°1981).
Una cuestión relevante es, en mi opinión, que el demandado ha modificado la
diferenciación en rubros y conceptos, así como el carácter de esos rubros. Y
ello no viene impuesto por la Ley 27.346 ni sus antecedentes.
Es decir que por decisión del ente previsional, el personal en pasividad queda
en situación desventajosa respecto al tiempo cumplido en actividad.
Pero más allá de estas cuestiones que no resultan derivación directa de la
posible interpretación que se pretenda dar de la Ley 27.346 –en cuanto modifica
el artículo 79 de la Ley de Impuesto a las Ganancias-, entiendo que el mismo
texto de los incisos “a” y “c” aporta un elemento adicional para fortalecer la
postura protectoria del personal en pasividad.
Es que no resulta posible sostener que se tolere –desde la redacción normativa-
que los activos (magistrados, funcionarios y empleados de los poderes
judiciales) queden alcanzados por el gravamen en cuestión solo cuando sus
nombramientos hayan sido posteriores al 1-1-2017, pero simultáneamente se
pretenda postular que los pasivos deban considerarse alcanzados por el impuesto
incluso cuando hayan accedido al beneficio en fecha anterior.
En esta línea, diferenciando alcanzados y exentos a partir de la vigencia de la
modificación, se han elaborado ya artículos de doctrina especializada (cfr.
Spisso, Rodolfo, “Autoexención tributaria para los jueces”, Diario El Derecho N°
14.169, Tributario, miércoles 26 de abril de 2017, Año IV –E.D.272-).
Estas consideraciones preliminares refuerzan la convicción en la improcedencia
del descuento con destino al Impuesto a las Ganancias, en la forma, mecanismo y
con aparente fundamento que ha pretendido hacer –y hace- el organismo
previsional provincial.
Tampoco se puede soslayar que la decisión de considerar los haberes
previsionales del personal judicial como alcanzados por el Impuesto a las
Ganancias ha generado que a la fecha hayan tramitado en la justicia provincial,
multiplicidad de acciones de amparo, con pedido cautelar en varios casos, y con
resultado jurisdiccional diverso, según fuera el fuero de tramitación, el
criterio del juez sentenciante, la Sala de la Alzada interviniente y el
criterio de impugnación de cada actor.
Esto hace que a la fecha no pueda descartarse que existan pasivos que
actualmente vean su haber previsional bajo un tratamiento distinto, en algunos
casos perjudicial, en violación al principio de igualdad –artículo 16 de la
Constitución Nacional-, no desde la aplicación de la norma tributaria en
cuestión, sino desde el trato inesperado, fundado en una modificación de
criterio sobre la composición del salario transformado en haber previsional y
sin verificar el mantenimiento en todos los escenarios y supuestos de la
garantía de porcentaje mínimo del salario del activo –artículo 38 de la
Constitución de la Provincia del Neuquén-, que conforme el artículo 79 inciso
“a” de la Ley de Impuesto a las Ganancias –versión Ley N° 27.346-, debería
tributar exclusivamente si el nombramiento se produjera con posterioridad al
1-1-2017.
En materia de interpretación de disposiciones legales no cabe presumir la
inconsecuencia o falta de previsión del legislador, razón por la cual las
normas deben ser entendidas evitando darles un sentido que ponga en pugna sus
disposiciones, procurando adoptar como verdadero el que las concilie y deje a
todas con valor y efecto (FALLOS: 310:195; 312:1614 y 1849; 313:132 y 1149;
314:458; 315:727; 319:1131; 320:2701; 321:2453 y 324:1481, entre otros).
En la inteligencia propuesta, y en cuanto aquí interesa, teniendo en cuenta los
valores y principios constitucionales comprometidos, cabe entender que la
jubilación del actor no debe ser alcanzada por el impuesto a las ganancias de
cuarta categoría pues en el caso particular surge de los recibos acompañados
que en actividad su haber no se encontraba sujeto al impuesto en cuestión. En
consecuencia, por las varias razones apuntadas, debe ser tenido como ilegítimo
el descuento realizado en los haberes jubilatorios del amparista.
Desde tal comprensión de la normativa bajo examen considero que, corresponde
declarar procedente el remedio de Inaplicabilidad de Ley intentado por la
amparista y revocar en todos sus términos la sentencia recurrida, toda vez que
la solución allí dispuesta no se condice con la postura propiciada en cuanto a
que, en el caso aquí debatido, se configura el presupuesto de la acción amparo
intentada, esto es, la ilegalidad y arbitrariedad manifiesta en el obrar del
ente demandado por proceder al descuento realizado sobre el haber jubilatorio
de la actora, tal como es resuelto por las Salas II y III de la Cámara de
Apelaciones del Fuero de esta ciudad.
Declarado procedente el remedio casatorio articulado corresponde casar el fallo
dictado en la Alzada. Seguidamente, y en virtud de lo normado por el artículo
17, inc. c), de la L.C. recomponer el litigio mediante la confirmación de la
decisión de Primera Instancia en todos sus términos, de conformidad con los
fundamentos aquí expuestos.
III. Que a la tercera cuestión planteada considero que corresponde imponer las
costas de Alzada y de esta etapa extraordinaria al accionado en su condición de
vencido (artículo 17, Ley Casatoria). MI VOTO.
La señora Presidenta doctora MARÍA SOLEDAD GENNARI dice:
1. En virtud de la reglamentación vigente en materia de funcionamiento del Alto
Cuerpo, me toca dirimir la disidencia que emerge de los votos de mis
distinguidos colegas doctores Evaldo D. Moya y Alfredo A. Elosu Larumbe.
2. La diferencia planteada en sus votos se centra en la interpretación de los
artículos 43 de la Constitución Nacional, 59 de la Constitución de la Provincia
del Neuquén y 1° de la Ley neuquina N° 1.981 en el marco del debate de fondo
aquí traído, esto es, el descuento del impuesto a las ganancias en los haberes
de los jubilados del Poder Judicial del Neuquén, a quienes en actividad no se
les realizó dicha retención.
3. En este especial contexto las razones de orden legal y constitucional que
fundamentan el voto del Dr. Alfredo A. Elosu Larumbe arrojan mi convicción en
el sentido que cabe tener por ilegítimo el descuento del Impuesto a las
Ganancias efectuado por el ente demandado en los haberes jubilatorios de la
actora, por lo que expreso mi voto en idéntico sentido adhiriendo tanto a los
argumentos como a la solución propiciados por el citado Magistrado. MI VOTO.
De lo que surge del presente Acuerdo, de conformidad por el señor Fiscal
General en cuanto propone que se declare procedente el recurso casatorio
deducido, por mayoría, SE RESUELVE: 1°) Declarar PROCEDENTE el recurso por
Inaplicabilidad de Ley interpuesto por la parte actora, a fs. 143/155, en un
todo de acuerdo con los fundamentos expuestos y, en consecuencia, CASAR el
fallo dictado por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de
Minería de la I Circunscripción Judicial con asiento en la ciudad de Neuquén –
Sala I-, porque la decisión dictada es contraria a la doctrina que aquí se
sustenta. 2°) De conformidad con lo dispuesto por el artículo 17, inciso c) de
la Ley Casatoria, RECOMPONER el litigio mediante la confirmación de la decisión
de Primera Instancia de conformidad con los fundamentos aquí expuestos. 3°)
IMPONER las costas de Alzada y de esta etapa al accionado en su condición de
vencido (artículo 17, Ley Casatoria, 68, 279 del Código Procesal Civil y
Comercial y 20° de la Ley 1981). 5°) REGULAR los honorarios profesionales en la
Alzada al doctor ..., en el doble carácter por la actora, en la suma de PESOS
CATORCE MIL TRESCIENTOS ($14.300), y por esta etapa extraordinaria a los
doctores: ..., en idéntico carácter por la actora y ..., patrocinante de la
misma parte, en la suma de PESOS TRES MIL CUATROCIENTOS ($3.400) y en la suma
de PESOS OCHO MIL QUINIENTOS ($8.500), respectivamente (artículos 2°, 6°, 10°,
15°, 36° y ccdtes., Ley 1594). 6°) Regístrese, notifíquese y oportunamente,
devuélvanse los autos.
Con lo que se da por finalizado el acto que previa lectura y ratificación,
firman la señora Magistrada y los señores Magistrados por ante la Actuaria, que
certifica.
Dra. MARÍA SOLEDAD GENNARI - Presidenta. Dr. EVALDO D. MOYA - Dr. ALFREDO
A.ELOSÚ LARUMBE
Dra. MARIA ALEJANDRA JORDÁN - Secretaria Subrogante