ACUERDO N° 130. En la Ciudad de Neuquén, Capital de la Provincia del mismo
nombre, a los diecisiete días del mes de octubre del año dos mil dieciocho, se
reúne en Acuerdo la Sala Procesal Administrativa del Tribunal Superior de
Justicia, integrada con los Señores Vocales Doctores EVALDO DARIO MOYA y MARIA
SOLEDAD GENNARI, con la intervención de la titular de la Secretaría de Demandas
Originarias Doctora LUISA ANALÍA BERMUDEZ, para dictar sentencia definitiva en
los autos caratulados: “AGRUPACIÓN INDIGENA PAINEO Y AGRUPACION INDIGENA
CAYUPAN C/ PROVINCIA DEL NEUQUÉN S/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA”, Expte. N°
3233/2010, en trámite ante la mencionada Secretaría de dicho Tribunal y
conforme al orden de votación oportunamente fijado el Doctor EVALDO DARIO MOYA
dijo: I.- A fs. 16/30 comparecen las Agrupaciones Indígenas Paineo y Cayupan,
mediante apoderado e inician demanda contra la Provincia de Neuquén. Reclaman
se declare la inexistencia de los Decretos Nro. 2106/99 y 4735/90, en los
términos de los artículos 70 y 66 inc. c) de la Ley 1284, que decidieron la
adjudicación de la parte noreste de los Lotes 84, 88, 89 y parte sur del Lote
83 Sección B- Andina al Sr. Hugo Hipólito Sánchez. Asimismo, solicitan la
citación de PRIMEROS PINOS S.A., como tercero interviniente en los términos del
artículo 94 del CPCC, en tanto resultó comprador de las tierras oportunamente
adjudicadas al Sr. Sánchez. Conjuntamente, peticionan el dictado de dos medidas
cautelares, a saber, anotación de litis y prohibición de innovar respecto de
los inmuebles NC. 12-RR-14-1660 y 12-RR-14-1855.
Relatan que son integrantes del pueblo mapuche que conforman los
pueblos indígenas argentinos, encontrándose tutelados por lo dispuesto por el
artículo 75 inc. 17 de la C.N.
Afirman que desde tiempo inmemorial ambas comunidades han ocupado
tierras destinadas a veranadas aproximadamente a 30 km de la ciudad de Aluminé,
en dirección al noroeste, perteneciendo geográficamente a la Sierra de Catan
Lil, al sudoeste del Cerro Chachil en el Departamento de Aluminé (cruzando el
cordón hacia el oeste), en partes de los Lotes 77, 83 y 84, Sección B, Zona
Andina. Dicen que se ubican bordeando el arroyo Llamuco (al norte y al sur de
la alta cuenca del arroyo LLamuco).
Especifican que la Agrupación Indígena Cayupan realiza su veranada en
parte del Lote 83 -sector oeste-, Lote 84 -sector sudeste-, Lote 87 –sector
este-, Lote 88 -sector este- y Lote 89 –sector noreste- todo en una superficie
aproximada de 1989 hectáreas; y la Agrupación Indígena Paineo ocupa en la
veranada, parte noreste del Lote 87, parte noreste del Lote 84 y parte noreste
del Lote 83, todo en una extensión aproximada de 782 hectáreas.
Adjuntan planimetría y croquis de la superficie ocupada durante la veranada y
estado parcelario relevado el 10/10/2005 por el Agrimensor Jorge Villanueva.
Señalan que la ocupación la llevan a cabo desde tiempo inmemorial.
Consideran que ello fue reconocido por el Director Provincial de Tierras al
fundamentar su anteproyecto de ley de expropiación de las áreas referidas al
verificarse, en forma sumaria, la ocupación de dichas tierras por los aquí
actores “en forma ininterrumpida y de larga data…” (fs. 330 del Expte.
Administrativo Nro. 2312-11258/3 “Comunidades Indígenas Paineo y Cayupan s/
Dcia. Empresa Primeros Pinos S.A.” de la Dirección Provincial de Tierras).
Señalan que tal aserto emanó de la máxima autoridad del organismo técnico
especialista en estas cuestiones –el Director Provincial de Tierras- y fue
efectuada en base a la labor desarrollada por sus técnicos en los distintos
relevamientos efectuados y las testimoniales colectadas que refieren y permiten
verificar hechos que acreditan, a su juicio, la ocupación inmemorial invocada.
Otorgan a dicha declaración el carácter de “reconocimiento del Estado
Provincial” por lo que solicitan se aplique la teoría de los actos propios, aun
cuando admiten que fue efectuado con posterioridad al dictado de los Decretos
cuya inexistencia persiguen.
A continuación relatan la sucesión de acontecimientos que motivan la presente
demanda.
Refieren que si bien las agrupaciones ocuparon siempre las tierras
referenciadas anteriormente, la Provincia del Neuquén enajenó las mismas
violando la prohibición de vender tierras que ancestralmente ocupan “los
pueblos indígenas argentinos” prescripta en el artículo 75 inc. 17 de la
Constitución Nacional.
Respecto a la fecha en que se introdujo tal cláusula constitucional –año 1994-
alegan que la misma al reconocer la preexistencia étnica y cultural de los
pueblos indígenas argentinos, no deja lugar a dudas respecto a su
retroactividad.
Indican que aun cuando no se compartiera tal criterio, los Decretos
cuestionados se perfeccionaron en el año 1999 con la modificación que el
Decreto Nro. 2106/99 introdujo al Decreto 4735/90, en cuanto ordena el
otorgamiento de la escritura traslativa de dominio por la parte noreste del
Lote 84, 88 y 89 y parte sur del Lote 83 Sección B Zona Andina Departamento
Aluminé. Y, posteriormente, con el Decreto 367/01 que, por vía de excepción,
dejó sin efecto la cláusula de restricción al dominio consignada en el Título
de Propiedad Nro. 001/2000 y registrado bajo matrícula Nro. 632 y 620 Aluminé,
permitiendo su enajenación posterior a la Empresa PRIMEROS PINOS S.A.
Entienden que mediante el dictado de los Decretos mencionados la Provincia del
Neuquén ha violado la prohibición expresa de enajenación establecida en el
artículo 75 inc. 17 de la Constitución Nacional, razón por la cual adolecen de
un vicio muy grave, en los términos del artículo 66 inc. c) de la Ley 1284, con
la consecuencia de su inexistencia prevista en el artículo 70 de la Ley 1284.
Refieren que con fecha 26/05/10 presentaron ante el Gobernador de la Provincia
reclamación administrativa solicitando se revoquen los Decretos 2106/99 y
4735/90, sin perjuicio de lo cual debieron reputar denegada tácitamente la
petición frente al silencio de la Administración (art. 162 de la Ley 1284).
En el marco de esta acción, solicitan el dictado de dos medidas cautelares:
anotación de litis y prohibición de innovar hasta el dictado de la sentencia,
fundadas en la urgente tutela de los derechos constitucionales en juego.
Desarrollan los extremos de las cautelas peticionadas y ofrecen contracautela.
Luego, referencian el derecho vigente, ofrecen prueba, hacen reserva de
plantear cuestión federal y formulan petitorio.
II.- A fs. 35/44, a solicitud del Tribunal, los accionantes formulan aclaración
del fundamento del pedido de citación como tercero de la Empresa PRIMEROS PINOS
S.A.
Señalan que, sus problemas comenzaron con la venta de las tierras a la Empresa
Primeros Pinos S.A. Refieren que el 4 de noviembre de 2002 ambas comunidades
interponen un Interdicto de Mantener y Recobrar Posesión a fin de asegurar su
derecho de veranada comunitaria en la zona de Llamuco y Quilachanquil,
invocando su posesión de más de un siglo atrás.
Afirman que realizaron denuncias ante el avance de los alambrados usurpando el
territorio ancestral ante los Juzgados Penales de Aluminé y Zapala, con
movilizaciones y actos significativos que se comunicaron a los medios de
difusión masiva. Específicamente refieren que el 24 de marzo de 2003 se realizó
la Caminata “Travesía Desiderio Ceballos” con manifestación pública en la plaza
de Aluminé y con posterioridad se realizó una conferencia de prensa en el
Obispado de Neuquén.
Relatan que, como consecuencia de estas movidas mediáticas, el Director de
Tierras Sr. Luis Martínez recibió a las Comisiones Directivas de las
Comunidades Cayupán y Paineo el 21/04/03, oportunidad en que se le hizo entrega
de una carpeta explicando con fotos y relevamientos la vulneración a sus
derechos ancestrales mediante el delito de usurpación.
Aseguran que en dicha audiencia, el Director de Tierras, puso a disposición el
expediente de Dn. Pedro Cordero –Nro. 123274/38- donde aparecen antecedentes y
autorizaciones, tomando conocimiento de la situación jurídica.
Refieren que de las constancias del Expediente Nro. 123274/38 surge que éste
solicitó a la Dirección de Tierras los Lotes 88 y 89 y parte sud del Lote 83 de
ambos lados del río Catan Lil y Aluminé (fs.- 25) y que por Decreto Nro. 20611
del 13/02/39 -Expte. 130272-1938- se le autorizó a celebrar el contrato de
arrendamiento, con opción a compra.
Continúan su relato explicando que luego de varios años el hijo de Dn. Pedro
Cordero –Dn. Francisco Cordero- manifestó interés en continuar con la gestión
de la adquisición de las tierras otorgadas a su padre, excluyendo la parte Este
del Lote 83 por considerar que eran tierras inaptas para la ganadería y
agregando el Lote 84. Dichas tierras le fueron adjudicadas en venta en el año
1963.
Indican que posteriormente se presentó el Sr. Hugo Hipólito Sánchez –sobrino
del fallecido Dn. Francisco Cordero- y solicitó se le adjudiquen las tierras
dadas en arrendamiento a su tío, lo que logró mediante Disposición Nro. 1135 de
fecha 07 de agosto de 1990.
Mencionan que en el expediente aparece un croquis fechado en el año 1990 que
dibuja el límite hacia el Norte. También las mensuras 2756-3066/99 del Lote 84
y 2756-2598/99 que corresponde al Lote 83.
Aseveran que con fecha 27 de Noviembre de 1990, el entonces Gobernador de la
Provincia dictó el Decreto Nro. 4735/90 mediante el cual declaró cumplidas las
obligaciones de compra impuestas por la Ley 263 y el Decreto reglamentario Nro.
826/64 por la parte Noreste del Lote 84, 88 y 89 y parte sur del Lote 83
Sección B, Zona Andina, con una superficie de 6.498 has, 50 as 45 ca y ordenó
escriturar a favor del Sr. Hugo Hipólito Sánchez.
Señalan que en el acta de constatación realizada con fecha 23 de octubre de
1998, se aconseja realizar otra inspección cuando estén los veranadores,
indicando que “… se tiene conocimientos por parte de ésta Dirección, que habría
ocupantes lindantes a este sector….” (cfr. fs. 171).
Apuntan que al dar las indicaciones para realizar la mensura, la Dirección de
Tierras previó expresamente que: “El deslinde de estas tierras se hará
respetando la real ocupación ejercida en el terreno” y que “No se incluirá
dentro de este deslinde, las mejoras y tierras ocupadas por otros pobladores
linderos”. (fs. 174).
Reseñan que luego se dicta el Decreto Nro. 2106/99 que rectificó el anterior
Decreto Nro. 4735/90, y declaró cumplidas las obligaciones de compra respecto
de la parte sur del Lote 83 y noreste del Lote 88 y 89, por el total de 5.959
has, 00 as, 87 cas., conforme duplicado de mensura Nro. 404 y parte noreste del
Lote 84, superficie 505 has, 3.955,08 m2, plano de mensura aprobado por Expte.
Nº E-2756-3066/99 todos de la sección B, Zona Andina, Paraje Arroyo Huiri
Huiri, Departamento Aluminé, Provincia del Neuquén.
Agregan que a fs. 242/244 obra copia de la escritura traslativa de propiedad a
nombre de Hugo Hipólito Sánchez, con la restricción de que no podrá venderlo,
arrendarlo o transferir su explotación, sin expresa autorización del Poder
Ejecutivo (cfr. fs. 244).
Exponen que a solicitud del adjudicatario, quien alegó problemas de salud y
económicos, la Provincia del Neuquén autorizó por vía de excepción la venta del
campo, de una forma por demás rápida, considerando el tiempo que habitualmente
lleva realizar los trámites ante la Dirección de Tierras. Así, dicen, el 25 de
Julio de 2000 se entrega el título de propiedad al Sr. Hugo Hipólito Sánchez y
el 26 de febrero de 2001 el Gobernador firma el decreto de excepción a la
restricción de venta (Decreto Nro. 367/01, fs. 254) permitiendo la inmediata
transmisión del dominio a la firma PRIMEROS PINOS S.A.
Denuncian que todo el traspaso debería ser investigado pues, a su criterio,
existió una facilitación de los trámites por parte del Gobierno para la venta
de tierras fiscales a un privado, en violación a los derechos vigentes de los
pueblos originarios reconocidos constitucional y convencionalmente.
Finalmente, reiteran las pretensiones cautelares expuestas en su demanda.
III.- A fs. 50/51 la Provincia contesta el traslado de las pretensiones
cautelares, solicitando su rechazo. Ofrece prueba y acompaña los Expedientes
Administrativos Nro. 2312-11258/03 en dos cuerpos, 5000-003116/2010 y
123274/38.
A fs. 53/61 la accionante desconoce el informe de la Subsecretaría de Tierras
agregado a fs. 402/403 del Expte. 2312-11258/03, por no haber intervenido en su
confección. Formula declaraciones generales sobre las constancias
administrativas adjuntadas.
Evacuada la vista Fiscal, mediante Resolución Interlocutoria Nro. 154/11 se
hace lugar a la anotación de litis sobre los inmuebles NC. 12-RR-14-1855 y
12-RR-14-1660 y se cita a PRIMEROS PINOS S.A. en los términos del artículo 94
del C.P.C.C., corriéndole traslado de la prohibición de innovar solicitada.
A fs. 112/116 se presenta PRIMEROS PINOS S.A. mediante apoderado, rechaza la
pretensión cautelar incoada, contesta la citación como tercero e interpone
excepción de prescripción de la acción.
Finalmente, previa vista Fiscal y mediante Resolución Interlocutoria Nro.
160/12, se rechaza la medida cautelar de “prohibición de innovar” solicitada
por la parte actora.
IV.- Declarada la admisión del proceso (R.I. 448/12), se dispone sustanciar la
acción.
Al contestar el traslado de la demanda, la tercera citada PRIMEROS PINOS S.A.
opone excepción de prescripción de la acción, la que solicita se declare con
expresa imposición de costas (fs. 156/160).
Sostiene que la actora inició desde el año 2003 una serie de reclamos y
presentaciones ante la Dirección Provincial de Tierras a fin de que revocara
los actos administrativos que ordenaron la transferencia y adjudicación en
venta de los Lotes 83 y 84, de la localidad de Aluminé.
Afirma que asimismo intentó un interdicto caratulado: “Ceballos Irene y otros
c/ Primeros Pinos S.A. s/ Interdicto de Retener y mantener la posesión” (Expte.
4348 Fº 124 de la Cámara de Apelaciones) que fue rechazado en todas las
instancias.
Señala que la acción judicial de nulidad contra la escritura traslativa del
dominio se encuentra prescripta, por aplicación del artículo 4030 del Código
Civil, que dispone que “la acción de nulidad de los actos jurídicos, por ….
error, o falsa causa se prescribe por dos años, desde que… el error… o falsa
causa fuese conocida”.
Explica que la actora conoce el supuesto vicio al menos desde el año 2003,
fecha en que inició el primer reclamo, lo que demuestra que tenía conocimiento
de la venta de los lotes en cuestión, aún antes de otorgarse la escritura
correspondiente, pues el boleto de compraventa se firmó el 5 de Octubre de 1998.
Sostiene que igual suerte corren los Decretos impugnados Nro. 4735/90 y su
modificatorio Nro. 2106/99 por los cuales la Provincia del Neuquén adjudica la
propiedad de los lotes al Sr. Hugo Hipólito Sánchez, pues interpreta que
también conforman actos jurídicos.
Indica que aun cuando se pretendiera aplicar la prescripción dispuesta en la
Ley 1284 para los actos administrativos, la acción también estaría prescripta,
dado que los mismos datan de los años 1990 y 1999, con lo cual el plazo para
impugnarlos ya se encontraba vencido al momento de interponer reclamo
administrativo (26/05/2010).
En forma subsidiaria, contesta demanda.
Luego de las negativas de rigor, cuenta su versión de los hechos.
Asegura ser propietaria de tres inmuebles Matrículas 632 (NC. 12-RR-14-1660),
597 (NC. 12-RR-1452) y 620 (NC. 12-RR-14-1855) todas de Aluminé, que adquirió
al Sr. Hugo Hipólito Sánchez en su carácter de legítimo heredero y
adjudicatario en la sucesión de Dn. Francisco Cordero y titular de los derechos
que transmitió, conforme surge de los expedientes administrativos adjuntados.
Indica que las actoras no tienen derecho a la propiedad de tales tierras puesto
que ellas sólo han sido titulares de permisos precarios de ocupación conocidos
como “permisos de veranada”.
Explica que dichos permisos se rigen por la Ley 263 y el Decreto 826/64, y que
expresamente se consignó en ellos que el “permiso es personal e intransferible
y será válido para la presente temporada de verano, tiempo durante el cual
podrá hacer pasar la hacienda consignada sin que ello signifique otorgarle
derecho alguno a la tierra…”.
Destaca que las actoras firmaron dichos permisos sin formular objeción alguna
pero ahora invocan ser titulares de dominio sobre dichas tierras desde tiempo
inmemorial, configurando una actitud contradictoria y violatoria de los propios
actos, doctrina que estima aplicable al caso.
Afirma que su parte, sólo ejerció los derechos que le corresponden a todo
titular dominial: cercó los campos, instaló tranqueras con candados y está
desarrollando una explotación comercial que estima propicia. Señala que si en
algún momento los demandantes ingresaron a los inmuebles que hoy son de su
propiedad e instalaron sus animales para el pastoreo –lo que dice desconocer-
ello no les otorga ningún derecho relativo a la pretendida ocupación ancestral
y/o dominio comunitario.
Insiste en que la transmisión de las tierras se hizo conforme a derecho y que
su parte adquirió las mismas de buena fe, razón por la cual estima inoponible
cualquier reclamo que incoaran las accionantes.
Finalmente, adhiere a la documental adjuntada por la Provincia del Neuquén y
formula petitorio.
V.- Sustanciada la excepción de prescripción opuesta, a fs. 168 obra
contestación de la actora.
Afirma que la tercera citada confunde la pretensión incoada por su parte –en
los términos de las Leyes 1284 y 1305-, con la acción de nulidad de los actos
jurídicos que se rige por el derecho civil y cuyo plazo de prescripción es el
previsto en el artículo 4030 del Código Civil.
Indica que el vicio que padecen los Decretos Nro. 2106/99 y 4735/90 es la
trasgresión de una prohibición expresa de normas constitucionales (art. 66 inc.
c) de la Ley 1284), que en el caso está dada por la prohibición de enajenar las
tierras que ancestralmente ocupan los pueblos originarios argentinos (art. 75
inc. 17 de la C.N.). Razona que por aplicación del artículo 70, dichos actos
administrativos son inexistentes y la acción para solicitar su declaración es
imprescriptible (art. 71 inc. e) del mismo cuerpo legal).
VI.- A fs. 181/192 contesta demanda la Provincia del Neuquén, solicitando el
rechazo de la acción intentada, con costas a los actores.
En primer lugar, opone defensa de prescripción en base a sostener que no existe
causal alguna que permita declarar la inexistencia de los Decretos 2106/99 y
4735/90 impugnados y, en base a ello, sostener la imprescriptibilidad de la
acción intentada.
Afirma que aún situados en la hipótesis de máxima para los accionantes los
Decretos podrían considerarse nulos pero nunca inexistentes, en cuyo caso, la
acción para anularlos judicialmente prescribió a los cinco años de su dictado
o, a los seis años si se considera la suspensión por un año del cómputo del
plazo de prescripción que supone la interposición de un recurso o reclamación
administrativa (art. 193 de la Ley 1284).
Refuerza su postura indicando que conforme lo dispone el artículo 65 del
ordenamiento citado, siempre cabe estar a la consecuencia más favorable a la
validez del acto o la menor gravedad del vicio, lo que lleva a considerar que
el vicio invocado –de existir- sería “grave” (no “muy grave” como lo señalan
los accionantes) y por ende, la acción para impugnar los Decretos que lo
padecen, sería prescriptible.
Señala que conforme las constancias de los expedientes adjuntados, al momento
de interponer el reclamo administrativo en el año 2010, la acción ya se
encontraba prescripta de suerte tal que no tuvo aptitud para suspender el plazo
de prescripción que ya había vencido.
Destaca que la presente acción procesal administrativa se inició en sede
judicial veinte años después del dictado y notificación del Decreto Nro.
4735/90 y once años después del dictado y notificación del Decreto Nro.
2106/99.
Agrega que las comunidades actoras no podrían alegar desconocimiento del vicio
que le imputan (la enajenación de las tierras) puesto que conforme surge de los
expedientes adjuntados, al menos desde el año 2002, los actores interpusieron
reclamos administrativos y acciones judiciales contra la Empresa PRIMEROS PINOS
S.A., así como pedidos de revocación de la venta y otorgamiento de la posesión
que alegan inmemorial.
Luego, procede a contestar la demanda, negando por imperativo procesal todos
los hechos afirmados por la actora.
En acápite aparte, bajo el título “antecedentes administrativos” realiza una
relación circunstanciada de los expedientes adjuntados.
Defiende la legalidad de los decretos impugnados y señala que, de las
constancias adjuntadas no se observa una ocupación inmemorial y previa de los
territorios reclamados por las Agrupaciones Paineo y Cayupan.
Alega que las comunidades evidencian una conducta contradictoria e infundada
al invocar ora, la ocupación ancestral de los lotes y ora, la existencia de
derechos de veranada otorgados por la Provincia.
Destaca que las accionantes aceptaron la mensura de las tierras, la venta
consolidada a lo largo de los años y hasta litigaron judicialmente contra la
Empresa Primeros Pinos S.A. interponiendo un interdicto de retener la posesión,
con el único fin de continuar con la veranada.
Indica que una misma parte no puede reconocer en otro la propiedad de las
tierras –como lo hicieron al interponer el interdicto de retener la posesión,
exigiendo a la empresa el respeto a su derecho de paso y el retiro del
alambrado- y al mismo tiempo reclamar la propiedad sobre dichas tierras
invocando un derecho ancestral por ocupación inmemorial.
Descarta que el proyecto de expropiación de las tierras de veranada que
formulara el Director de Tierras tuviera el carácter de reconocimiento de un
derecho, como pretenden los accionantes. Alega que es sólo una propuesta, no un
acto administrativo que manifieste la voluntad del órgano competente del Estado
a tales fines, o que produzca efecto jurídico alguno.
Desconoce expresamente la autenticidad de la Planimetría agregada a fs. 7 del
expediente judicial y el croquis de superficie ocupada y estado parcelario
agregado a fs. 8. Niega que ello acredite la ocupación inmemorial que alegan
los accionantes o, que ésta surja de las constancias administrativas o, del
resto de la prueba ofrecida.
Asimismo, niega que la Provincia, con el dictado de los Decretos atacados, haya
vulnerado la prohibición establecida en el artículo 75 inc. 17 de la
Constitución Nacional, dado que no enajenó tierras de Pueblos Indígenas.
Explica que las tierras eran fiscales y comprobada la ocupación por Dn.
Francisco Cordero, se dio lugar a la petición de ser adjudicatario y se le
otorgó el título de propiedad a quien era su ocupante desde hacía muchos años.
Posteriormente, remite a los orígenes sociológicos del reconocimiento del
Estado de los derechos de los pueblos originarios, remarcando que son aquellos
que poblaban el territorio argentino en el siglo XVI, “cuando se produce la
entrada a la Argentina de las tres corrientes colonizadoras, la del Río de la
Plata con Mendoza en 1536, la del Tucumán de Rojas, Heredia y Gutiérrez en 1546
y la de Chile con Pedro Castillo en 1561”.
Formula un repaso sobre las diversas leyes que atendieron la cuestión indígena
en el país, referenciando la Ley 23302 sobre Política Indígena y Apoyo a las
Comunidades aborígenes del 30 de septiembre de 1985, que reconoció “personería
jurídica a las comunidades indígenas radicadas en el país”.
Continúa relatando que más tarde, nuestro país aprobó el Convenio 169 de la
O.I.T. sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes que, entre
otros derechos, reconoció al pueblo originario la propiedad y posesión de las
tierras que tradicionalmente ocupan, autorizando al Estado a tomar medidas para
salvaguardar sus derechos a utilizar tierras que no estén exclusivamente
ocupadas por ellos, siempre que hayan tenido tradicionalmente acceso a las
mismas para sus actividades tradicionales y de subsistencia.
Agrega que la reforma del año 1994 a la Constitución Nacional incorporó el
artículo 75 inc. 17 que reconoce la preexistencia étnica y cultural de los
pueblos indígenas argentinos y la posesión y propiedad comunitaria de las
tierras que tradicionalmente ocupan, entre otros derechos. Sin embargo,
interpreta que tal cláusula es programática puesto que depende de una ley que
reglamente su ejecución.
Reseña que, como consecuencia de ello, se dictó la Ley 26160, declarando la
emergencia en materia de posesión y propiedad de las tierras que
tradicionalmente ocupan las comunidades indígenas, estableciendo el deber de
realizar un relevamiento técnico-jurídico-catastral de la situación dominial de
tierras ocupadas por dichas comunidades. Afirma que dicha ley tiene carácter de
orden público de obligatorio cumplimiento en todo el territorio nacional (art.
6º).
Aduna que, con base en dicha ley, se suscribieron convenios entre el Ministerio
de Coordinación de Gabinete, Seguridad y Trabajo de la Provincia del Neuquén,
la Fiscalía de Estado de la Provincia y el Instituto Nacional de Asuntos
Indígenas –INAI- del Ministerio de Desarrollo Social de la Nación.
Indica que se celebró el Convenio Marco con fecha 22/06/12, el Convenio
específico el 29/11/12, la Carta Intención y su prórroga el 22/6 y 29/11/12,
respectivamente, cuyo objetivo es la implementación del relevamiento de las
comunidades indígenas existentes en la Provincia del Neuquén.
Observa que en el Convenio Marco, las comunidades Cayupan y Paineo figuran como
inscriptas con personería jurídica ante la Dirección Provincial de Personas
Jurídicas.
Explica que en el Anexo único del Convenio (art. 8 párrafo segundo) se
establece que participarán activamente del relevamiento las Comunidades
Indígenas existentes en las Provincia del Neuquén, reconocidas por el CEI,
entre las cuales se encuentran las actoras.
Indica que en el artículo 9 se delinearon las zonas de trabajo, el artículo 10,
prevé la planificación y los resultados esperados en ocho trimestres y el
artículo 16, prescribe el cronograma de actividades.
Señala que mediante el Decreto Nro. 2215/12 (obrante en el Expte.
5500-008296/12) se convalidaron los convenios citados, la Carta Intención y la
Prórroga, facultándose al Ministerio de Coordinación de Gabinete a administrar
fondos recibidos para la implementación de la Ley 26160 y su prórroga.
Con relación a la cláusula constitucional que los accionantes estiman
vulnerada, afirma que la misma no es operativa. Considera que al no existir en
el Código Civil el concepto de “propiedad comunitaria” hace falta una ley que
la defina para establecer su alcance, tornándose parcialmente operativa con el
dictado de las normas reseñadas y a través del actuar de los sujetos estatales
involucrados.
Admite que en tanto comunidad indígena originaria tiene derecho a ser titular
de propiedad comunitaria con los alcances previstos en el artículo 75 inc. 17
de la Constitución Nacional pero cuestiona que con la sola invocación de la
norma los actores puedan ser considerados como propietarios comunitarios de las
tierras que ellos mismos invocan sin existir un acto estatal de delimitación,
demarcación, en su caso, titularización en tal sentido. Afirma que de
consentirse tal proceder, importaría una prerrogativa de sangre a su favor,
también vedada por nuestra normativa constitucional.
Finalmente, destaca que en el marco de la Ley 306 que ordenó el censo, estudio
e inspección de las reservas indígenas existentes en la Provincia, el Poder
Ejecutivo Provincial dictó el Decreto Nro. 737/64 procediendo a reservar
tierras con carácter permanente a favor de diversas agrupaciones indígenas
radicadas en lotes fiscales provinciales fijando los derechos y obligaciones a
su cargo y el procedimiento administrativo que debía llevarse a cabo.
Agrega que, complementariamente con ello, con fecha 17/05/72 se dictó el
Decreto 1039/72 a través del cual se efectúa la reserva a favor de la
Agrupación Indígena Paineo, por una superficie de 21.000 hectáreas
aproximadamente, y mediante Decreto 669/95 se ordenó la transmisión y
otorgamiento de la escritura traslativa de dominio en forma gratuita a favor de
la citada Comunidad (Expte. Nro. 2100-26228/71).
Destaca que dentro de los lotes alcanzados por el Decreto, no se encuentran los
que son objeto de reclamo en este proceso judicial.
Concluye que la actitud asumida por las comunidades evidencia que, en el caso,
sólo pretenden arrogarse derechos de propiedad de los que no son titulares sino
por medios o mecanismos distintos a aquellos impuestos por la normativa
vigente.
Ofrece prueba, y formula petitorio.
VII.- Sustanciada la defensa de prescripción interpuesta, las accionadas
contestan a fs. 194, alegando la imprescriptibilidad de la acción en base a
considerar que existió un vicio muy grave en los Decretos impugnados,
reproduciendo los términos de la contestación obrante a fs. 168.
VIII.- A fs. 198 se abrió la causa a prueba. A fs. 240 se clausuró el período
probatorio y se pusieron los autos para alegar, facultad que sólo ejerció la
tercera citada (fs. 247/248) y la actora (fs. 249/263).
IX.- A fs. 265/281 se expide el señor Fiscal General, quien propicia el rechazo
de la demanda en atención a encontrarse prescripta la acción, puesto que las
actoras al 12/11/2010 –fecha de interposición de la demanda- contaron desde la
emisión de los actos atacados e incluso desde el conocimiento –aunque
posterior- de la situación de hecho, con un plazo que excede ampliamente el de
prescripción previsto en el artículo 191 de la Ley 1284, sin que el plazo de
suspensión de la prescripción del artículo 193 de dicha norma, permita cambiar
tal aserto.
Sin perjuicio de lo cual, en atención a los derechos involucrados y la
protección especial que han merecido a nivel constitucional y convencional,
solicita se abra una instancia conciliadora entre las partes en conflicto.
Mediante R.I Nro. 452/2015 (fs. 283/4) se descarta la posibilidad de citar a
las partes a los fines conciliatorios, principalmente, debido al estado de la
causa.
X.- A fs. 292 se dictó el llamado de autos para sentencia, providencia que,
firme y consentida, coloca a los presentes en condiciones para resolver.
XI.- Conforme ha quedado expuesto, la cuestión controvertida se circunscribe a
analizar la legitimidad de los Decretos 2106/99 y 4735/90 de adjudicación de
tierras a un particular -Sr. Hugo Hipólito Sánchez-.
Los accionantes indican que dichos actos padecen de un vicio muy grave (art. 66
inc. d de la Ley 1284), que determina su inexistencia, dado que fueron
realizados en violación a una prohibición expresa del texto constitucional,
introducida en la reforma del año 1994: la inajenabilidad de las tierras de
propiedad comunitaria (art. 75 inc. 17 C.N.).
Como fundamento de su postura, aseguran que parte de las tierras adjudicadas
son de propiedad comunitaria, dado que fueron utilizadas desde tiempo
inmemorial por sus ancestros como sitio de veranada.
Ahora bien, la configuración del vicio alegado por los accionantes
supone necesariamente indagar sobre la existencia de las veranadas efectuadas
en forma comunitaria, la forma jurídica (permisos) bajo la cual se
desarrollaron, la demarcación del territorio donde éstas tuvieron lugar y, en
su caso, los efectos que cabe otorgar a tal práctica, esto es, si constituye
una “posesión ancestral” o “ocupación tradicional” en los términos exigidos por
el plexo constitucional y convencional para el reconocimiento de los derechos
de propiedad comunitaria.
Luego, la pretensión actoral impone un abordaje de la cuestión desde la
perspectiva del reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas
enmarcada en el contexto del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, con
especial relevancia de su recepción constitucional y del derecho interno local.
Así, en el plano internacional no puede dejar de ponderarse el Convenio 169 de
la OIT sobre “Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes” –suscripto
en 1989 y aprobado por nuestro país mediante Ley 24071- que se enrola no ya en
una política de asimilación e integración de los pueblos indígenas -como lo
hacía su antecesor, el Convenio 107 sobre “Protección e Integración de las
Poblaciones Indígenas, Tribales y Semitribales en los países independientes”,
del año 1957 y ratificado por Argentina mediante Ley Nro. 14932- sino en el
reconocimiento y respeto de la diversidad cultural y étnica, plasmando un
paradigma intercultural, que reconoce los derechos de los indígenas como
miembros de un pueblo y específicamente establece que “deberá reconocerse a los
pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que
tradicionalmente ocupan.”
En igual posición de respeto a la “identidad cultural y étnica de los
pueblos indígenas argentinos” se inscribe la reforma constitucional a nivel
nacional del año 1994, que introdujo el artículo 75 inc. 17 que reconoce “la
posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan”
prescribiendo que “ninguna de ellas será enajenable, transmisible, ni
susceptible de gravámenes o embargos.”
La jerarquía constitucional otorgada a los Tratados de Derechos Humanos
-artículo 75 inc. 22 de la C.N.- también impacta en la problemática, ya que aun
cuando ninguno de ellos refiere en forma expresa a los pueblos indígenas muchas
de sus cláusulas les son aplicables, en particular, el artículo 21 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (PSJCR), el art. XXIII de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el art. 17 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos (cfr. Corte IDH, OC-22/16, del
26/02/2016).
Paralelamente, en el ámbito local, nuestra Constitución Provincial -reformada
en el año 2006- incorporó el artículo 53 que reconoció “la preexistencia étnica
y cultural de los pueblos indígenas neuquinos como parte inescindible de la
identidad e idiosincrasia provincial”, estableciendo su derecho a la “posesión
y propiedad de las tierras que tradicionalmente ocupan” y ordenando “regular la
entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano”.
Estos reconocimientos también tuvieron su correlato a nivel legislativo
nacional, donde se destacan la Ley 23302 de Protección de Comunidades
Aborígenes –cuyo art. 7 dispone la adjudicación en propiedad de tierras aptas y
suficientes para la explotación agropecuaria, etc. bajo ciertas condiciones y
la creación del Instituto de Asuntos Indígenas (INAI)- y la Ley 25607 de
Asuntos Indígenas que propició una campaña de difusión de los derechos de los
pueblos indígenas.
Especial relevancia para la esclarecimiento de la cuestión debatida tiene la
Ley 26160, sancionada por el Congreso Nacional el 1º de Noviembre de 2006,
mediante la cual se declaró la emergencia en materia de posesión y propiedad de
las tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades indígenas originarias
del país, cuya personería haya sido inscripta en el Registro Nacional de
comunidades Indígenas u organismo provincial competente o aquellas
preexistentes, por el término de 4 (cuatro) años –art. 1º- plazo que
posteriormente fue prorrogado por las Leyes 26554, 26894 y recientemente por la
Ley 27400 [B.O. Nro. 33757 del 23/11/17] hasta el 23 de noviembre de 2021.
Dicha ley, tiene carácter de orden público –art. 6º-.
A su vez, y en lo que aquí interesa, ordenó la realización de un relevamiento
técnico-jurídico-catastral de la situación dominial de las tierras que en forma
“tradicional, actual y pública” ocupan las comunidades indígenas, tarea que
encargó al Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI), quien se encuentra
facultado para concertar acciones con el Consejo de Participación Indígena, los
Institutos Aborígenes Provinciales, Universidades Nacionales, Entidades
Nacionales, Provinciales y Municipales, Organizaciones Indígenas y
Organizaciones no Gubernamentales –arts. 3º y 4º.-
En el contexto de esta ley y con el objeto de implementar y llevar a cabo el
relevamiento técnico-jurídico-catastral en el territorio provincial, la
demandada -representada por el Ministro de Coordinación de Gabinete, Seguridad
y Trabajo y el Fiscal de Estado de la Provincia- suscribió con el INAI un
Convenio Marco con fecha 22/06/12 y, ulteriormente, firmó un Convenio
específico -en fecha 29/11/12- y una Carta Intención, así como sus respectivas
prórrogas. En el Anexo único del Convenio, se establece que participarán
activamente en el relevamiento, las Comunidades Indígenas existentes en la
Provincia del Neuquén, entre las cuales figuran las actoras.
De ese modo la ley sancionada por el Congreso de la Nación, se propone dar
efectividad a lo establecido por la Constitución Nacional en el art. 75 Inc.
17, que –como se ha expresado- reconoce la preexistencia étnica y cultural de
los pueblos indígenas argentinos y la posesión y propiedad comunitaria de las
tierras que tradicionalmente ocupan.
A su vez, el relevamiento territorial dispuesto implica también dar
cumplimiento a lo prescripto en el artículo 14.2 del referido Convenio 169 de
la O.I.T. que prevé que “los gobiernos deberán tomar las medidas que sean
necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan
tradicionalmente…”.
XII.- Conforme se referenciara, las cuestiones relativas a la existencia de las
veranadas, su demarcación territorial en parte de las tierras adjudicadas al
Sr. Sánchez –y posteriormente vendidas a un tercero- y las implicancias que
ello pueda tener a los efectos de reconocer una posesión ancestral u ocupación
temporal que fundamente la existencia de una propiedad en términos
comunitarios, es un debate que sólo puede ser zanjado a la luz del relevamiento
técnico-jurídico-catastral exigido por el legislador nacional en el marco de la
Ley 26160.
Es a través de dicho relevamiento que el Estado Argentino ha acordado el
cumplimiento de las mandas constitucionales y las obligaciones que surgen del
Convenio 169 de la OIT, de manera tal que su ejecución se presenta como
ineludible a los fines de determinar la existencia de aquellos extremos que
habilitan el reconocimiento de la propiedad comunitaria en los términos del
art. 75 inc. 17 de la Constitución Nacional y, en lo que aquí respecta,
analizar la pretensión actoral de declarar la inexistencia de los Decretos de
adjudicación.
Este Tribunal se ha pronunciado recientemente al respecto, afirmando que “…a
partir del reconocimiento de la preexistencia étnica y cultural de los pueblos
indígenas argentinos y de la posesión y propiedad comunitaria de las tierras
que tradicionalmente ocupan, se vuelve imprescindible determinar concretamente
cuáles son las referidas tierras y ello es lo que la mentada ley se propone al
ordenar el relevamiento técnico-jurídico-catastral de la situación dominial de
las tierras ocupadas por las comunidades indígenas (…).
Cabe señalar que para analizar la ocupación tradicional, deben considerarse las
directrices establecidas en el capítulo del Convenio 169 OIT Ley 24071, que en
su Art. 13 establece que se deberán respetar la importancia que para las
culturas y valores espirituales de los pueblos reviste su relación con las
tierras o territorios, que ocupan o utilizan de alguna otra manera y en
particular los aspectos colectivos de esa relación.
Y que deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos
interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos
pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades
tradicionales y de subsistencia, debiendo atenderse especialmente a los pueblos
nómades y agricultores itinerantes (Art. 14.1 Convenio 169 OIT- Ley 24071).”
(cfr. Ac. 21/2017 del registro de la Sec. Civil de este TSJ).
Como es sabido, a la fecha del presente pronunciamiento el relevamiento técnico-
jurídico-catastral se encuentra en plena ejecución en distintas áreas del
territorio nacional, habiéndose prorrogado los plazos a los fines de finiquitar
la tarea (Ley 27400). Tampoco surge acreditado en autos que la zona en
conflicto haya sido relevada conforme los parámetros exigidos por la Ley 26160
y los convenios marco suscriptos con la Provincia en su consecuencia.
La ausencia de conclusiones definitivas sobre el tópico impacta de lleno en la
cuestión debatida tornando imposible la emisión de un pronunciamiento bajo
estas circunstancias. Y en este escenario, tampoco resulta posible efectuar un
análisis sobre la prescripción opuesta.
Por lo demás, cabe señalar que la presente decisión no supone agotar
sustancialmente el debate propuesto, cuestión que se encuentra sujeta –como se
advirtiera anteriormente- a las conclusiones que surjan del informe efectuado
en el marco del relevamiento exigido por la Ley Nro. 26160.
XIII.- No se desconoce la dificultad de llevar adelante la labor encomendada,
que implica un proceso complejo y profundo que necesita de la articulación de
políticas comunes entre los distintos agentes que deben participar en el
relevamiento territorial –entre los cuales también se encuentran las
Comunidades indígenas actoras y la Universidad Nacional del Comahue-.
Sin embargo, considerando el tiempo que lleva insumida la tarea corresponde
exhortar a la demandada a que gestione los recursos disponibles a fin de dar
cumplimiento con los compromisos asumidos y continúe con la ejecución de la
tarea comprometida a fin de concluirla.
XIV.- En virtud de lo expuesto, y dada la falta de conclusión del relevamiento
técnico-jurídico-catastral exigido por la Ley 26160, no resulta posible en
estos términos emitir pronunciamiento que acoja la pretensión actoral tendiente
a obtener la declaración de inexistencia de los Decretos de adjudicación Nros.
2106/99 y 4735/90. Por ende, el rechazo de la demanda se impone.
En función de las especiales aristas que presenta el conflicto traído y el
modo en que se declara la cuestión, propongo que las costas sean impuestas en
el orden causado, como así también las relativas al tercero interviniente, por
encontrar mérito para ello (CSJN 11/09/2018, N. 229. XLII. “Neuquen, Provincia
Del c/ Estado Nacional (Ministerio de Desarrollo Social - Instituto Nacional de
Asuntos Indigenas) c/ Impugnación de actos administrativos y Acción declarativa
de certeza)(art. 68 segundo párrafo del C.P.C.y C. y 78 de la Ley 1.305) ASI
VOTO.
La Señora Vocal Doctora MARIA SOLEDAD GENNARI, dijo: Comparto la solución a la
que se arriba en el voto que antecede, sin perjuicio de lo cual considero
pertinente efectuar algunas precisiones.
I.- Las comunidades indígenas Paineo y Cayupan solicitan la declaración de
inexistencia de los Decretos Nro. 2106/99 y 4735/90 por medio de los cuales se
adjudicó al Sr. Hugo Hipólito Sánchez parte del territorio que alegan haber
utilizado desde tiempo inmemorial como destino de las veranadas efectuadas por
su pueblo. Para acreditar tales extremos, exhiben permisos de veranada
otorgados en forma sucesiva a algunos miembros de la familia Ceballos.
En este contexto, no puedo dejar de advertir que en el debate subyace el
interrogante sobre si la práctica de la veranada –respaldada en “permisos”
personales e intransferibles otorgados por el Estado neuquino- constituye una
“ocupación tradicional” o “posesión ancestral” en los términos exigidos por la
Constitución y la legalización nacional –Ley 24071-, con potencialidad para
sustentar el reconocimiento de una propiedad comunitaria. Y, en su caso, qué
extremos deben encontrarse acreditados para posibilitar tal reconocimiento.
Es que aun cuando se comparta que desde la perspectiva de los derechos de los
pueblos indígenas, el concepto de “posesión” debe ser entendido en una forma
más amplia que aquella tradicionalmente prevista por el derecho civil, ello no
eximiría la acreditación -por cualquier medio de prueba- la existencia de una
ocupación efectiva y ancestral por parte de su pueblo.
Sobre estas premisas, vale hacer un recorrido de la prueba rendida en autos.
II.- Conforme surge del expediente administrativo adjuntado, con fecha
23/03/2003 las aquí accionantes formularon una denuncia ante la Dirección
Provincial de Tierras, porque las veranadas que efectuaban habitualmente en la
zona del arroyo LLamuco, por Cerro Colorado y Quila Chanquil fueron
interrumpidas por los cerramientos que efectuó la Empresa Primeros Pinos S.A.
(cfr. Expte. Administrativo Nro. 2312-11258/03 “Comunidades Indígenad Paineo y
Cayupan s/Denuncia Empresa Primeros Pinos S.A.”).
Frente a ello, la Dirección Provincial de Tierras realizó diversas inspecciones
(fs. 20/21, 56/57), donde constató la existencia de candados en las tranqueras
“al ingresar al sector se detectaron dos de las tres tranqueras dentro de la
propiedad privada con llave, según los dichos de los pobladores (…) las mismas
se encuentran de igual modo también durante todo el tiempo de la veranada,
obstruyéndole la posibilidad de poder bajar al pueblo por alguna necesidad.”
(cfr. fs. 205/212).
En el mismo informe, datado en el año 2004, se constata la existencia de tres
pastoreos:
a) El del Sr. Policarpo Ceballos, quien “realiza ocupación efectiva de la
veranada dentro de los límites de la propiedad privada… Las mejoras con
respecto a vivienda son las típicas de lugares de veranadas, construidas de
materiales precarios reinantes en el lugar…. El recurrente se encuentra
ocupando a título personal” (fs. 205, expte. 2312-11258/03);
b) el de la Sra. Irene Ceballos en conjunto con su hija Sra. Susana Ceballos
quienes “realizan ocupación efectiva de pastoreo con sus animales dentro de los
límites de la propiedad privada de Primeros Pinos S.A. Se deja asentado que
esta ocupación de veranada la realizan en forma comunitaria con la Comunidad
Cayupan” y,
c) el pastoreo del Sr. José Héctor Ceballos, quien “se encuentra dentro de los
límites de la propiedad de Primeros Pinos S.A., las mejoras con respecto a las
viviendas que también están construidas de materiales reinantes en el sector…
quedarían afuera de la propiedad privada antes nombrada. Se deja asentado que
esta ocupación de veranada la realizan en forma comunitaria con la Comunidad
Paineo”. (fs. 206 del expte. citado).
Según las constancias arrimadas, estas veranadas individuales –y sus
antecesoras- se vendrían practicando en forma habitual y periódica a partir de
la primera mitad del siglo XX, aunque no existen datos precisos sobre la fecha
de su comienzo (ver declaraciones testimoniales obrantes a fs. 100/120).
En efecto, la testigo Irene Ceballos (nacida en 1927) –titular de un permiso de
veranada- manifiesta que fue por primera vez a hacer la veranada en el año
1936, junto a su padre, Desiderio Ceballos, primer poblador de la zona. Y si
bien no precisa la fecha en que sus padres se radicaron en “Casa de Lata”,
afirma que fue con posterioridad al año 1912, fecha de sus nupcias (fs. 101
expte. cit.).
En igual época sitúan la ocupación por veranada de la familia Ceballos, los
testigos Francisco Peralta (fs. 107 vta.), Lucas Salazar (fs. 108 vta.), Iván
Martínez (fs. 109), Abel Héctor Martínez (fs. 110), Orlando Tapia (fs. 111),
Amalia y Margarita Liuqui (fs. 112), Albertina Silva (fs. 113), Marciano
Martínez (fs. 114), Florencio Romero (fs. 115), Edmundo Huinca (fs. 116),
Esteban Crespo (fs. 117), Abel Cayupan (fs. 118), José Roque Tarifeño (fs. 119)
y José de la Rosa Zúñiga (fs. 120).
Por su parte, la Dirección Provincial de Tierras extendió a la Sra. Irene
Ceballos “permiso precario de ocupación sobre parte de los Lotes 83, Fracción
B, Zona Andina (Paraje Cabecera Arroyo Llamuco) -Veranada- en las temporadas
siguientes: 1972/73, 73/74, 75/76, 76/77, 77/78, 78/79, 79/80, 80/81, 81/82,
82/83, 83/84, 84/85, 85/86, 86/87, 88/89, 89/90, 96/97, 2000/2001, 2001/2002 y
2002/2003” actividad que era compartida con su hija Sra. Susana Ceballos
(Expte. 2503-4918/73). (Nota 1710/04 obrante a fs. 525/6 de los autos
caratulados: “Ceballos Irene y otros c/ Primeros Pinos S.A. s/ Interdicto de
Retener y Mantener la Posesión” Expte. Nro. 1005 Año 2002 Folio 175).
En igual nota se indica que José Silverio Ceballos, solicitó con fecha 18 de
mayo de 1948, la superficie de 800 has. en los Lotes 77/83, Sección B, Andina,
declarando en esa fecha como hijos a José Héctor, Olga y Lizardo, habiéndosele
liquidado pastaje desde el año 1952 al año 1968, otorgándosele permisos
precarios de ocupación a su nombre por las temporadas 1979/80, 80/81, 81/82,
82/83, 83/84, 84/85, 85/86, 87/88, 88/89, 89/90, 90/91, 95/96, 96/97, habiendo
abonado el pastaje de esta última temporada José Héctor Ceballos (Expte.
98039/33 alc. 63323/49).
Conforme se aprecia de las probanzas recolectadas, la práctica de la veranada
en la zona del arroyo Llamuco habría sido ejercida, desde sus inicios, a título
individual por Dn. Desiderio José Ceballos, continuada luego por algunos de sus
descendientes en forma singular, titulares de los “permisos” concedidos por la
Dirección Provincial de Tierras, los que fueron otorgados en forma anual,
personal e intransferible, conforme surge del texto de los mismos.
Mas allá, los actores refieren que en el año 2001, los Sres. Irene y José
Héctor Ceballos realizaron una “cesión comunitaria” de sus permisos a las
Comunidades Mapuches Paineo y Cayupan. De las constancias arrimadas no surge
con claridad si las Comunidades pudieron utilizar tales permisos de veranada –o
al menos, practicar la veranada aun sin los permisos correspondientes- dado que
en igual fecha –año 2001- se perfecciona la venta del campo adjudicado al Sr.
Hugo Hipólito Sánchez a favor de la Empresa Primeros Pinos S.A. quien comienza
con el cerramiento del predio en cuestión.
Las únicas referencias a la “veranada comunitaria” surgen a partir de los
dichos de los Sres. Irene y José Héctor Ceballos, en oportunidad en que la
Dirección Provincial de tierras efectúa un relevamiento en el lugar en el año
2004, a raíz de la denuncia interpuesta por las Comunidades actoras (fs.
205/2011 del Expte. 2312-11258/03).
En este contexto, no es posible alcanzar la convicción necesaria sobre la
existencia de una veranada practicada en forma comunitaria y tradicional por un
pueblo originario, que traduzca una relación especial con la tierra que
constituya –en palabras de la Corte IDH- “un elemento integrante de su
cosmovisión, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural (…) (caso
“Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay” sentencia del 17/06/05).
No escapa a este análisis que “La relación única con el territorio tradicional
“puede expresarse de distintas maneras, según el pueblo indígena del que se
trate y las circunstancias concretas en que se encuentre, y puede incluir el
uso o presencia tradicional, ya sea a través de lazos espirituales o
ceremoniales; asentamientos o cultivos esporádicos; caza, pesca o recolección
estacional o nómada; uso de recursos naturales ligados a sus costumbres; y
cualquier otro elemento característico de su cultura” (cfr. informe 56/09,
Tierras Ancestrales, de la CIDH).
Pero siempre los conceptos de propiedad y posesión en las comunidades indígenas
conllevan necesariamente una significación colectiva, en el sentido de que la
pertenencia de ésta “no se centra en un individuo sino en el grupo y su
comunidad” (Corte IDH, "Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay",
cit., párr. 120, apoyándose en lo que expresara en el "Caso de la Comunidad
Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua", cit., párr. 149.)
Así lo define el Convenio 169 de la OIT, al señalar que: “Al aplicar las
disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la
importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los
pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con
ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en
particular los aspectos colectivos de esa relación.” (artículo 13).
Ese elemento colectivo o comunitario en la práctica de las veranadas analizadas
es el que, conforme las constancias arrimadas a la causa, no llegaría a
vislumbrarse en plenitud desde el inicio y en el devenir del tiempo de forma
que permitiera manifestar el carácter ancestral o tradición requerido.
Los propios actores reconocen en su demanda el carácter singular de la veranada
en sus comienzos, al manifestar que “es interesante observar y constatar que
esta zona de veranada fuera ocupada a título individual pero con varios
integrantes de una sola familia numerosa continuada en el tiempo. Era una
veranada del finado abuelo Desiderio José Ceballos (…)” (fs. 1/3 del Expte.
2312-11258/03).
No cabe olvidar que paralelamente a la práctica de las veranadas individuales,
dichas tierras –en una extensión mayor que lo aquí reclamado- fueron otorgadas
por el Ministerio de Agricultura en la Nación en arrendamientos sucesivos a Dn.
Pedro Cordero, y luego adjudicadas en venta mediante Contrato Nro. 12/1963 a su
hijo Dn. Francisco Antonio Cordero. Finalmente, se adjudicaron en forma
definitiva, ya bajo la Ley 263, por la Provincia del Neuquén –dada la
provincialización del territorio a partir del año 1957- a su heredero, el Sr.
Hugo Hipólito Sánchez (Expte. 123274/1938).
El testigo José de la Rosa Zúñiga ilustra la convivencia entre estas dos
situaciones al manifestar que “conozco a las familias Ceballos desde el año
1955. Éramos vecinos. Yo vivía en Chacay-Có y ellos pasaban todos los años por
este lugar con sus animales por un callejón, el cual era el único paso hacia la
veranada. (…) el callejón cruzaba la propiedad de Pedro Cordero en Charahuilla,
quien abrió este callejón para que pasaran los veranadores y otros. (el
subrayado no pertenece al original).
Desde esta perspectiva, aun cuando pudiera afirmarse la existencia de una
práctica periódica de veranada en la zona del arroyo Llamuco (cfr. fs. 1/3 del
Expte. 2312-11258/03) las constancias de la causa sólo permitirían atestiguar
que ésta habría sido ejercida desde sus inicios y continuada en forma
individual hasta el año 2001, lo que dificulta –al menos en esta instancia-
conceptualizar la ocupación como propia de un pueblo originario que pudiera dar
lugar al reconocimiento de propiedad comunitaria.
Luego, es claro que lo anterior podría ser soslayado por las conclusiones del
relevamiento territorial ejecutado por la autoridad competente en el marco de
la Ley 26160.
Mas, como ya advirtiera el Vocal preopinante, el relevamiento técnico-jurídico-
catastral de las tierras ocupadas por las Comunidades Indígenas neuquinas se
encuentra en plena ejecución, no habiéndose acreditado que en la zona del
arroyo Llamuco se haya concluido con dicha tarea a la fecha de este
pronunciamiento.
La ejecución de esa labor posibilitaría zanjar la cuestión, eliminando la
incertidumbre patentizada en esta causa sobre la existencia de una efectiva
ocupación ancestral como pueblo indígena en la zona del conflicto y, en su
caso, los límites y extensión de las tierras reclamadas, sin perjuicio de
aquellos territorios que ya fueron expresamente otorgados –en tiempos
anteriores- mediante los Decretos Provinciales Nro. 1039/72 y Nro. 669/95.
Entonces, frente al escenario descripto no resulta posible formular un
pronunciamiento estimatorio sobre la propiedad comunitaria como el que requiere
la configuración del vicio que alegan los actores respecto de los Decretos
cuestionados.
En este orden de ideas, encontrándose pendiente la ejecución del relevamiento
técnico-jurídico-catastral que posibilitaría despejar el interrogante planteado
sobre la existencia de ocupación tradicional en la zona en conflicto, sumado a
la especial trascendencia que reviste la materia examinada, obligan al rechazo
de cualquier inteligencia de la presente decisión que lleve a estimar como
definitivas estas conclusiones.
Por lo expuesto, no encontrándose acreditados los extremos necesarios que
permitan declarar la nulidad o inexistencia de los Decretos Nro. 2106/99 y
4735/90 –dado que no se ha certificado el vicio alegado- se concluye en el
rechazo de la demanda interpuesta, lo que exime de pronunciarme sobre las demás
cuestiones planteadas atinentes a la prescripción de la acción intentada.
En cuanto a las costas, comparto el criterio del Vocal preopinante, por lo que
adhiero plenamente al mismo. MI VOTO.
De lo que surge del presente Acuerdo, habiéndose dado intervención al Sr.
Fiscal General, por unanimidad, SE RESUELVE: 1º) RECHAZAR la demanda en virtud
de las consideraciones expuestas; 2º) IMPONER las costas por su orden (art. 68
segundo párrafo del C.P.C.yC. de aplicación supletoria); 3°) Regular los
honorarios de los abogados de la parte actora, por sus actuaciones en las
etapas respectivas: Dra. ..., en el doble carácter en la primera etapa, en la
suma de $2.700; Dr. ..., patrocinante, en la suma de $4.500; Dr. ..., en el
doble carácter en la suma de $2.100 y los del Dr. ..., en el doble carácter, en
la suma de $3.300. Asimismo, regular los honorarios de los terceros citados,
por sus respectivas actuaciones en las etapas correspondientes: al Dr. ..., en
su carácter de apoderado, en la suma de $1.680, al Dr. ..., patrocinante, en la
suma de $4.200, al Dr. ..., apoderado, en la suma de $3.360 y al Dr. ...,
patrocinante, en la suma de $8.400 (arts. 6, 7 in fine, 10, 36, 38 y sgtes. de
la Ley 1594). 4°) Regístrese, notifíquese y oportunamente archívense.
Con lo que se dio por finalizado el acto que previa lectura y ratificación
firman los Magistrados presentes por ante la Actuaria, que certifica.
Dr. EVALDO DARIO MOYA - Dra. MARIA SOLEDAD GENNARI
Dra. LUISA A. BERMÚDEZ - Secretaria