Que si bien, la doctrina y jurisprudencia interpretando el art. 1113 del Código Civil, llegaron a establecer la necesidad de imponer responsabilidad objetiva al creador de un riesgo del cual se desencadena un evento dañoso y obtiene un beneficio (teoría del riesgo beneficio) que hoy pretende ser abarcada por la regulación del art. 1748 del CCyC, lo cierto es que ello va acompañado de la exigencia de evaluar todas las circunstancias que concurren en el suceso, conforme a que cualquier elemento, naturalmente inocuo, tiene entidad de convertirse en una cosa potencialmente riesgosa, de acuerdo a su ubicación y empleo en cada caso particular, ante la posibilidad de llegar a resultados absurdos y arbitrarios en el proceso de espiralización de la responsabilidad.

Marcelo J. López Mesa, en su análisis “La relación de causalidad en el nuevo Código Civil y Comercial”, desarrolla acerca del concepto o idea de causalidad adecuada, antes regulado en los arts. 901 y 906 del C.Civil y los arts. 1726 y 1736 del CCyC, señalando los peligros de la “ultraobjetivización de la responsabilidad civil, trocando a ésta en una mera causalidad material, despojada de toda elaboración o refinación jurídica del nexo”, realiza una serie de observaciones que procede traerá al análisis para su consideración en los presentes:
a) la imputación causal es un proceso mental, lógico, no sensible, ni menos sensiblero, que debe hacerse caso por caso, evaluando las particularidades concretas de la causa a resolver, sus pruebas, sus circunstancias, sin caer en conjeturas, ni en intuiciones, ni emplear muletillas o abstracciones, las que no satisfacen el requisito legal de causalidad adecuada, mal que les pese a los cultores de la ideología de la reparación, sean éstos confesos –lo que es raro- o vergonzantes y solapados, que son la enorme mayoría de sus cultores;
b) El nexo de causalidad debe ser cierto y directo para comprometer la responsabilidad de un agente;
c) El nexo de causalidad debe ser claramente establecido, no pudiendo quedar sujeto a dubitaciones o conjeturas; si la causalidad entre la actuación del presunto responsable y el daño es imposible de establecer con certidumbre, el reclamo debe ser rechazado y no deben darse tampoco premios consuelo, pues sin causalidad no existe la posibilidad ni de indemnizar, ni de compensar;
d) La falta de prueba de la relación causal o la prueba de la existencia de una causa ajena lo que constituye, en rigor, la prueba de una no-causalidad, implican el rechazo de la demanda dirigida a quien ha quedado al margen de una relación causal acreditada con el daño;
e) El recurso en un caso a arcanos inasibles o muletillas, cuando no a doctrinas francamente ilegales –por contravenir la norma del art. 1111 Cód. Civil- como la del peatón distraído o la del ciclista desaprensivo, no sustituyen la acreditación del recaudo de relación causal;
f) Tampoco el recurso a un factor de atribución como el riesgo creado, que es empleado por el juez a designio o incluso “ad gustum”, sin verificar el cumplimiento de los requisitos legales para su empleo, permite tener por satisfecho automáticamente el requisito de causalidad;
g) “En la práctica, el problema de la causalidad, como el del daño y el del hecho dañoso, se resuelve en términos de prueba”, porque el criterio que el juez tenga en materia de imposición de la carga de la prueba y de acreditación del nexo causal, habrá de definir si la exigencia desaparece de hecho, por aplicación de una apreciación liviana de la prueba, en favor del actor o si se echa mano a “presunciones”, que muchas veces son más conjeturas que inferencias lógicas y que desnivelan la litis en favor del accionante. Por ende, el juez debe ser cuidadoso y prudente, tanto al momento de aplicar presunciones de causalidad, como al de asignar la carga de la prueba y apreciar ésta;
h) En estas problemáticas tan áridas, como las que involucra la determinación causal, el juez debe obrar con equidistancia, tanto de las declamaciones abstractas y las generalizaciones excesivas, como del empirismo desbordado y el pragmatismo extremo;
i) Es una cuestión de proporciones, de mesura, de tino, en la que la virtud normalmente no anida en los extremos, sino en el término medio entre el exceso y el defecto. Ni un empirismo desbordado, ni la prescindencia de hechos centrales de la causa, en aras de plasmar comprobaciones causales meramente declamatorias o antojadizas;
j) Abstracción y concreción deben compatibilizarse para conformar un mosaico complejo, armónico, en el que panorama no se ve tapado por un pequeño objeto de primer plano, ni éste desaparezca sin ser directamente notado, al ser absorbido por el follaje. La indagación causal tiene un componente abstracto, que está dado por el análisis de la previsibilidad del resultado para un agente término medio, al momento del hecho dañoso; pero también tiene fuerte componentes concretos, que no deben ser soslayados por el juez al realizarla;
k) El principio general es que corresponde desestimar la indemnización reclamada por los daños físicos, psíquicos y morales, como así también por los gastos médicos y el tratamiento psicológico, si los interesados no han logrado acreditar -como era su deber hacerlo- el nexo causal entre las indicadas dolencias y el evento dañoso que protagonizaran, ya que en tales términos no se puede aseverar que las lesiones descriptas fueron producto del accidente de tránsito por el que se ha reclamado.
l) En ocasiones, como ocurre con la doctrina de los resultados desproporcionados, se podrá presumir la relación causal, pero se trata de supuestos excepcionales y, por regla, corresponde la prueba de la relación causal y quien carga con esta obligación probatoria es el interesado o reclamante.
m) No es dudoso que las presunciones de causalidad implican, en muchos casos, supuestos de prescindencia del requisito de causalidad, antes que de inferencia de dicho nexo por la existencia de indicios, serios, graves y concordantes. En nuestro país, las presunciones de causalidad que se han inventado y se inventan implican, muchas veces, más un proceso mental tautológico, que inductivo.
n) Pero existen también conjeturas de causalidad, travestidas de presunciones, que muchas veces emanan solamente del deseo del juez de acordar una indemnización graciosa, antes que de una inferencia legítima de éste, a partir de indicios serios, graves y concordantes, acreditados en el caso a fallar. Ellas deben ser identificadas y descartadas, porque no configuran un procedimiento regular de razonamiento ni una argumentación sentencial suficiente para basar una condena resarcitoria”.
Respecto al necesario recaudo de que aquel que se repute responsable, consistente en detentar determinado grado de disposición material, intelectual o jurídica sobre la cosa, aún cuando pueda representar un beneficio, se ha expedido la Suprema Corte de la Provincia de Mendoza, al decidir sobre responsabilidad de club deportivo por los daños derivados de un accidente de tránsito en que intervino un rodado contratado para transportar a sus socios, explicó:
“… para que el beneficio o provecho constituya fuente refleja de responsabilidad de estos casos resulta imprescindible que el sujeto que aprovecha o se beneficia tenga el efectivo poder material sobre la cosa, o por lo menos el mero poder de hecho, de vigilancia, gobierno y control sobre la misma. De otra forma, el ámbito de responsabilidad se ve ampliado de forma tan exagerada que prácticamente carecería de límites razonables. Ello así por cuanto, en el consumo social la inmensa mayoría de las actividades o servicios prestables irrogan ciertamente un beneficio a alguien y no por ello serán sujetos responsables por cualquier ilícito que produzcan las cosas con las que se presta el mismo. La amplísima gama de posibilidades que admite la posición de la sentencia en recurso atenta contra toda interpretación razonable no sólo de la norma en exégesis sino también contra el curso ordinario y natural de las cosas”. “La aplicación práctica de este concepto de guarda provoca normalmente mucha dificultad al momento de determinar exactamente al beneficiario, por lo que resulta ineludible no apartarse del concepto facultad de dirección, contralor, disposición material (…) los supuestos de aprovechamiento económico, de bienestar, seguridad, etc., en su inmensa variedad, no siempre suponen la existencia de uno de aquellos elementos para que pueda verificarse el aprovechamiento, al menos de forma inmediata. En muchísimos casos ese aprovechamiento se percibe sin la existencia de facultades de dirección, vigilancia o control. Piénsese por ejemplo en la inmensa gama de servicios que se ofrecen en la comunidad, que beneficia a los sujetos con total prescindencia de la idea de control o dirección, sean gratuitos u onerosos. De aceptarse la idea que preside el fallo en examen, serían numerosísimos los casos en que los usuarios de un servicio podrían ser responsabilizados en forma refleja por el mero hecho de aprovecharse del mismo, aunque carezcan de toda posibilidad de control. Creo que esta posición es francamente exagerada y conduce a resultados disvaliosos y franquea límites desprovistos de toda razonabilidad”. “… el Club demandado, en su calidad de simple usuario, no puede ser considerado responsable por el riesgo de las cosas que pertenecen a otro y han sido colocadas también por otro. Lo contrario deviene en absurdo. Piénsese por ejemplo la situación de quienes contratan un medio de transporte para llevar regularmente a sus hijos al colegio (remis, taxi, etc.), y que en el trayecto el vehículo produzca un daño a terceros: ¿es responsable también el usuario del servicio? O de quien contrata a una empresa de limpieza para que en forma regular mantenga su edificio, uno de cuyos vehículos ocasiona un daño a terceros: ¿es también responsable el dueño del edificio? O de la empresa que contrata un transporte para que regularmente lleve a sus empleados al lugar de trabajo: ¿Es responsable también la empresa? O la situación tan expandida actualmente de las empresas que entregan determinadas cosas regularmente a sus clientes (comida, objetos, etc.) estrictamente para conveniencia o comodidad de éstos últimos: serán también responsables por beneficiarse del servicio denominado comúnmente "delivery"? La respuesta negativa se impone claramente en todos los casos, incluso para el común entendimiento” (SC Mendoza, Sala I, 03/09/2003, "Lacourt, Carlos A. c. Sorribes, Rubén D. y ots.", LL Gran Cuyo, 2004- 538).
Que conforme, entonces, el caso planteado, las reglas que lo alcanzan y su interpretación (arts. 1º, 2º y 3º del CCyC) procede concluir en que, al no haberse acreditado que el conductor del automotor estuviera concretando en dicha ocasión alguna tarea derivada de las prestaciones contratadas entre los empresarios, ni que la modalidad de su utilización quedara bajo la atribución gobernada, dirigida o controlada por la empresa co demandada, no resulta pasible de persecución por responsabilidad a los fines de reparar el daño generado.
Atendiendo a que la exteriorización del rodado llevó a que los actores consideraran la efectiva intervención y responsabilidad de la co-demandada, sumado al desconocimiento previo de los antecedentes aquí analizados, importan la confluencia de antecedentes que habilitan justificar su proceder, y suficientes para eximirlos del pago de las costas generadas en ambas instancias, conforme lo habilita el 2do. párrafo del art. 68 del CPCyC.
VII.- Sentado entonces la atribución de responsabilidad al conductor del rodado (Jorquera) y al titular registral del bien (Acosta), extensiva a la aseguradora contratada por este último, se habrá de abordar la crítica que las partes dirigen respecto a los daños que el juez de grado admite y cuantifica.
Y a su respecto, la condena incluye por un lado, la reparación del perjuicio material de la hija, la concubina y ambos padres, al concluir que la víctima los asistía y los asistiría en sus necesidades alimentarias, y que todos ellos resultan afectados por el fallecimiento provocándole una modificación de su espíritu y alteración de la vida cotidiana, que reconoce el daño no patrimonial (o moral), y lo requerido por asistencia psicoterapéutica para aquellos.
A.- Que acerca de la reparación del daño que sufre una persona humana derivados de actos ilícitos, como ocurre en los presentes y son expuestos por los demandantes, en la causa “CERVERO ROCAMORA ROSER Y OTRO C/ HIDALGO CLAUDIO ELIZABETH Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (EXTE. 422.099/10 Sent. 28.06.2016), sostuve que:
“… (2) está expresamente garantizado en el art. 5° de la Convención Americana sobre derechos humanos (Pacto de San José de Costa Rica), que tuvo recepción legislativa a través de la Ley N° 23054, y adquirió la misma jerarquía que las propias cláusulas de la Constitución Nacional por imperio de su art. 75, inc. 22), conforme reforma del año 1994.
Constituye un derecho no enumerado y garantizado implícitamente por la Constitución Nacional (art. 33), que la víctima de un menoscabo a bienes jurídicamente tutelados, como en el caso, la integridad psicofísica, perciba una compensación económica por el daño sufrido si se da el supuesto de que resulta imposible volver las cosas a su estado anterior.
La CSJN ha inferido el derecho a la reparación del principio general de no dañar a otro (alterum non laedere) también ínsito en el primer párrafo del art. 19 de la Constitución Nacional ("Santa Coloma" Fallos, 308:1160, "Aquino" Fallos 327:3753), así como en sus arts. 17 y 18 C.N.
La reparación de los daños sufridos ilícitamente corresponde al derecho que las personas tienen a verse libres y, por ende protegidas de toda interferencia arbitraria (o ilegal) en el ejercicio de sus derechos, sea que ésta provenga de particulares o del Estado. Este derecho básico a la autonomía e inviolabilidad de la persona subyace a la lista del art. 14 y al principio enunciado en el artículo 19, mientras que el derecho a reclamar su protección se encuentra establecido en el art. 18 de la Constitución Nacional" (CSJN, "Diaz, Timoteo" Fallos 329:473 Voto Dra. Argibay).
"Los arts. 1109 y 1113 del Cód. Civil consagran al principio general establecido en el art. 19 CN que prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero. El principio alterum non laedere, entrañablemente vinculado a la idea de reparación tiene raíz constitucional y la reglamentación que hace el Código Civil en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica". (CSJN "Günter"-Fallos 308:1118).
Oscar Puccinelli expresa que el derecho a la reparación es un derecho perfectamente extraíble de las normas que explicitan algunos de sus contenidos, ya sea por la vía de los arts. 17 y 41; la del art. 75, inc. 22 (por los tratados sobre derechos humanos jerarquizados); o la del art. 33, que haría confluir a todas ellas a la vez. También entiende que la existencia concreta y palpable de un derecho fundamental a la reparación, surge de lo establecido en el art. 68 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Derecho constitucional a la reparación", E.D. 167-969).
La Corte Suprema ha señalado que indemnizar es eximir de todo daño y perjuicio mediante un cabal resarcimiento (Fallos 283:212, "Aquino" Fallos 327:3753- Petrachi – Zaffaroni, "Cuello" Fallos 330:3483,-Lorenzetti).
La acción enderezada a obtener la reparación por la lesión al derecho personalísimo como lo es la integridad psicofísica, está contemplada tanto en el C.Civil como en el actual CCyC dentro de la genérica función resarcitoria regulada por la responsabilidad civil, antes extracontractual y contractual, ahora unificada, comprensiva de la reparación del daño moral, y que actualmente con mayores alcances fue regulado bajo la denominación “consecuencias no patrimoniales”.
El deber genérico de no causar daño a otros en su persona y en sus bienes, “alterum non laedere”, con rango de “deber jurídico” latente en el C.Civil (arts. 1066, 1068, 1072, 1086, 1109, 1113), es confirmado en la nueva redacción del art. 1716 del CCyC al imponer de manera más categórica, bajo el título “Deber de reparar”, que “La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme a las disposiciones de este Código”, y particularmente en punto al recaudo de la antijuridicidad, al disponer en su art. 1717 que cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada, superando los alcances del anterior art. 1066 del C.Civil que la equiparaba con la transgresión de una prohibición expresa dispuesta por una norma.
Por ello, atendiendo al fundamento constitucional de la función reparadora del daño, el nuevo CCyC ha unificado ambas órbitas de responsabilidad –contractual y extracontractual- y ha incorporado importantes cambios dirigidos a ampliar la caracterización y mejorar la enunciación de los elementos de la responsabilidad civil, siempre en relación al daño resarcible (art. 1737), los factores de atribución (arts. 1721 y 1724), la antijuridicidad (art. 1717), y el nexo de causalidad (art. 1726), se han mantenido los mismos recaudos que se exigían bajo el régimen del C.Civil y que, por otra parte, fueron aplicados en la sentencia de grado… ”
Con mayor precisión, respecto a la indemnización del daño, el actual art. 1738 del CCyC prescribe que aquella comprende: “la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida”.
Y en particular sobre el daño patrimonial y los conceptos reparables que incluye, expliqué:
“Mientras el C. Civil sobre el daño patrimonial estipulaba que: “Habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades” (art. 1068), el actual art. 1737 del CCyC prescribe que lo hay “cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva”.
“Por ende, el daño patrimonial reside en un resultado económico, y no en la preexistente lesión del derecho o del interés que genera ese resultado. ¿Acaso se dirá que un hecho sin consecuencia económica disvaliosa (perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria) produce daño patrimonial? El daño patrimonial provendrá de la lesión de un interés económico vinculado con la preservación de un bien (patrimonial o extrapatrimonial); pero la lesión del interés no es el daño sino su causa generadora. ..no deben confundirse las lesiones que puede inferir un determinado hecho (en el caso, las ocasionadas a al integridad somática y síquica de la persona) con el o los daños resarcibles que aquellas lesiones pueden producir. La lesión entraña la afectación de determinada esfera de la persona. El daño versa sobre las concretas consecuencias o efectos disvaliosos, es decir, consiste en el producto o resultado negativo de la violación del derecho, bien o interés de la víctima. No siempre surge un perjuicio resarcible a pesar de la causación de determinadas lesiones. Por ejemplo, no existe daño material alguno, a pesar del menoscabo de la integridad sicofísica, para quien ha visto cubiertos sus gastos terapéuticos por un ente mutual, no ha sufrido pérdida de ganancias durante el período de curación y no experimenta secuelas incapacitantes o aminorantes ulteriores.” (p. 48 vta. y 73 Matilde Zabala de Gonzalez, Resarcimiento de daños 2a, daños a las personas, integridad sicofísica).
El actual ordenamiento, a partir del art. 1746 da un paso significativo adoptando los criterios que la doctrina y jurisprudencia ya sostenían cuando se demandaba la indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica, permanente, total o parcial, señalando que debía ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades.
También receptaba lo sentado respecto que deben presumirse los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad…”.
Y respecto del daño no patrimonial o moral, desarrollé:
“Por último, mientras el art. 1078 C.Civil, luego de la reforma de la ley 17711 admitió la reparación de la afectación de la esfera espiritual de la persona a través del daño moral, sobre el particular el nuevo art. 1741 CCyC prevé de manera más amplia la “Indemnización de las consecuencias no patrimoniales” legitimando al damnificado directo a reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo, para finalmente dirigirse al aspecto cuantitativo: “El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”.
En lo que resulta de interés en los presentes, no ha perdido vigencia lo sostenido por la Dra. Matilde Zavala de Gonzalez (Resarcimiento de daños, Tomo 2ª, Edit. Hammurabi, 2da. Edic. ampliada) al señalar que “cualquiera sea la concepción que se siga a propósito de la esencia del daño moral (atentado a un bien de la personalidad, menoscabo de intereses extrapatrimoniales o alteración del equilibrio espiritual del sujeto) siempre las lesiones contra la intangibilidad psicofísica de un ser humano desencadenarán un daño moral.“ para continuar acerca de la evaluación de su importancia e indemnización a acordar que “si se parte del criterio que podríamos denominar abstracto, que atiende al derecho o interés motivo de ataque, intrínsecamente considerados, la reparación debía ser más o menos igualitaria frente a lesiones similares. Es que resulta evidente que la integridad personal encierra análogo valor espiritual cualquiera sea el sujeto de que se trate. En cambio, si lo relevante son, en concreto, las repercusiones subjetivas de la lesión en las afecciones de la víctima, averiguar la entidad del daño moral supondrá una acentuada apreciación de las circunstancias del caso a fin de esclarecer de qué modo y con qué intensidad el hecho ha presumiblemente influido en la personalidad de la víctima y su equilibrio espiritual. Esta última opinión, que compartimos, es la que sigue de modo prevaleciente la jurisprudencia” (Dra. Matilde Zavala de Gonzalez (Resarcimiento de daños, Tomo 2ª, Edit. Hammurabi, 2da. Edic. ampliadaPag. 547/548).
Finalmente, el nuevo ordenamiento en su art. 1740 impone que la reparación del daño debe ser plena y que ello consiste en restituir la situación de la víctima al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie, pudiendo aquella optar por el reintegro específico, excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero”.
B.- En punto a los antecedentes colectados en la causa a los fines del reconocimiento de los daños invocados y su cuantificación, y en orden a que fueron cuestionados.
Por un lado, surge del dictamen emitido por la perito psicóloga (fs. 473/484), que Eve Luz Avalos, que invocó la calidad de concubina de la víctima, cumple tareas de empleada doméstica; que vive con su familia compuesta por tres hijos (18, 17, y la más pequeña de 10 años, hija de la víctima); haber detectado en ella importante retraimiento e inhibición por percepción del mundo como amenazante y hostil, el temor a las relaciones interpersonales aparece como perturbación emocional que le dificulta sus posibilidades de relacionarse con pares, detecta presencia de angustia y rasgos depresivos, que reprime experiencias emocionales como intento por mantenerse fuerte y entera ante sus hijos.
Que la Sra. Avalos ha experimentado mucho sufrimiento y trauma; que en la actualidad se presenta en la forma de angustia, soledad y rasgos depresión; presenta una visión negativa y limitada del futuro, basada en dicha experiencias dolorosas que no le permiten amarrarse a aspectos esperanzadores o relacionados al porvenir, comprueba la búsqueda compensatoria de seguridad para contrarrestar los sentimientos de soledad y angustia; que de los indicadores infiere que atraviesa en la actualidad un bloqueo de carácter emociona, caracterizado por inhibición retraimiento y angustia, y que la falta de metaforización, mecanismos defensivos y funciones yoicas debilitadas responden al evento traumático, de carácter sorpresivo.
El experto informa que pudo comprobar que la Sra. Avalos presenta signos y síntomas asociados a un cuadro de carácter depresivo, con presencia de angustia, abatimiento, distimia y opresión; que atravesó situaciones de duelo y traumáticas anteriores al evento de autos y que son tenidas en cuenta a la hora de realizar el diagnostico explicitado –cuadro depresivo-; sin embargo, la sensación de abandono y abatimiento se presenta en relación a la pareja actual, a la pérdida de su sostén emocional; temple triste y distimia, repercuten directamente en la imagen desvalorizada que tiene de sí misma, afectando también su forma de defenderse de los conflictos; la relación con sus hijos se ha visto afectada, en tanto manifiesta haberse ocupado más de su hija menor Y.; se describe cuadro de carácter depresivo que ha influido considerablemente en todas sus relaciones; que su Yo cuenta con recursos endebles para instrumentalizar sus necesidades internas en relación con el mundo externo y en dicha dificultad e inhibición en relación a los vínculos se encuentran incluidas la relaciones que mantiene con sus hijos; que sus posibilidades de responder a las características del evento y vulnerabilidad estructural, la llevan a diagnostica “Depresión Neurótica Moderada otorgando una incapacidad del 20% conforme el baremo de Castex y Silva, codificado como 2.6.9; y que la sintomatología descripta podría remitir bajo tratamiento psicológico con frecuencia semanal, con una duración estimada de un año y el costo de $180 por sesión.
Que la niña L. Y. D., hija de la víctima, vive con su madre y dos hermanos mayores; tiene buen rendimiento escolar y realizó tratamiento psicológico en forma particular solo durante dos meses, con frecuencia semanal, ya que no podía solventar el costo económico del mismo; duerme con sus hermanos, porque no puede hacerlo sola; la madre indica que actualmente presenta dificultades, ya que pide a su padre, quiere verlo, manifiesta dolores estomacales y ha desarrollado la fantasía de estar embarazada; se observan indicadores de intentos por conformar a los adultos, indicadores de baja tolerancia a la frustración, impulsividad y agresividad reprimidas; se encontraría bajo una gran opresión que puede operar la manera de inhibiciones en algún área de su personalidad; evidencia la negación como mecanismo preponderante, ya que la familia aparece entera, completa, sin la ausencia del padre; constatándose signos de ocultamiento y evasión de la realidad por la emergencia de la angustia.
Que a partir de la muerte del padre presentó cambios de su conducta y estado de ánimo; manifiesta preocupación en relación a sus fantasías de embarazo y la negación de la muerte del padre, insistiendo en quiere verlo; se informan signos de inhibición y conducta retraída para contrarrestar fuertes impulsos y agresividad contenidas; presenta dificultades a raíz de la muerte de su padre, y otro de los signos hallados es la presencia de angustia y opresión. No puede defenderse de la angustia ante la muerte del padre, que es vivida como abandono; se detecta perturbación emocional, que podría en un futuro general algún complejo o inhibición en la personalidad de la niña. Teniendo en cuenta que la menor atraviesa por un período de desarrollo y maduración no es posible indicar los alcances del daño psíquico, si es irreversible o consolidado. Se trataría de una forma de deterioro o disfunción que implicó altera el desarrollo psicogénico, que impacta sobre la esfera afectiva, volitiva, limitando su capacidad de disfrute y sus relaciones, que de manera orientativa, conforme el baremo de Castex Silva, describe el diagnóstico de “Desarrollo Reactivo Moderado “que tiene asignada una incapacidad del 25%. Que el tratamiento psicoterapéutico podría favorecer la remisión de los síntomas descriptos. Con una duración de un año, frecuencia semanal, y costo de $180 por sesión.










José María Diaz Carrasco, padre de la víctima, refiere que al momento del accidente vivían en la chacra con su esposa Elizabeth Ermiña –también aquí coactora- que falleció 3 años después en abril de 2010, que su salud desmejoró al morir su hijo y que ella manifestaba que se quería ir con su hijo Héctor. Detecta angustia en su discurso en relación a la trágica muerte de su hijo y a las complicaciones de salud que padeció su esposa posterior a ello y que terminaron en la muerte de la misma. Sentimiento de irritabilidad impregna su relato con relación a la causa y sus demoras.-
Se informa que el nivel de deterioro de las funciones se acrecentaron por la soledad que sobrevino a la muerte de su esposa en 2010, sumándole el nivel de irritabilidad por la espera; que es consciente de su edad y el tiempo transcurrido, acrecentando el nivel de angustia; que de acuerdo a lo evaluado y sobre todo teniendo en cuenta los aspectos no asociados al evento daños, indico una incapacidad según el baremo de Castex Silva de “Desarrollo Reactivo Leve. Incapacidad 10%. El tratamiento psiquiátrico podría favorecer la descarga de la angustia, con pronóstico reservado, Seis meses con frecuencia semanal, con un costo de $180 por sesión.-
De las declaraciones testimoniales (fs.704/712) resulta que el Sr. Ugarte informa sobre la convivencia de la víctima con la Sra. Avalos y el nacimiento de la hija común; que aquel hacía changas con las que afrontaba económicamente las necesidades de aquellas, a las que luego del accidente pudo ver que estaban deprimidas, al igual que el padre del Sr. Diaz, agregando que la Sra. Avalos trabaja en una casa de familia.-
El testigo Ancaten confirma las mismas circunstancias antes reseñadas respecto a la Sra. Avalos y la hija; agrega que la familia del Sr. Díaz vivía en la sección chacras de Picún Leufú, y se componía por los padres, tres hermanas, una sobrina y un hermano; que la víctima hacía changas en diversos trabajos como albañilería, cortando leña para chacareros y ayudaba a su padre en la chacra, con lo que mantenía a su grupo familiar; que la víctima estaba construyendo su vivienda ubicada en el Barrio Portal de las Rosas; que pudo observar deprimidas a la Sra. Avalos y su hija, al igual que los padres, habiendo fallecido la madre que tenía una enfermedad terminal y por el estado depresivo falleció; que la hija del Sr. Diaz lo extraña mucho, que la Sra. Avalos trabaja de empleada doméstica, para mantener a su familia que ahora vive con el padre, con quien deja sus hijos para ir a trabajar.-
El Sr. Guerrero se expide en coincidencia con las anteriores, mientras que el Sr. Choque, informa que la víctima laboraba con él en un horno de ladrillos.-
Que será entonces atendiendo tal información que se abordarán los agravios de las partes.-
C.-Cuestionada la procedencia de la reparación del daño material sufrido por la hija, la concubina y los progenitores, cabe reseñar que para su cómputo la sentenciante adoptó el Salario Mínimo Vital y móvil a la fecha del accidente por $800, estimando que se aplicaría a la primera el 70% de sus ingresos ($560), el que multiplicado por los 200 meses que le restaban a la niña para alcanzar los 21 años (200 meses), lo fija en $112.000; para la concubina $30.000, sin mayores fundamentos; y para los progenitores, en $20.000 para cada uno, por resultar de la prueba testimonial que el fallecido ayudaba a aquellos haciendo trabajos en la chacra y también económicamente, porque estaban enfermos y son de edad avanzada.-
1.-En principio, respecto a la legitimación de los actores para obtener la reparación del perjuicio que representa la pérdida de la vida humana de la víctima, se comprueba la insuficiencia de la crítica de los recurrentes, que por su generalización, alude confrontar seriamente los alcances de la conceptualización del daño reparable ajustado a las previsiones del C.Civil y el marco constitucional y convencional vigente a la fecha del accidente, en los que han quedado subsumidos los hechos acreditados respecto a la efectiva contribución económica que la persona fallecida hacia en el sostenimiento de su grupo familiar que integran los demandantes, una hija, concubina y padres mayores, la cierta limitación de su chance de obtener esa misma ayuda en el futuro.-
Que por una parte, lo regulado en los arts. 1084 y 1085 del Código Civil, establecen una presunción “iuris tantum” de la existencia del daño ante la muerte de una persona por un hecho ilícito, de la existencia de un daño a favor de la viuda y los herederos necesarios, motivo por el que, éstos no se encuentran en la necesidad de probar la existencia del mismo; es la ley la que presume que la subsistencia de ellos habrá de afectarse o limitarse por la desaparición de la víctima, y que verosímilmente la prueba indique que era el sostén del hogar, quedando a cargo de la contraria demostrar en contrario; y al respecto, “para poner de relieve la condición de damnificado indirecto y la consiguiente vinculación con la víctima, basta cualquier medio de convicción suficiente, pues no está en juego un problema de estado sino la prueba de la legitimación sustancial del actor, es decir, uno de los extremos constitutivos de la acción resarcitoria, a cuyo respecto, se aplican las reglas generales del onus probandi” (Zavala de Gonzalez, Matilde, ob. cit., pág. 115).-
Respecto del concubino, la doctrina y jurisprudencia coinciden en que, alegado el perjuicio económico, procede la reparación por el rubro en base al art. 1079 del C. Civil si, como en el caso, se demuestra que la víctima de alguna manera contribuía a su sostén o ayuda.-
Que como anticipara, la prueba acreditó suficientemente que el Sr. Diaz, era el único sostén del grupo familiar, conformado por su concubina –31 años- y su hija menor de edad -4 años- así como la existencia del concubinato, queda en evidencia el efectivo menoscabo que la muerte produjo en el seno familiar, razón por la cual se deben reparar las consecuencias económicas que de ello derivan.-
Que analizando las argumentaciones introducidas en el memorial, y por considerar que la crítica introducida como agravios impone al apelante clarificar el error de juicio del pronunciamiento, adelanto que el recurso interpuesto no cumple con los recaudos del art. 265 del CPCyC, dada su insuficiencia para rebatir las conclusiones del juez de grado y la incorrección de su razonamiento, cuando interpretando los antecedentes fácticos y jurídicos reunidos concluye en la procedencia del rubro que conceptualiza como valor vida y pérdida de chance.-
El artículo 265 del C.P.C.C. expresamente dispone: “El escrito de expresión de agravios deberá contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. No bastará remitirse a presentaciones anteriores. … ” mientras que el 266 estipula: “Si el apelante no expresare agravios dentro del plazo o no lo hiciere en la forma prescripta en el artículo anterior, se declarará desierto el recurso y la sentencia quedará firme para él.”(cfme. arts. 18 de la Const. Nac.; 58 de la Const. Prov.; 20 del Cód. Civil; y 34 inc. 4 del Cód. Procesal).-
Y a su respecto, la jurisprudencia ha sostenido que:
“Si el recurrente quiere ver coronado con el éxito su intento revisor, no puede omitir las cargas del art. 260 del Código Procesal y siendo que la Alzada no está obligada a suplir las razones por las que se impugna el fallo, ni llegar a ello por vía de inferencia o interpretación, sino que es el recurrente quien debe aportar la demostración concreta y objetiva de que lo decidido es injusto o contrario a derecho como único medio de hacer posible el contralor jurisdiccional atribuible a la segunda instancia, obviamente, si así no lo hace, no cabe sino declarar desierto el recurso de apelación (arts. 246, 260 y 261, Código Procesal). Referencia Normativa: Cpcb Art. 260; Cpcb Art. 246; Cpcb Art.261” (CC0201 Lp 92915 RSD-120-7 S, Fecha: 14/06/2007, Juez: Marroco (sd), Carátula: Banco Platense S.a. C/ Bacot, Guillermo Francisco S/ Cobro Hipotecario, Mag. Votantes: Marroco-López Muro-LDT).-
2.-En relación al cuestionamiento respecto a la evolución del ingreso de la víctima ante la perspectiva de una mejora futura expresada por los demandantes, la prueba colectada que informa el desarrollo de tareas en un horno de ladrillos, corte de leña, labores en la chacra de los progenitores, y fundamentalmente, estar laborando en la construcción de la vivienda para la familia, constituyen antecedentes que avalan tal posibilidad, máxime si aquella contaba con 31 años.-
Sobre el particular, tal como lo citan los recurrentes, en la causa “CERVERO ROCAMORA ROSER Y OTRO C/HIDALGO CLAUDIO ELIZABETH Y OTRO S/DAÑOS Y PERJUICIOS (EXTE. 422.099/10 Sent. 28.06.2016) para cuantificar el detrimento futuro de una persona física en la generación de recursos económicos por el padecimiento de una incapacidad, invariablemente he postulado concretar la manda legal del art. 1746 del CCyC atendiendo a las perspectivas que recepta la fórmula matemática aplicada en la causa “Méndez Alejandro Daniel c/ MYLBA S.A. y otro s/Accidente “ (Sentencia Nº 89.654 – Sala III de la CNAT) donde se incluye como variable la “posibilidad futura de ascenso en su carrera“, que debe estar comprendido en todo valor indemnizable, al estimar que la víctima escalará en sus ingresos al menos 3 veces a lo largo de su vida útil hasta la edad de 75 años, abandonando el criterio estático de otras fórmulas.-
Que las pautas y procedimiento receptados en la citada fórmula matemática, resultan plenamente aplicables en el caso para determinar la limitación del aporte que sufrirán los actores.-
3.-Que la información que aportan los testigos y surge de los dictámenes psicológicos trascriptos, constituyen elementos de juicio suficientes para llegar a su cuantificación (conf. arts.1079, 1084 del Código Civil), emergiendo relevantes además de la situación patrimonial del grupo familiar, la actividad laboral y recursos admitidos de la víctima estimado en $800 y la ayuda en la chacra de sus progenitores, su edad (31 años), la calidad de ama de casa de la concubina y su edad (31 años), que quedó sola al cuidado de la hija de aquel e hijos propios, con requerimientos en alimento, ropa, útiles, atención médica, y escolaridad, la dificultad para trabajar fuera del hogar –sin especialización, ocupada de labores para una casa- el tiempo que resta para que la niña pueda independizarse del hogar o colaborar económicamente a su sostén, la inexistencia de ayuda de los abuelos o parientes cercanos.-
Resultando objeto de impugnación por las partes, resulta razonable recurrir como pauta orientadora a las sumas que arroja la fórmula de matemática financiera que computa el salario mensual percibido antes del fallecimiento y la expectativa de vida que se considera razonable para la víctima (cfr. TSJ Ac. 191/96, 50/06, 57/06, 25/10 y 27/10 entre otros, de la Secretaría Civil de este Tribunal), estimando como ya se expresara en 75 años el tiempo restante de vida útil como variable hipotética, ante la inexistencia de antecedentes en salud, sexo y escasa edad al momento del deceso.-
Que al mínimo salario legal adoptado como pauta en los trabajos informales de hornero de ladrillos, albañil y hachero, procede independizarlas de las labores cumplidas en la chacra de sus padres; así como que conforme las condiciones socioeconómicas en las cuales se desenvolvía, el aporte que estaba realizando para construir la vivienda propia, no autorizan a presumir que podía destinar parte de sus ganancias para sus gastos personales, avalando la hipótesis de destinar la casi totalidad de sus recursos a las necesidades de un grupo familiar al momento del deceso, y una mínima afectación deducible por erogaciones individuales de la persona fallecida.-
Aplicando los antecedentes y pautas expuestas, se procederá a la revisión pretendida por las partes: a)Reparación para la hija: Que por un lado, el nuevo CCyC en su art.663 extiende hasta los 25 años la obligación del aporte de los progenitores cuando el hijo prosigue los estudios o su preparación profesional de un arte u oficio más allá de la mayoría de edad, procediendo su consideración en la siguiente fórmula de cálculo.-
Que para receptar los 21 años en que la niña habría contado con la cobertura de su padre, se considerará como edad de éste la de 54 años de edad (75-54), que el aporte mensual dejado de percibir asciende a $560, y que por ser total, se representa con el 100%, obteniéndose de la aplicación de la citada fórmula C=a*(1-Vn)*1/i, la suma de $113.480,32.-
Que a tenor de lo analizado, se elevará la condena por el rubro al último monto obtenido.-
b)Reparación para la Sra. Avalos: Considerando que el aporte para la hija limita el que accede la concubina en los primeros 21 años a $200,00, y presumir que se elevará a $600 con posterioridad hasta que la victima hubiera alcanzado los 75 años establecido como edad útil, procede que así sea reflejado recurriendo a la formula de matemática financiera postulada.-
Así, para el primer período, bajo el mismo cálculo señalado en el punto anterior, modificando sólo el aporte, $200 por $560, se obtiene la suma de $40.528,68, y luego, a partir de la edad de 52 años y utilizando $600,00, se alcanza $133.711,58.-
Que a tenor de lo analizado, se elevará la indemnización por el rubro a favor de la conviviente a $174.240,26.-
c)Reparación para los Padres: Finalmente, conforme la información proporcionada por los testigos respecto a que la víctima laboraba en la chacra ayudando a sus padres, habilitando estimar la entidad de su aporte en $280,00 mensuales, así como que se mantendría en los siguientes 15 años, y aplicando las pautas y fórmula de cálculo hasta aquí utilizada, resulta que la suma de $40.000 para ambos, procede concluir en que resulta ajustada.-
En definitiva, propongo adecuar las indemnizaciones por daño material de las actoras, hija y concubina, elevándolas a las sumas fijadas, y confirmar la de los progenitores de la víctima, atendiendo a los elementos de prueba reseñados, pautas y proceso de cálculos citados.-
D.-Que como anticipara, abordando en conjunto los agravios relacionados con la procedencia de la reparación del daño moral de la concubina y padres de la víctima, planteado por el co-demandado y aseguradora, y la cuantificación de los admitidos por aquellos y los propios actores, tal análisis estará precedido de consideraciones que efectuara en la materia propiciando su admisibilidad, y la declaración de inconstitucionalidad del art. 1078 del C.Civil que lo limitaba:
1.-Que en sentido favorable a reconocer la legitimación a los padres de la víctima como damnificados indirectos, aún concurriendo con los descendientes, en la causa “PEREZ ERMELINDA DEL CARMEN C/IUVARELLO FERNANDO ANIBAL Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” (Expte.Nº304783/4-Sent.21.10.10), y con fundamento en la amplitud de la expresión herederos forzosos utilizada en la redacción del art. 1078 del C.Civil, expresé que “desde que se refiere a los legitimarios potenciales o en abstracto que invistieren tal carácter según la ley con prescindencia del hecho y que en el caso concreto pudieran ser desplazados por la existencia de otros herederos de mejor derecho”, citando:
“Que actualmente no hay discrepancia sobre la legitimación de los abuelos, en su calidad de herederos forzosos potenciales, y en tal sentido la vía interpretativa asumida por la Corte Nacional para ensanchar la legitimación activa del daño moral admitiendo "el daño moral de la abuela y rechazó el de la tía porque es pariente colateral" (C.S., 9/12/1993, "G. O. de G., F. A. y otra c. Provincia de Buenos Aires y otros" (La Ley, 1994-C, 546).
“….Se ha sostenido en este sentido que: “La fórmula legal, que establece el art. 1078 del Código Civil, resulta limitativa de la legitimación activa para evitar la proliferación de reclamos, pero de ello no debe seguirse que deba continuarse por el mismo camino restrictivo cuando de la interpretación se trata, por cuanto la limitación ya es suficiente en los términos legales y sobrepasarlos implica negar la reparación del daño moral cuando éste realmente se verifica en alguno de los herederos mencionados, aunque en el ámbito sucesorio propiamente dicho hayan quedado desplazados. La ley puede emplear, y frecuentemente lo hace, palabras o expresiones extrañas al instituto jurídico que específicamente regula, es decir, emplea aquellas propias de otros contextos o disciplinas ajenas a la ciencia jurídica, pero en estos casos, tales expresiones cumplen una función especial, entre otras como ocurre con la fórmula "herederos forzosos", la de servir de marco de referencia para fijar los límites que se quería establecer. Con anterioridad a la sanción de la referida limitación se preconizó la necesidad de ella, y la norma contiene la restricción sobre la base de un elemento objetivo y de existencia legal como es el parentesco, bien que con el alcance que resulta del texto. La madre es heredera forzosa para ubicarla en el marco de referencia antedicho, calidad que no pierde porque tenga nietos, hijos de su hijo fallecido. Su calidad jurídica de damnificada indirecta posee todos los elementos necesarios, y una condición más: se encuentra comprendida en el marco del art. 1078 del Código citado. La existencia del daño debe tenerse por acreditada por el sólo hecho de la acción antijurídica; es una prueba "re ipsa", que surge inmediatamente del hecho mismo, como que la madre no necesita demostrar que ha sufrido dolor por la muerte del hijo ocurrida en un accidente de tránsito (conf. Orgaz, "El daño resarcible", 3a. ed. actual., p. 216/217).
La sola mención de un autor que participa del criterio en el sentido que el texto del artículo citado debe aplicarse conforme las reglas del derecho sucesorio, no constituye crítica eficaz para denegar la legitimación de la madre del fallecido para solicitar la indemnización del daño moral en función de su desplazamiento del sucesorio por los hijos de aquél, cuando actúa "jure propio" (Piaggio de Sotola Emilia L. y otros c/ Barattini, Orlando N. s/ Daños y perjuicios 15/02/90 -C.060486,Civil-Sala G).
“Una interpretación contraria en el caso acarrearía conculcar garantías con jerarquía constitucional, tales el derecho de propiedad, el derecho de igualdad ante la ley, el debido proceso legal y la garantía innominada de la razonabilidad (arts. 17, 18 y 19 de la Const. Nac.) y los tratados internacionales con idéntica jerarquía según el art. 75 inc. 22 Const. Nacional -art. 17 inc.5 del Pacto de San José de Costa Rica; art. XXIX de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, porque dejaría de lado el resarcimiento de daños injustos, lesionando la igualdad de tratamiento jurídico entre las víctimas en materia de legitimación activa de los damnificados indirectos ya que por daño material es amplia -art. 1079 del Cód. Civil; art. 16 Const. Nac.- (Zavala de González, ob.cit. p.82).-
También, en “MAIDANA JULIO CESAR Y OTRO C/ DURAN JORGE DAVID Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS RESPONSB. CONTRACT. ESTADO” (Expte. Nº 353226/7, SENT. 03.09.2012), al tener que decidir sobre las aflicciones sufridas por dos hermanas de la víctima menor que concurrían con sus progenitores, estableciendo que procedía atender a la prueba colectada para evaluar en qué medida la pérdida ha tenido consecuencias disvaliosas que permitan ser reconocidas dentro del concepto de daño moral y la necesidad de contar con tratamiento psicológico, y concluir en que habían sido suficientemente acreditados con lo descripto por la perito psicóloga, que relevó el cuadro de afectación individual y disfunción familiar, derivado de pérdida de su hermano, que había generado un sentimiento de notoria injusticia y un cierto trastorno emocional por culpa.-
Que en este último proceso, propicié extender la legitimación de los damnificados indirectos, sosteniendo que aún cuando los postulados de los recurrentes se habían centrado en la acreditación del perjuicio y eximían de un pronunciamiento expreso acerca de la inconstitucionalidad del art. 1078 del C.Civil, consideré que tampoco existía obstáculo para avalar su declaración conforme el ejercicio del control difuso de constitucionalidad delegado a los jueces e incluso de manera oficiosa tal como me expidiera in re “DIAZ GLADYS ELIANA C/ COOPERATIVA COPELCO S/ DESPIDO” (Expte. Nº 309108/4) señalando: “…tratándose del derecho aplicable, es facultad específica del magistrado revisar su constitucionalidad y vigencia al momento de dirimir el caso concreto, sin que sea necesaria la alegación de parte, fortaleciendo con esta actividad la seguridad jurídica del sistema legal sin que implique vulnerar el principio de congruencia ni el derecho de defensa”.-
Que conforme lo expuesto, propiciaré la confirmación de la sentencia que reconoce la reparación del daño no patrimonial (moral) a los padres de la víctima.-
2.-Que el análisis y valoración antes desarrollados abarca la situación agraviante para la concubina –o en su caso, concubino- de la víctima,porque se tornaría arbitrario sostener que la afección derivada del fallecimiento de una persona pueda estar impuesta o delimitada por una norma donde se señalen a los sujetos con aptitud para sufrir el daño, desconociendo que ello es una derivación del padecimiento espiritual generado en cada caso, y por los que estarían excluidos quienes se encuentran en semejante situación sólo que unidos a la víctima por vínculos sentimentales y no legales.-
Que como he venido propiciando respecto a padres y hermanos de las víctimas cuando existen hijos y esposas de las víctimas, también procede descalificar la previsión del último párrafo del art. 1078 del C.Civil cuando excluye al concubino de la reparación del daño moral, al no superar el test de constitucionalidad y convencionalidad desarrollado.-
Y en el sentido expuesto, la doctrina judicial sentada por el Tribunal Superior de Justicia l en la causa VAZQUEZ NINFA ROSA C/ PROVINCIA DEL NEUQUEN Y OTRO S/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA” (Expte. n° 1344/04-ACUERDO N° 66 del 22 de agosto del 2012), es categórica y deja cerrado cualquier debate en la materia, cuando expresa:
“En conclusión, la limitación que en materia de legitimación activa por daño moral consagra el artículo 1078 del C.C. se presenta, en el caso, como inconstitucional, al consagrar un tratamiento irrazonablemente distinto respecto de sujetos que se encuentran en idéntica situación de hecho, no respetando las pautas constitucionales que resguardan a la familia, y a la reparación integral del daño sufrido”.-
Que resulta aplicable al presente el meduloso y razonado análisis, que se comparte:
“XVI.- También reclaman, los actores, daño moral por el mismo hecho. Al respecto, cabe analizar, puntualmente, el reclamo efectuado por la concubina, cuya legitimación para accionar ha sido resistida por las demandadas, en virtud de lo dispuesto por el art. 1078 del C. Civil.
Éste establece, en la parte que interesa que: “…La acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos”.
Una interpretación literal del artículo citado permite afirmar que la concubina resulta excluída de la acción por resarcimiento del daño moral.
Sin embargo, es largo el debate en doctrina y dispar las soluciones que la jurisprudencia ha dado sobre la razonabilidad de tal exclusión. A fin de evaluar la misma, es preciso llevar a cabo una compleja tarea de análisis constitucional. Concretamente, es preciso definir si la restricción impuesta por el artículo 1078 del Código Civil (en cuanto limita la legitimación para accionar por daño moral a los “herederos forzosos” de la víctima fallecida) resulta una reglamentación “razonable” del derecho de acceder a la justicia y de obtener una reparación integral o, por el contrario, importa una desigualdad que repugna a los principios constitucionales citados, evidenciando conceptos anacrónicos que vulneran la garantía de protección integral de la familia receptada constitucionalmente (art. 14 bis y art. 75 inc. 22 C.N).
En ese cometido, es necesario aclarar que el principio de igualdad acogido por nuestra Carta Fundamental, no supone tratar a todos los individuos de una misma manera, sino a todos los iguales de igual modo.
Como dijera la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “...el texto de tal disposición, inspirada por la conciencia democrática de sus autores, que abominaban toda primacía ilegítima, que no admite prerrogativas de sangre ni de nacimiento, que no admite título de nobleza y los fueros personales, para declarar enseguida que todos los habitantes son iguales ante la ley, demuestra con toda evidencia cuál es el propósito que la domina: el derecho de todos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias” (Fallos 16:118; 101:401)...No es, pues, la nivelación absoluta de los hombres, lo que se ha proclamado, aspiración quimérica y contraria a la naturaleza humana, sino su igualdad relativa, propiciada por una legislación tendiente a la protección en lo posible de desigualdades naturales. En virtud de esos propósitos, no están equiparados los nativos a los extranjeros en relación al derecho político, no lo están los menores e incapaces a los mayores, bajo el Código Civil...” (cfr. CSJN, in re “Eugenio Díaz Vélez c. Provincia de Buenos Aires” Fallos 151:359).
Hay pues dos aspectos a tener en cuenta: la exigencia formal de igualdad y el criterio material que se ha aplicado para la determinación de la categoría o circunstancia. La primera, no excluye que se haga una diferenciación entre personas que se hallan en situaciones diferentes, siempre que –para concluir que ciertas personas pertenecen a grupos distintos- se hayan tomado como base datos relevantes (Cfr. “Constitución y Derechos Humanos”, de Jonathan Miller, María Angélica Gelli y Susana Cayuso, Buenos Aires, Astrea, 1987, Tomo 2 pág. 1523).
La cláusula constitucional, entonces, no establece la igualdad absoluta de todos los habitantes, sino que garantiza una igualdad relativa a las circunstancias en que se hallen.
Desde allí, las leyes no sólo pueden, sino que deben clasificar para mantener esa igualdad, y consecuentemente, el legislador puede crear categorías, grupos o clasificaciones que otorguen un trato diferente.” (cfr. mi voto in re “Inaudi”, Ac. 1086/05).
Ahora bien, la diferenciación entre categorías diversas debe basarse en criterios de razonabilidad. “La razonabilidad impone, entonces, un cierto límite que si se traspasa, nos hace caer en la zona opuesta: en lo irrazonable o en lo arbitrario. Y lo irrazonable o arbitrario es inconstitucional. (Cfr. Germán J, Bidart Campos, “Jurisdicción Constitucional”, págs. 91/92; Linares, Juan Francisco, “Razonabilidad de las leyes”, Capítulo III “El debido proceso en la actualidad” págs. 23/41)” (cfr. voto citado).
Estas premisas serán el punto de partida para analizar la constitucionalidad de la restricción impuesta, a la concubina, para acceder a una indemnización por daño moral.
XVII.- Puede entenderse al daño moral como “una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquél al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial” (cfr. Ac. 318/94, 23/10 entre otros).
Es indudable que la muerte intempestiva de un ser querido, con el cual se comparte la vida diaria, genera un padecimiento, un sentimiento de angustia y dolor que encuadra dentro del concepto dado de daño moral.
Al limitar la legitimación activa para accionar por daño moral, el legislador ha querido contener la litigiosidad excesiva que, en su entendimiento, se volcaría a los estrados judiciales avalando planteos de una extensa cadena de personas que alegan sufrimiento por la muerte de otra. De esta manera, el legislador ha preferido sentar una pauta precisa, a priori, a fin de limitar la cadena de reclamos judiciales.
Para ello, ha recurrido a un criterio de restricción por grado de parentesco, recurriéndose al derecho sucesorio para su formulación –el artículo hace referencia a los “herederos forzosos”- como parámetro que se adecua, en la mayoría de los casos, a dicha finalidad.
Sin embargo, en el caso concreto, la previa selección de sujetos que sufren, con mayor intensidad, la pérdida de un ser querido, aparece como arbitraria, porque consagra una desigualdad en detrimento de algunas personas que se encuentran en idéntica posición que aquéllas a las que el ordenamiento les otorga un derecho exclusivo para ser resarcidos.
En otros términos, la restricción legislativa no resulta razonable en el caso, desde que excluye a personas que se encuentran en igualdad de condiciones que las habilitadas para accionar.
Así lo advierte, con claridad, Pizarro al decir “Quedan de tal modo, al margen de legitimación activa y de reparación, el perjuicio moral sufrido por damnificados indirectos cuando sobrevenga la muerte del damnificado directo a raíz del hecho (vgr. el daño causado a los padres por una lesión discapacitante de un hijo, que lo reduce a un estado de vida vegetativa) y, en caso de muerte de la víctima, el de otra personas que no sean herederos forzosos (vgr. hermanos, concubina, la novia, etcétera), aún cuando puedan invocar un quebrantamiento espiritual serio, grave y relevante” (Pizzarro, Ramón Daniel, Daño Moral, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, 2º edición, pág. 375).
Es que, entre los criterios que el legislador tuvo en miras para conseguir la finalidad deseada (evitar la promoción de acciones en forma desmedida) ha soslayado la acreditación del daño en cada caso concreto, para sustituirlo por una presunción de su existencia basado en la proximidad que el vínculo legal otorga a la víctima y al reclamante (cónyuge, descendientes y ascendientes).
Y, si bien tal párametro se presenta como adecuado en la mayoría de los casos, en determinadas circunstancias, conduce a soluciones disvaliosas, ya que excluye a personas que –aún no teniendo un vínculo legítimo- presentan idéntica proximidad con la víctima, resultando en igual medida afectados (cfr. SCJBA, 14/09/2011, “R., A. H. c. Kelly, Santiago y otros s/ daños y perjuicios”, voto del Dr. Hitters. Publicado en LL, 17/10/2011-3).
En este sentido, “el reconocimiento explícito de la vinculación, como acto público, sólo puede implicar, en todo caso, la presunción de daño (como acontece, a modo de ejemplo, en virtud de lo normado por los arts. 1084 y 1085 del Cód. Civil). Pero jamás puede operar como barrera limitativa frente a la realidad: quien mantiene una relación en el marco del tradicionalmente llamado “concubinato” tiene derechos indemnizatorios y previsionales frente al daño material, y es de mayúscula vetustez negar el innegable daño moral a quien sufre tamaña pérdida en el marco de un gran lazo de afecto (que se profundiza cuando además existe descendencia común).” (Formaro, Juan J. “Legitimación activa frente al daño moral. Derecho de los integrantes de la unión convivencial” diario La Ley, Año LXXVI, Nro. 13, pág. 9/11).
En doctrina se ha justificado la negativa a conceder acción a la concubina en la inteligencia que el concubinato constituye un hecho ilícito (cfr. Mosset Iturraspe, Responsabilidad por daños Tomo I, p. 146), o al menos contrario a la moral y las buenas costumbres (cfr. Borda, Tratado de Derecho Civil Argentino, Obligaciones, Tomo II, Obligaciones, pág. 429 y stes., Llambías, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Tomo I, p. 352, Kemelmajer de Carlucci, “Falta de legitimación de la concubina y del concubino para reclamar los daños y perjuicios derivados de la muerte del compañero y/o compañera” JA, 1979-III-6, también en el Código Civil y leyes complementarias, de Belluscio- Zannoni, Tomo 5, pág. 118/191, entre otros).
No puedo sino disentir con tales apreciaciones.
Una ponderación realista, a la luz de los parámetros valorativos que nutren a la sociedad actual, no permite sostener una afirmación restrictiva del concepto constitucional de familia, la que ha ido ampliándose a lo largo del tiempo, para considerar nuevas y diversas formas iguálmente válidas y dignas de protección (cfr. art. 14 bis de la C.N. y 17.1 y 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos, art. VI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre, art. 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y art. 10 y cctes. de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que “Dentro del marco del art. 14 bis de la Constitución Nacional y de los criterios legislativos imperantes en el ámbito de la seguridad social, la protección constitucional de la familia no se limita a la surgida del matrimonio legítimo, porque a la altura contemporánea del constitucionalismo social sería inicuo desamparar núcleos familiares no surgidos del matrimonio” (Fallos 328:3099, 312:1833, 313:225, 313:751).
En igual sentido, se expresó la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires “…Es indudable que las “uniones de hecho” forman parte de las alternativas que pueden escoger las personas en uso de la autonomía de la voluntad familiar, al momento de diseñar su proyecto de vida, sin que resulte aceptable cualquier forma de sanción de esta opción (Arts. 14 bis y 19 Const. Nac.; 17. 1 Convención Americana de Derechos Humanos) (del voto del Dr. Hitters, in re “R., A. H. c. Kelly, Santiago y otros S/ daños y perjuicios).
Por su parte, la situación concubinaria ha sido reconocida en diversas leyes especiales posteriores al Código Civil y su reforma (ley 17.711).
En este sentido la ley 24.411 (Beneficios a percibir por desaparición forzada de personas) reconoció el derecho a indemnización a los familiares de desaparecidos, extendiendo el beneficio a las “uniones matrimoniales de hecho” (art. 4º). También en el derecho laboral, la ley 20.744 (L.C.T.), en su artículo 248 prevé indemnizaciones a favor de la concubina por muerte del trabajador (cfr. artículo 38 del Decreto-ley 18.037/69 (t.o. 1974); la ley 24.241 establece el beneficio de pensión para “el o la conviviente”, en su artículo 53, al que reenvía, asimismo, el artículo 18 de la ley 24.557 (Accidentes y Riesgos del Trabajo). Igual tesitura impera en el derecho previsional local (art. 49 de la ley 611 otorga la pensión a la concubina/o).
Por último, encuentro que la falta de compensación del daño moral sufrido por quien así lo acredita, vulnera el principio de reparación de la integridad física y moral (art. 17 C.N.; arts. 5 y 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) y el del resarcimiento integral, ambos de raigambre constitucional (“alterum non ladere” del art. 19 de la C.N.).
3.-Superado el valladar de la legitimación, y configurado in re ipsa el perjuicio, sin dejar de considerar la información aportada en los dictámenes periciales y por parte de los testigos, ya transcriptas, ha quedado confirmado en el caso el sufrimiento de la hija, concubina y progenitores de la persona fallecida; y en punto a ello la CSJN es precisa al sostener que:
“Es procedente el reclamo por daño moral, que por su índole espiritual debe tenérselo configurado por la sola producción del evento dañoso, ya que por la índole de la agresión padecida, se presume la inevitable lesión de los sentimientos del demandante. (Del voto de los ministros Lorenzetti, Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco). CSJN M 802 XXXV “Mosca, Hugo c/ Pcia de Bs As s/ daños y perjuicios” 6/3/07 Fallos 330:563).-
Que el régimen jurídico antes citado, conduce inexorablemente a la necesaria reparación de los perjuicios causados por la afección a valores espirituales, dando satisfacción integral a través del denominado actualmente daño no patrimonial, antes moral, por el que toda alteración lesiva del espíritu queda incluida en esta categoría, y no sólo la subsumible en el dolor, ya que puede consistir en profundas preocupaciones, estados de aguda irritación, etc., que exceden lo que por dolor se entiende, por afectar el equilibrio anímico de la persona, que los terceros no tiene permitido alterar.-
4.-Pasando al abordaje conjunto la crítica que plantean condenados y actores, por considerar excesiva, los primeros, y exigua la cuantificación del daño no patrimonial reconocido a la hija, concubina y padres, los segundos, cabe anticipar que constituye una difícil tarea dimensionar en valores económicos la afectación moral en cualquier caso, y particularmente en lo que hace a menores que sufren la pérdida de un ser al que los unen vínculos familiares esenciales para una persona, en un suceso imprevisto y grave como el analizado.-
Queda en claro pues que no existe procedimiento matemático alguno que pueda ser aplicable en la materia, ante lo cual, la forma de estimar el resarcimiento ha de sustentarse en ciertas pautas presididas por importantes principios, cuales la prudencia, la razonabilidad y la equidad receptados por el derecho positivo en los arts. 907 y 1069, del Código Civil, ambos en su segunda parte, con el norte de arribar a una indemnización plena e integral (arts. 1069, 1078, 1079, 1083 y concs. del Código citado), computándose la gravedad de la afectación espiritual inferida a personas vinculadas con la víctima por vínculos parentales tan estrechos. Y así como no cabe dudar que la muerte del progenitor provoca -por sí misma- un innegable dolor espiritual a sus descendientes, no es menos cierto que el mismo y negativo impacto en la esfera espiritual de los padres ha debido provocar el lamentable deceso de su hijo, sobremanera la cruenta manera en que él se produjo.” (Referencia Normativa: Cci Art. 907; Cci Art. 1069; Cci Art. 1078; Cci Art. 1079; Cci Art. 1083” (CC0201 Lp 94755 RSD 108-4 S-Fecha: 03/06/2004-Juez: Sosa (sd) -Caratula: Ojeda, Mirta Y. Y Ot. C/ Pcia. De Buenos Aires (serv. Pciario) S/ Daños Y Perjuicios -Mag. Votantes:
Sosa-Marroco- LDT).-
5.-Que en tanto tal cuantificación constituye una “consecuencia de la relación jurídica” que no se hallaba firme al momento de la entrada en vigencia del CCyC –conforme expresa previsión del art. 7- quedó sujeta al nuevo régimen que estipula a tal fin que “El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”.-
“Hay cierto acuerdo en que debe distinguirse entre la existencia y la cuantificación del daño. Las segunda operación debe realizarse según la ley vigente en el momento en que la sentencia determina la medida o extensión, sea fijándolo en dinero, o estableciendo las bases para su cuantificación en la etapa de ejecución de sentencia. En este sentido se afirma: “No hay inconveniente en aplicar el nuevo CCyC a los juicios pendientes para cuantificar los daños (v.gr. ver art. 1746 CCyC). “Por qué no aplicar así los mecanismos de cuantificación previsto por la nueva ley? (art. 165 parr. 3º CPCCN y CPCCBA)” Una sentencia coincide con esta afirmación con fundamento en que “el artículo 1746 únicamente sienta una pauta para su liquidación. Otros votos afirman sin tapujos la aplicación inmediata. Dice el Doctor Sebastián Picasso: “A diferencia de lo que sucede con el resto de las disposiciones relativas a la responsabilidad civil, el artículo 1746 del nuevo Código resulta aplicable en tanto no se refiere a la constitución de la relación jurídica (obligación de reparar) sino a las consecuencias de ella (art,. 7º, CCyC). En efecto, la regla no varía la naturaleza ni la extensión de la indemnización que tiene derecho a percibir la víctima: únicamente sienta una pauta para su liquidación”. De allí que las sentencias dictadas con posterioridad al 1º de agosto de 2015, aunque se trate de juicios comenzados antes, deberían contener las bases cuantitativas y las relaciones que se tuvieron en cuenta para arribar al resultado que se determine.” Jalil sostiene que “el modo de cuantificación de los daños se rigen por la ley vigente al momento de los hechos y no cuando esa liquidación se realiza”; la palabra “modo” no es aquí del todo clara pues luego afirma: “cualquier regla del CCyC, que imponga un aumento, atenuación o modificación (art. 1750) no es de aplicación inmediata a los daños producidos con anterioridad.” La norma citada no está referida a un modo de liquidación; solo expresa que fijado el momento (por el modo que correspondía), puede ser atenuado. (Aida Kemelmajer de Carlucci, ob. cit. Pag. 234/235).-
Que el C.Civil, en su art. 1078, no señaló pautas para cuantificar el daño moral, dejándolo librado a la prudente valoración jurisdiccional que admitía recurrir al auxilio de algunas guías cualitativas, dependiendo de la concepción que se le otorgara en cada supuesto, esto es, su función sancionatoria o resarcitoria, deteniéndose en la gravedad de la falta o la reparación de la víctima, respectivamente.-
Lo cierto es que el nuevo art. 1741 del CCyC, al establecer expresamente que “El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”, ha delimitado la actividad jurisdiccional y acentuado su función reparatoria.-
Las satisfacciones sustitutivas y compensatorias a las que se refiere la norma aluden al denominado “precio del consuelo” que procura "la mitigación del dolor de la víctima a través de bienes deleitables que conjugan la tristeza, la desazón o las penurias"; se trata "de proporcionarle a la víctima recursos aptos para menguar el detrimento causado", de permitirle "acceder a gratificaciones viables", confortando el padecimiento con bienes idóneos para consolarlo, o sea para proporcionarle alegría, gozo, alivio, descanso de la pena. Esta modalidad de reparación del daño no patrimonial atiende a la idoneidad del dinero para compensar, restaurar o reparar el padecimiento en la esfera no patrimonial mediante cosas, bienes, distracciones, actividades, etc., que le permitan a la victima, como lo decidió la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “obtener satisfacción, goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales". Agregó el Alto Tribunal que “aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido… El dinero no cumple una función valorativa exacta; el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida". En definitiva: se trata de afectar o destinar el dinero a la compra de bienes o la realización de actividades recreativas, artísticas, sociales, de esparcimiento que le confieran al damnificado consuelo, deleites, contentamientos para compensar e indemnizar el padecimiento, inquietud, dolor, sufrimiento, o sea para restaurar las repercusiones que minoran la esfera no patrimonial de la persona (comprar electrodomésticos, viajar, pasear, distraerse, escuchar música, etc). Este criterio había tenido amplia aceptación en la jurisprudencia (El daño moral contractual y extracontractual- Jorge Mario Galdós -http://www.nuevocodigocivil.com/wpcontent/uploads/2015 /05/El-da%C3%B1o-moral-contractual- y extracontractual.- Por-Jorge-Mario-Gald%C3%B3s.pdf).-
6.-Que como pauta orientadora, en la causa: “VAZQUEZ NINFA ROSA C/ PROVINCIA DEL NEUQUEN Y OTRO S/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA”, expte. n° 1344/04) el Tribunal Superior de Justicia mediante Acuerdo N° 66 de fecha 22 de agosto de 2012, en ocasión de evaluar la cuantificación del daño moral derivado de un accidente acaecido el 19 de julio de 2001, que le costó la vida al concubino de la actora y padre de sus hijos, expresó:
“XVIII.- Legitimada la concubina para accionar por daño moral, resta analizar la procedencia de su reclamo, así como el de sus hijos menores y, en su caso, justipreciarlo.
Al respecto, es preciso apuntar que la desaparición del compañero de vida, importa la pérdida de un interlocutor permanente, el corresponsable en la dirección y crianza de los hijos menores, el sujeto con quien se comparten las dificultades y las angustias no sólo de la vida propia sino de aquellas que se observan en la vida de sus hijos.
De la pericial psicológica obrante en autos, surge que la actora padeció aflicciones en sus sentimientos “expresado en un estado depresivo-ansioso con síntomas tales como: desgano, decaimiento, falta de apetito, pérdida de peso, retraimiento social, rechazo a la localidad (“me sentía mal, me quería ir” textual) tendencia al aislamiento” (ver fs. 467/468).
Cabe valorar, entonces, los padecimientos sufridos como consecuencia de la desaparición de su compañero y padre de sus hijos, el devenir traumático de los hechos, la situación de desamparo por la que debió atravesar al encontrarse cursando un embarazo al momento del hecho luctuoso, el afrontar la crianza de los niños pequeños sin ayuda, la angustia provocada por la falta de imagen paterna en su hijo menor, la inseguridad e inestabilidad emocional que le provocó la muerte abrupta de su concubino y demás conclusiones de la pericia psicológica citada, por lo que estimo prudente conceder a la actora, por este rubro, la suma de$80.000.
Respecto de los hijos menores (M. A. A. y P. P. V.), cabe decir que el daño debe tenerse por configurado por la sola producción del evento dañoso, ya que se presume la lesión inevitable de los sentimientos de los hijos.
La muerte de su padre ha influido indudablemente en sus relaciones familiares, las cuales debieron proseguir en ausencia de la figura paterna que sostenía y unía la familia, no sólo a nivel económico sino también simbólico y afectivo.
Para la determinación del mismo, ha de jugar de manera fundamental la situación de los hijos menores, privados en forma prematura de la figura paterna, como consecuencia del fallecimiento de su progenitor, de su asistencia espiritual y material, a una edad, en la que ese sostén asume particular significación (cfr. CSJN Fallos 317:1006).
Asimismo, se tendrá en cuenta que el menor P. P. V. se vio privado de conocer a su padre, faltándole el recuerdo de la presencia de una figura paterna, lo que aumenta su desamparo y vulnerabilidad frente al hecho dañoso.
A tenor de estas pautas y de las particulares aristas que presenta el caso, considero propicio la fijación de un resarcimiento por daño moral de $55.000, para la menor M. A. A. y de $65.000 para el menor P. P. V..
Cabe aclarar que, en el caso, se han distinguido las sumas a otorgar a cada familiar reclamante, no por considerar un dolor mayor que otro, sino por hallarse acreditadas circunstancias diferenciadas con relación a cada uno de ellos que, necesariamente, repercuten en el plano resarcitorio. …”
a.-Reparación del daño no patrimonial para la hija: Se ha sostenido que el daño extrapatrimonial que se provoca a un niño a quien se obliga a crecer sin padre es inmenso, cualquiera sea la edad de la criatura (ya que no se comparte el criterio de que cuando no hay discernimiento no hay daño), máxime que cuando más se necesita al padre es en la más tierna infancia (conf. Cámara de Apelaciones de Trelew, Sala A, 18 marzo 2009, MJ-JU-M-45052-AR/MJJ45052/MJJ45052), y a menor edad se acentúa la necesidad y dependencia respecto de los progenitores. Lo expuesto ha sido valorado desde tiempo atrás por la Corte Suprema de Justicia de la Nación a fin de reconocer la legitimidad de indemnizaciones superiores a favor de los más pequeños, por la privación de alguien destinado a educar y asistir en el desarrollo personal (conf. Zavala de González, “Tratado de daños a las personas. Daño moral por muerte”, Astrea, Bs. As., 2010, págs. 358 y 360), lo que lleva a estimar que la suma fijada resulta insuficiente, por lo cual, realizando un repaso de los antecedentes citados por la A-quo, entiendo que la suma otorgada debe elevarse, ya que el valor de la cuantía debe evaluarse al tiempo de la condena. Por tanto, ponderando las circunstancias concretas del caso, de que es normalmente superior el daño experimentado por el niño de corta edad, entiendo procedente fijarlo en la cantidad de pesos ciento setenta mil ($170.000), en virtud de que el daño moral tampoco tiene por objeto satisfacer un enriquecimiento patrimonial, sino resarcir los padecimientos del agraviado (conf. C.N.Civ., Sala I, 21/12/99, “Díaz de Vivar, Elisa M. c. Neustadt, Bernardo y otros”, La Ley, 2000-A-305). Voto de la Dra. Bentancur. Causa: “Torres, María Magdalena y en rep. hijo menor c/Sub. Sec. de Deportes de la Pcia. y/u otros y/o q. res. resp. s/ordinario” -Fallo N° 16.185/13- de fecha 25/02/13; voto Poder Judicial de Formosa 50 Dpto. de Informática Jurisprudencial Boletín Judicial Nº 28 - Año 2013 ).-
Que en el caso, se confirma el mayor grado de afectación de la niña de tan solo 4 años y con un profundo vínculo con su padre, como consecuencia de la perdida de éste, que da cuenta el informe psicológico transcripto, advirtiendo del notable retraimiento de la psiquis de la niña, y elocuente su lesión íntima y el padecimiento que sufre y no siempre se exterioriza, en un ámbito familiar que comparte con la madre, también con limitaciones para aportar al desarrollo y superación de aquella.-
Que conforme pautas hasta aquí reseñadas, particularmente las evaluadas por el Tribunal Superior de Justicia al cuantificar esta afección en un caso semejante decidido en el año 2012 por un accidente acaecido en el año 2001, estimo razonable elevar la cuantificación del daño no patrimonial de la niña a la suma de $220.000, considerando que con ella podrá acceder a un plan de educación de calidad que responda a inquietudes que ha debido relegar a lo largo del tiempo, adquirir bienes muebles destinado a su entretenimiento y concretar un viaje de al menos un mes.-
b.-Reparación del daño no patrimonial para la Sra. Avalos: El informe psicológico acredita el padecimiento espiritual que generó la pérdida de su pareja, que no requiere de mayor análisis o elaboración porque se vinculan con las circunstancias y situaciones más intimas de verse truncado un proyecto de vida común, familiar, crianza de hijos y realización individual.-
Que la mensuración ha sido escasa, considerando la edad de ambos convivientes, y particularmente porque "cuando dos personas viven juntas de modo estable, como marido y mujer, aún cuando no hayan contraído matrimonio, además de integrar una comunidad espiritual comporten los problemas materiales de la vida [por lo que] la muerte de uno de los integrantes de la pareja acarrea normalmente repercusiones económicas disvaliosas al sobreviviente, en razón de la privación de la asistencia que el muerto brindaba por vía de aportes dinerarios, o bien a través de algún otro género de esfuerzo mancomunado para el desenvolvimiento de la existencia....inclusive sin trascender hasta el extremo de dependencia económica prácticamente absoluta, normalmente el homicidio priva al supérstite del otro pilar con el que se hacía frente a los problemas y requerimientos materiales de la vida..." (Zavala de Gonzalez, Resarcimiento de daños, 2b, p. 396/7)
Que en razón de lo hasta aquí expuesto, y citas reseñadas, estimo razonable elevar la cuantificación del daño no patrimonial de la conviviente en la suma de $150.000, considerando que con ella podrá acceder a actividades de capacitación a las que se ha visto limitada a lo largo del tiempo, adquirir bienes muebles destinados al disfrute y concretar un viaje de al menos un mes.-
c.-Reparación del daño no patrimonial para los progenitores: Establecidos en la suma de $40.000 para cada uno de ellos, conforme las pautas descriptas, se estima que lo cuantificado no brinda satisfacción acorde a la compensación del rubro, procediendo su elevación a $80.000 a cada uno.-
VIII.-Finalmente, respecto la tasa de interés, los actores plantean se aplique aquella utilizada en la toma de créditos para Clientes Autónomos y Empleados en relación de dependencia laboral SIN acreditación de haberes en el BPN S.A., que publica la entidad y asciende al 47,00% CFT sin IVA; sin embargo no se acredita que cotejando la aplicada en la sentencia -activa del Banco de la Provincia del Neuquén- resulte que su evolución sea inferior a la que tuvieron los costos y precios.-
Tampoco el planteo evidencia la modificación de las circunstancias consideradas por el Tribunal Superior de justicia en la causa "ALOCILLA LUISA DEL CARMEN Y OTROS C/MUNICIPALIDAD DE NEUQUEN S/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA" (Expte. nº 1701/06-Acuerdo N°1590/2009), cuando estableció la activa del BPN para cubrir el desequilibrio en la relación deudor y acreedor derivada del transcurso del tiempo para créditos de naturaleza alimentaria, que por su naturaleza procede equipararlos a los aquí admitidos.-
IX.-Respecto a las costas generadas en esta instancia, considerando el total rechazo de la apelación del co-demandado y la aseguradora, así como la procedencia en su mayor parte de los planteos de los actores, se impondrán a los primeros (art. 68 del CPCyC).-
X.-Por las razones expuestas, y en atención a los términos en que se plantearon los recursos, propiciaré al acuerdo:
1.-Rechazar la apelación del co-demandado Jorquera y la aseguradora, con costas a su cargo.-
2.-Hacer lugar al sostenido por la co-demandada Directv Argentina S.A., y a su respecto, rechazar las demandas en todas sus partes, con costas de ambas instancias en el orden causado (art. 68, 2da. parte CPCyC).-
3.-Hacer lugar parcialmente a la apelación de los actores, elevando el monto de condena a favor de la Sra. Avalos a la suma de $324.240,26, para la hija L.Y.D. a a $333.480,32, y para los progenitores de $80.000 a cada uno; con costas a cargo de los co-demandados Jorquera, Acosta y la aseguradora citada.-
4.-Conforme lo decidido en 1 y 3, regúlanse los honorarios de los letrados intervinientes en el 30% de los que se devenguen para la instancia de grado (art. 15 L.A. vigente).-
5.-Por la cuestión decidida respecto de Directv Argentina S.A. regular los honorarios de los letrados que intervinieron en su representación como apoderado y patrocinante en la instancia de grado en la proporción del 5% y 11%, respectivamente y en conjunto, adoptándose como base regulatoria el monto de la demanda más intereses (art. 20 L.A.), 6, 7,8.9,20, s.s. y c.c. de la Ley 1594), y el 30% del monto que resulte para retribuir la actuación en la instancia de grado.-
El Dr. Ghisini, dijo:
Por compartir la línea argumental y solución propiciada en el voto que antecede, adhiero al mismo.
Por ello, esta Sala III
RESUELVE:
1.-Rechazar la apelación del co-demandado Jorquera y la aseguradora.-
2.- Hacer lugar parcialmente a la apelación de los actores, elevando el monto de condena a favor de la Sra. ... a la suma de $324.240,26, para la hija L.Y.D. a $333.480,32, y para los progenitores .... y ... de $80.000 a cada uno; con más los intereses fijados en la sentencia de grado, de conformidad con lo explicitado en los considerandos respectivos que integran este pronunciamiento.
3.- Imponer las costas de ambas instancias a cargo de los co-demandados Jorquera, Acosta y la aseguradora citada (art. 68 C.P.C.C.).
4.- Regular los honorarios de los letrados intervinientes en esta Alzada, en el 30% de lo establecido en el pronunciamiento de grado a los que actuaron en igual carácter (art. 15 L.A.).
5.- Hacer lugar recurso incoado por la co-demandada Directv Argentina S.A., y a su respecto, rechazar las demandas en todas sus partes, con costas de ambas instancias en el orden causado (art. 68, 2da. parte CPCyC).
6.- Regular los honorarios por la cuestión decidida respecto de Directv Argentina S.A., de los letrados que intervinieron en su representación como apoderado y patrocinante en la instancia de grado en la proporción del 5% y 11%, respectivamente y en conjunto, adoptándose como base regulatoria el monto de la demanda más intereses (art. 20 L.A.), 6, 7,8.9,20, s.s. y c.c. de la Ley 1594).
7.- Regular los honorarios de los letrados intervinientes en esta Alzada por Directv, en el 30% de lo establecido en el punto anterior, a los que actuaron en igual carácter (art. 15 L.A.).
8.- Regístrese, notifíquese electrónicamente, y, oportunamente, vuelvan los autos a origen.
Dr. Fernando Marcelo Ghisini- JUEZ Dr. Marcelo Juan Medori- JUEZ Dra. Audelina Torrez- SECRETARIA