NEUQUEN, 14 de Agosto del año 2018
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “BRAVO CESAR ROBERTO C/ PREVENCION ART SA
S/ENFERMEDAD PROFESIONAL CON ART” (JNQLA4 EXP 500822/2013) venidos en apelación
a esta Sala I integrada por los Dres. Jorge PASCUARELLI y Marcelo MEDORI, por
encontrarse recusada la Dra. Cecilia PAMPHILE, con la presencia de la
Secretaria actuante, Dra. Estefanía MARTIARENA, y de acuerdo al orden de
votación sorteado el Dr. Jorge PASCUARELLI dijo:
I. A fs. 386/397vta. se dictó sentencia por la cual se hizo lugar a la demanda
por la suma de $ 261.895,54 más intereses y costas.
A fs. 399/406vta. apela la demandada. En primer lugar alega la discordancia
entre la sentencia y lo acreditado en el expediente. Se agravia respecto al
rechazo del planteo de falta de legitimación porque el objeto de la demanda es
una enfermedad preexistente e inculpable. Se queja porque se consideró
acreditada la relación causal entre las dolencias y las tareas realizadas
porque el perito médico no puede establecerlas. Dice que de los recibos surge
que el actor ingresó a Sima SA en noviembre de 2005, que del examen
preocupacional el actor presentaba dolencias degenerativas en la columna
lumbar, específicamente espondilosis leve, eburnación marginal carillas
interticulares bajas, hipoacusia bilateral. Sostiene que de ello surge que el
actor poseía una enfermedad preexistente y que esa prueba no fue considerada en
la sentencia.
Expresa, que presentado el examen preocupacional cambia rotundamente lo
determinado por el perito médico.
Además dice que quedó acreditado que el actor trabajó anteriormente en otra
empresa en la conducción de máquinas viales por un periodo prolongado, lo que
no fue considerado dado que el perito sostuvo que las dolencias son por las
tareas realizadas durante su vida laboral.
También se agravia porque el A-quo tuvo por acreditada la relación causal del
deterioro auditivo por los exámenes preocupacionales porque el actor presentaba
una dolencia de tipo auditiva como se constata con el examen preocupacional y
tampoco se realizaron tres audiometrías para establecer la hipoacusia de fuente
laboral como lo exige el decreto 659/96.
Expresa que no se consideró que el perito en seguridad e higiene sostuvo que el
nivel de ruido se encuentra entre los niveles normales.
En segundo lugar, se agravia por la aplicación de los factores de ponderación.
Dice que no corresponden porque es una persona jubilada que no trabaja.
Asimismo se queja porque se adicionó el porcentual por edad directamente cuando
debe adicionarse al resto de los factores. Sostiene que la incapacidad sería
del 26,69% en lugar del 28%.
También, se queja por el monto del IBM considerado en la sentencia. Dice que el
actor denunció el de $ 8000 y que su parte lo controvirtió porque era menor
pero en la sentencia se consideró como mayor.
En el punto siguiente se agravia por la aplicación de intereses. Dice que no
estaba en mora y no se consideró el art. 4 ley 24557 y la resolución SRT 104/98.
Asimismo, se queja por la tasa de interese aplicada. Sostiene que corresponde
la tasa activa del BNA porque es la establecida por la resolución SRT 287/01.
Luego, se agravia por la declaración de inconstitucionalidad del art. 277 LCT y
la imposición de costas por sobre el límite establecido.
A fs. 413/429 la contraria contesta el traslado de los agravios. Solicita su
rechazo, con costas.
II. Ingresando al análisis de las cuestiones planteadas corresponde comenzar
por las referidas a la valoración de la prueba y la determinación de la
incapacidad laboral.
1. La crítica de la recurrente reitera los argumentos expuestos al solicitar
aclaraciones e impugnar la pericia y además se refiere al examen preocupacional
agregado a fs. 256/257 (art. 6 inc. 3.b LRT).
Al respecto esta Sala ha sostenido: “Como bien señala Juan J. Formaro, la LRT
no contiene una disposición análoga al 3er. párrafo del art. 2º de la anterior
ley 24.028 referida a la indiferencia de las concausas, pero en el punto 3º del
art. 6º (t.o. decreto 1278/0) sólo excluye de la comprensión de sus alcances a:
a) los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales causadas por el
dolo del trabajador o por fuerza mayor extraña al trabajo; y b) las
incapacidades del trabajador pre-existentes a la iniciación de la relación
laboral y acreditadas en el examen pre-ocupacional efectuado según las pautas
establecidas por la autoridad de aplicación.”
“De ello infiere el autor citado, mencionando jurisprudencia en tal sentido,
que la acreditación mediante examen preocupacional, efectuado según las pautas
establecidas por la autoridad de aplicación, deviene en condición ineludible
para que las incapacidades preexistentes a la iniciación de la relación laboral
queden excluidas de los alcances de la misma ley (FORMARO, Juicio por
accidentes y enfermedades del trabajo, Hammurabi, pág. 93).”
“Agrega el autor mencionado, citando a Cornaglia, que el empleador que por los
exámenes preocupacionales o periódicos pudo o debió detectar una predisposición
o labilidad del trabajador para contraer la dolencia y nada hace para
prevenirlo, incurre en una responsabilidad calificada, porque lo adecuado
hubiese sido sustraerlo oportunamente de ese ámbito de trabajo para evitar el
desenlace (ibidem, pág.95)” (autos “DEMIZ JAVIER CRISTIAN CONTRA PROVINCIA ART
S.A. S/ACCIDENTE LEY”, EXP Nº 343625/6, Sala I, 16/02/2010, RS N° 13, T° I, F°
73/74)”, (“HENRIQUEZ FERNANDO FABIAN CONTRA PRIDE ARGENTINA S.A. Y OTRO
S/ACCIDENTE LEY”, EXP Nº 346872/6).
La recurrente dice que del examen preocupacional (24/11/2015) surge acreditado
que el actor presentaba dolencias degenerativas en la columna lumbar,
específicamente espondilosis leve, eburnación marginal carillas interticulares
bajas, hipoacusia bilateral, sin embargo se otorga apto B “Problemas de salud
que no interfieren con el desempeño de las tareas propuestas” para realizar
tareas de operario de grúas.
Cabe reparar en que se lo consideró apto para desempeñarse como gruista y luego
el perito médico sostuvo que la incapacidad fue generada por esas tareas.
Además, a fs. 174, 177, 179, 186, 189, 195, 198, 205, 302 y 314 se agregan
exámenes de columna donde consta normal. A fs. 177 el médico, el 25/10/2007,
dice que la columna no presenta alteraciones significativas.
En los exámenes de fs. 173 y 201 se pone que la audición es normal y recién a
fs. 204 consta examen, del 24/10/2012, donde dice disminución de la audición
Entonces, considerando esos términos del examen preocupacional resulta
insuficiente para probar la exclusión alegada, y teniendo en cuenta los
fundamentos de la pericia entre los cuales el médico expresó que: “El actor
presenta una enfermedad profesional contemplada desde siempre en el decreto
658/96, por el tipo de tareas desarrolladas durante su vida laboral (gruista y
chofer de equipos pesados), también presenta una hipoacusia bilateral laboral”,
agregó que las lesiones de columna tienen relación directa con el trabajo, que
tenía una columna sana y el trabajo provocó las lesiones, las tareas realizadas
son responsables de los procesos degenerativos y la hipoacusia también tiene
origen laboral.
Por otro lado, al requerir los puntos de pericia la recurrente no requirió ni
señaló los exámenes que consideraba necesario que realice el perito, de tal
forma que no se puede agraviar si no lo requirió oportunamente, además la
audiometría acompañada por el actor no fue desconocida y el informe de fs. 6
refiere a posible hipoacusia laboral.
Es necesario señalar que es la parte que alegó la exclusión sobre la cual
recaía la carga de la prueba de la misma y en el caso la demandada no acompañó
la totalidad de documental en su poder al contestar demanda (la cual
posteriormente agregó por pedido de la contraria), ni instó que se ponga en
conocimiento del perito la presentada por la empleadora luego de realizada la
pericia para su consideración y que formule las aclaraciones necesarias, como
tampoco requirió al perito los estudios ni los puntos periciales en los que
funda su crítica y no solicita el replanteo de la pericia.
2. Luego, respecto a la queja por el IBM determinado en la sentencia también
resulta improcedente. Es que no se agravia por lo considerado por el A-quo
respecto a que es el monto que surge de los recibos acompañados por la
empleadora correspondiente al año aniversario anterior a la finalización de la
relación laboral calculado conforme el art. 12 LCT y el art. 40 de la ley 921
establece que “El pronunciamiento deberá ajustarse a lo alegado y probado, pero
el monto de la condena podrá ser mayor que el reclamado, cuando así corresponda
a la correcta aplicación del derecho y de los cálculos aritméticos”.
3. En relación con el cálculo de la incapacidad la recurrente únicamente se
agravia por la consideración de los factores de ponderación, no por la
sumatoria de las incapacidades, y la queja resulta parcialmente procedente
considerando que en el punto 2 del capítulo Factores de ponderación del Dec.
659/96, se prevé que: “La ponderación de estos factores es una tarea que ha de
abordarse caso por caso, para determinar si corresponde aplicar —según las
características del sujeto accidentado y de la lesión, las posibilidades de
reubicación, la afectación para el desempeño de su tarea habitual, etc.— estos
factores de ponderación y, en su caso, el rango de los mismos. A tal efecto, se
podrán aplicar uno o varios de los factores y no necesariamente el valor máximo
previsto”.
En el caso, no comparto la ponderación realizada por el perito porque no
consideró correctamente la posibilidad de reubicación laboral dado que
encontrándose jubilado no amerita recalificación (cfr. Sala III “GARCIA CLAUDIO
ALBERTO C/LA SEGUNDA ART S.A. S/ACCIDENTE DE TRABAJO CON ART””, (Expte. Nº
447693/2011). En consecuencia, corresponde por los factores de ponderación
5,69% [por tipo de actividad (alta, 20% de 20,28%) 4,06% y edad (mayor a 31
años) 1,63%] por lo que la incapacidad total es del 25,97.
Por lo tanto, sobre este porcentaje de incapacidad fijado, el resultado de la
fórmula del art. 14.2.a es de $ 201.364,60 (53 x 13.801,60 x 1,06 x 25,97%) que
supera el piso mínimo. A lo que corresponde adicionar el monto complementario
del art. 3 ley 26.733 de $ 40272,92 (201.364,60 x 20%) por lo que la
indemnización asciende a la suma de $ 241.637,5.
4. En cuanto a los agravios referidos a los intereses resultan improcedentes
porque conforme la doctrina del TSJ corresponde la tasa activa del BPN desde
mayo de 2013 (primera manifestación invalidante considerada por el A-quo) hasta
el efectivo pago (cfr. “Alocilla, Luisa del Carmen y Otros C/ Municipalidad de
Neuquén S/ Acción Procesal Administrativa”, Ac. N° 1590/09 y “Mansur, Lian
c/Consolidar ART s/Accidente de trabajo con ART”, Expte. N° 13/12, Ac. N°
20/13, del T.S.J.).
Al respecto, se sostuvo: “Por la otra, no puedo dejar de señalar que al actor
damnificado no puede negársele el derecho a percibir los intereses que se hayan
devengado por la negativa indemnizatoria. Afirmar que no corresponde la
liquidación de ningún tipo de interés o que éstos deben computarse desde la
fecha de la sentencia, implicaría convalidar judicialmente la licuación de un
crédito de neta naturaleza alimentaria.”
“Por ello, sin perjuicio de la opinión de la suscripta, el Tribunal Superior de
Justicia se ha expedido sobre el tópico, estableciendo que la mora se retrotrae
a la fecha de producción del accidente de trabajo (autos “Mansur c/ Consolidar
ART”, Acuerdo n° 20/2013 del registro de la Secretaría Civil), por lo que ha de
estarse, por razones de economía procesal, a dicha doctrina (regla que, por lo
demás, la CSJN implícitamente confirma en autos “Espósito”; ver considerando
10, parte final).”
“Por ende, la fecha de mora establecida por la magistrada debe confirmarse. Los
intereses se calcularán a la tasa activa del BPN, desde dicha fecha, de
conformidad a lo resuelto por el TSJ en autos “Alocilla”, a cuyos fundamentos
me remito”, (“CANTERO ROXANA BEATRIZ C/ GALENO ART S.A. S/ACCIDENTE DE TRABAJO
CON ART”, JNQLA2 EXP 506096/2015).
5. En punto a la queja referida a la violación del art. 277 de la LCT, esta
Cámara de Apelaciones sostuvo el criterio de su no aplicación en el ámbito
provincial, al cual adherí por razones de economía procesal y para evitar un
dispendio jurisdiccional, teniendo en cuenta lo resuelto en autos “MORA CAMILO
ONAN C/ MUNICIPALIDAD DE PLOTTIER S/ACCIDENTE DE TRABAJO SIN ART” (JNQLA6 EXP
500847/2013), “PADRONE SAUL ANDRES C/FOOD PATAGONIA SA S/DESPIDO POR OTRAS
CAUSALES” (JNQLA4 EXP 469265/2012), "CHANDIA MARTA CARINA C/NEUQUEN TEXTIL SRL
S/COBRO DE HABERES" (JNQLA4 EXP 388670/2009), “CASO DIEGO SEBASTIAN CONTRA
BERTORELLO J, MODENUTTI A.S.H. Y OTRO SOBRE COBRO DE HABERES” (JNQLA4 EXP
414668/2010), “PERONI NESTOR FABIAN C/ ASOCIART ART SA S/ ACCIDENTE DE TRABAJO
CON ART” (JNQLA3 EXP 472312/2012), “CIFUENTES RUBEN EDUARDO C/ EXPERIENCIA ART
S.A. S/ACCIDENTE DE TRABAJO CON ART” (JNQLA4 EXP 474382/2013), donde el
suscripto quedó en minoría, así como que esa es la posición adoptada por las
Salas de esta Alzada (Sala III, en “LOPEZ JUAN JOSE CONTRA FERROSUR ROCA S.A.
S/ DESPIDO POR OTRAS CAUSALES”, JNQLA4 EXP. Nº 397778/2009; Sala II en “SAEZ
DANIEL ANDRES C/ CORRALON COMAHUE S.A. S/ DESPIDO POR OTRAS CAUSALES”, JNQLA5
EXP Nº 367868/2008; “AILAN CLARISA VENERANDA C/MESTRE VICTOR HUGO S/DESPIDO POR
FALTA DE PAGO HABERES”, JNQLA2 EXP Nº 470041/2012; “LISAZO PABLO MARTIN C/ HOT
HED S.A. S/DESPIDO DIRECTO POR OTRAS CAUSALES”, JNQLA4 EXP Nº 469841/2012;
“TARDUGNO NORMA AIDE C/ ASOCIART ART S.A. S/ENFERMEDAD PROFESIONAL CON ART”,
JNQLA1 EXP Nº 502790/2014), (cfr. “JARA LUIS ANTONIO C/ PREVENCION ART S.A
S/ACCIDENTE DE TRABAJO CON ART”, JNQLA1 EXP Nº 503098/2014) a cuyos fundamentos
me remito.
III. Por lo expuesto, propongo al Acuerdo hacer lugar parcialmente a la
apelación de la demandada y en consecuencia, modificar la sentencia de fs.
386/397vta. en punto al monto de condena que se establece en $ 241.637,5,
confirmándola en lo restante que fue materia de recurso y agravios. Imponer las
costas de la Alzada en un 80% a cargo de la demandada y un 20% del actor,
teniendo en cuenta la forma en que se resuelven los agravios (arts. 17 ley 921,
68 y 71 del CPCyC).
Tal mi voto.
El Dr. Marcelo MEDORI dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al
mismo expidiéndome de igual modo.-
Por ello, esta Sala I
RESUELVE:
1. Hacer lugar parcialmente a la apelación de la demandada y en consecuencia,
modificar la sentencia de fs. 386/397vta. en punto al monto de condena que se
establece en $ 241.637,5, confirmándola en lo restante que fue materia de
recurso y agravios.
2. Imponer las costas de la Alzada en un 80% a cargo de la demandada y un 20%
del actor, teniendo en cuenta la forma en que se resuelven los agravios (arts.
17 ley 921, 68 y 71 del CPCyC) y regular los honorarios de esta etapa en un 30%
de los de la anterior (art. 15, LA).
3. Regístrese, notifíquese electrónicamente, y, oportunamente, vuelvan los
autos a origen.
Dr. Jorge D. PASCUARELLI- JUEZ Dr. Marcelo MEDORI - JUEZ
Estefanía MARTIARENA-SECRETARIA