ACUERDO N°_7_.- En la ciudad de Neuquén, Capital de la Provincia del mismo
nombre, a los veinticinco días del mes de octubre del año dos mil diez, se
reúne en Acuerdo el Tribunal Superior de Justicia con la Presidencia de su
titular ANTONIO GUILLERMO LABATE, integrado por el señor Vocal Titular Doctor
OSCAR E. MASSEI, el señor Vocal Subrogante Doctor ALEJANDRO T. GAVERNET y los
señores Conjueces ANDRÉS DANIEL LUCHINO y ADOLFO G. MANSON, con la intervención
de la titular de la Secretaría de Demandas Originarias Doctora CECILIA
PAMPHILE, para dictar sentencia definitiva en los autos caratulados:
“CONFEDERACIÓN INDÍGENA DEL NEUQUÉN C/ PROVINCIA DEL NEUQUÉN S/ ACCIÓN DE
INCONSTITUCIONALIDAD”, Expte. N° 615/2, en trámite por ante la mencionada
Secretaría de dicho Tribunal y conforme al orden de votación oportunamente
fijado, el Doctor OSCAR E. MASSEI dijo: I.- A fs. 21/26 se presenta la
Confederación Indígena del Neuquén, mediante apoderado, e interpone demanda
contra la Provincia del Neuquén, a fin de que se declare la
inconstitucionalidad del Decreto Nº 1184/02 del Poder Ejecutivo Provincial, en
el marco de la acción prevista en la ley 2.130.
Esgrime que el decreto provincial señalado pretende reglamentar los arts. 1º al
4º de la ley nacional 23.302 y contiene una notoria violación a los derechos de
los pueblos indígenas.
A continuación, estructura sus agravios constitucionales en cuatro ítems.
En primer lugar, aduce que el decreto provincial no puede reglamentar una ley
nacional ya reglamentada por el Poder Ejecutivo Nacional.
Estima que con tal proceder se viola el art. 134, inc. 3, de la Constitución
Provincial (actual art. 214, inc. 3), puesto que esta norma sólo autoriza al
Gobernador a expedir reglamentos necesarios para poner en ejercicio leyes de la
Provincia.
Agrega que el federalismo implica forzosamente dos esferas de gobierno y que la
regla general de interpretación constitucional debe ser no franquear el límite
de las atribuciones del gobierno central, pues este respeto mutuo de la esfera
de competencia de las provincias y de la Nación será uno de los ejes para
asegurar y no difuminar la forma de estado federal elegida por nuestro país.
No obsta lo anterior, el hecho que la Provincia de Neuquén haya adherido a la
ley nacional 23.302 mediante la ley provincial 1.800 porque, según sostiene,
aquella no es una ley “local” que necesite un acto expreso provincial para
regir en el territorio de Neuquén.
La circunstancia de que las atribuciones federales en materia de derechos
indígenas sean concurrentes con las Provincias (art. 75, inc. 17, C.N.) tampoco
habilita a sustituir la reglamentación dictada a nivel nacional. En ese
sentido, alega que la concurrencia no implica que las Provincias puedan
modificar, limitar o sustituir las normas nacionales, en contradicción a lo
dispuesto por el art. 126 de la Constitución Nacional.
En segundo orden, plantea que el decreto 1184/02 es inconstitucional por
alterar la ley que reglamenta.
A su juicio, el decreto atacado modifica los arts. 2 y 3 de la ley 23.302.
El primero de los artículos señalados recepta el principio de
autoidentificación como criterio para determinar a qué grupos se aplica, tal
como posteriormente se estableció en el art. 1, inc. 2, del Convenio 169 de la
OIT, actualmente en vigencia. Ese principio puede sintetizarse –dice-, como el
derecho de una comunidad a sentirse o reconocerse a si misma parte de un pueblo
y a que los Estados acepten su status jurídico diferenciado.
Luego, al establecer el decreto provincial requisitos que la ley no menciona,
altera por completo el espíritu de la ley, ya que sustituye el principio de
autoidentificación por el criterio opuesto de identificación del Estado.
El decreto nacional 155/89 en cambio, concordante con la norma que reglamenta,
menciona ciertos recaudos como circunstancias que “podrán tenerse en cuenta”,
no como características excluyentes.
Mientras la ley habla de grupos que se reconozcan como tales, el decreto
cuestionado, en cambio, pide identidad étnica, lengua actual, cultura propia,
hábitat común y un mínimo de familias, con lo cual surge en forma palmaria de
desnaturalización de la norma.
Prosigue apuntando que el art. 3º de la reglamentación local exige el
cumplimiento de otras formalidades no mencionadas en la ley que constituyen más
obstáculos para la obtención de la personería. Tales requisitos, además,
imponen una institucionalización extraña a los modos de vida y organización
indígenas que los gobiernos deben respetar, de conformidad con los arts. 2,
inc. 2.b); 4, inc. 1), y 7, inc. 1 del Convenio 169 de la O.I.T.
En tercer lugar, esgrime que el decreto pretende desconocer los actos del
gobierno nacional realizados en ejercicio de sus atribuciones.
La norma local no sólo crea una autoridad de aplicación distinta y un registro
provincial paralelo, sino que –a su juicio- desconoce en forma expresa las
personerías otorgadas por la Nación a través del I.N.A.I., en una palmaria
violación al principio establecido en el art. 7 de la Constitución Nacional.
Por último, postula que el decreto fue dictado mediante un procedimiento
opuesto al que establece el convenio 169 de la O.I.T. Afirma que dicho
Convenio, aprobado por ley 24.071 y ratificado por nuestro país en el año 2000,
contiene numerosas disposiciones con jerarquía superior a las leyes (art. 75,
inc. 22 C.N.) que obligan a su cumplimiento por los estados nacional y
provincial.
En ese sentido, señala que no sólo se desconoce el criterio de
autoidentificación y el respeto a la propia institucionalidad de los pueblos
indígenas, sino que, por otra parte, se omitió dar participación previa a las
entidades de los pueblos indígenas del Neuquén. La consulta previa a las
entidades indígenas no constituye una facultad discrecional sino una imposición
establecida por un tratado internacional.
II.- A fs. 43 y vta., previo requerimiento efectuado por el Presidente de este
Tribunal Superior de Justicia, la actora precisa los preceptos constitucionales
que considera infringidos por el decreto atacado. Invoca los arts. 7, 13 y 134,
incs. 3 y 18 de la Constitución Provincial (actuales artículos 12, 21 y 214,
inc. 3 y 18).
III.- A fs. 45 y vta. se dicta la Resolución Interlocutoria Nro. 3738/03 que
declara la admisibilidad de la acción.
IV.- A fs. 64/73 la Provincia accionada contesta demanda.
Aduce que se trata de una reglamentación a una ley provincial (ley de adhesión
Nº 1800) sobre una materia que es de legislación concurrente entre Nación y
Provincias.
Agrega que bien pudo el Estado Provincial haber dictado su propia norma sobre
el tema porque estaría ejerciendo la potestad que le habilita el art. 75 inc.
17, última parte. A pesar de ello, optó por adherir a una ley Nacional, pero
como se trata de una materia que también es de su competencia, la reglamentó
para hacerla aplicable en la Provincia.
En cuanto al segundo cuestionamiento contenido en la demanda, asevera que el
decreto provincial no modificó la esencia y naturaleza de la ley nacional,
puesto que los requisitos establecidos a nivel local no resultan excesivos ni
irrazonables.
Luego rechaza el argumento referido al supuesto desconocimiento de los actos
del Gobierno Nacional. La Provincia tiene la facultad de establecer sus propios
requisitos debido a que es un tema que está incluido entre las llamadas
facultades concurrentes entre Nación y Provincia. No se trata de facultades
delegadas, como erróneamente afirma la accionante (art. 75, inc. 17, C.N.).
A continuación indica que el decreto 1184/02 no obstruye los derechos de los
pueblos indígenas, dado que sólo establece ciertos requisitos para el
reconocimiento de su personería jurídica en la jurisdicción provincial, a
través de la inscripción en un registro. Pero nada obsta que la Provincia
adopte medidas en salvaguarda de estas comunidades.
Agrega que a los efectos de cumplir el necesario espíritu de participación y
consulta que debe regir en cada acción que ejerzan los Estados al momento de
aplicar las disposiciones referentes a los derechos de los pueblos indígenas,
previo a instrumentarse el Registro de Comunidades, se ha esperado conocer la
opinión de gran parte de las comunidades, y a ese efecto, tal como en el art. 2
se hace mención, se han previsto trabajos de campo a realizarse en cada una de
las comunidades. Señala que ya se han visitado gran parte de las comunidades
mapuches de la Provincia consultando, escuchando, informando y asesorando
respecto a los alcances del mencionado decreto.
Transcribe seguidamente un informe efectuado sobre el tema por la Dirección
General de Personas Jurídicas, Simples Asociaciones, Cooperativas y Mutuales
del Ministerio de Gobierno y Justicia de la Provincia de Neuquén.
Allí se hace alusión a que si bien en un principio existieron relaciones de
intercambio recíproco, coordinación y trabajo conjunto con el Instituto
Nacional de Asuntos Indígenas, con posterioridad ello no fue así. Se relatan
las vicisitudes que rodearon la inscripción en el registro nacional de seis
comunidades indígenas residentes en Neuquén, mediante estudios de campo
efectuados solapadamente y a espaldas del Estado Provincial. Luego se cita la
opinión de la doctora Teodora Zamudio, especialista en la materia.
Concluye señalando que no se ha demostrado en autos la colisión frontal entre
la norma legal y la Constitución de la Provincia.
V.- A fs. 77/81 vta. dictamina el Sr. Fiscal ante el Cuerpo, quien propicia el
acogimiento de la acción intentada. Opina que al encontrarse reglamentada la
ley 23.302 mediante el decreto nacional 155/89 le estaba vedado al Ejecutivo
Provincial reglamentarla, a efectos de su aplicación en el ámbito provincial.
VI.- A fs. 91/98vta. este Tribunal Superior de Justicia, mediante distinta
integración, dicta sentencia (Acuerdo 1117/05). Rechaza la acción intentada en
el entendimiento que el cuestionamiento del accionante se ubica en el plano
netamente federal y no provincial.
Luego de remarcar que la cuestión debe centrarse en el específico y
extraordinario marco de la acción autónoma de inconstitucionalidad local,
caracterizada por la abrogación con carácter general de la norma contraria a la
Constitución Provincial, concluye que la acción intentada no es la vía idónea.
A criterio de los sentenciantes, más allá de las alusiones a los preceptos
locales, el cuestionamiento constitucional se centra en afirmar que el decreto
provincial impugnado regula sobre una materia regida por la Constitución
Nacional (art. 75, inc. 17) y viola, concretamente, una norma y un decreto
nacional (ley 23.302 y decreto 155/89). Por ello, al encontrar ausente el
recaudo relativo a que el precepto cuestionado estatuya sobre materias regidas
por la Constitución Provincial, los jueces desestiman la pretensión derogatoria
promovida.
VII.- Contra dicho decisorio la actora interpuso recurso extraordinario
federal, cuya denegación originó la posterior queja ante la Corte Suprema de
Justicia de la Nación.
En dicha instancia, la Corte Federal, con la disidencia de la Dra. Carmen M.
Argibay, hizo lugar al remedio señalado, con fundamento en que la sentencia de
este Tribunal Superior de Justicia era arbitraria (fs. 172/175 vta.).
A criterio de la Corte, resultaba evidente que la actora había individualizado,
tanto en el escrito de demanda cuanto en el de fs. 43 y vta., las diversas
normas de la Constitución de Neuquén que entendía violentadas. Reputó que, aún
cuando el estudio de esos planteos fuese susceptible de ser realizado con
arreglo a la Constitución Nacional, esa circunstancia no resultaba óbice alguno
para que lo fuese con arreglo a la normativa constitucional de la Provincia.
Por tales razones, dejó sin efecto el decisorio anterior y devolvió la causa
para que se dicte un nuevo fallo.
VIII.- Luego de una serie de actuaciones tendientes a la integración del
Cuerpo, que incluyen la resolución de dos excusaciones y el sorteo de
conjueces, a fs. 212 se llama a autos para sentencia.
IX.- Como introducción al tema traído a estudio creo necesario recordar el
alcance y contenido de la particular acción prevista en la ley 2.130.
La acción de inconstitucionalidad es un medio directo de impugnación, que
inicia un proceso jurisdiccional autónomo, concebido como un procedimiento
destinado a la invalidación de normas o actos de alcance general que estatuyan
sobre materia regida por la Constitución de la Provincia (arts. 2 ley citada y
241, inc. a), de la Constitución local).
En otras palabras, la naturaleza del control efectuado en el marco de la ley
2.130 es del tipo concentrado, de carácter abstracto y, por consiguiente, la
acción debe encaminarse al cuestionamiento de actos de alcance general.
Acorde con tales premisas, este Tribunal ha sostenido: “no basta con invocar
una garantía alojada en la Carta Magna, ya que la simple mención de un precepto
no es suficiente para lograr una adecuada fundamentación. Por el contrario, en
la argumentación debe dejarse en claro de qué manera la norma que se impugna es
violatoria de la Norma Fundamental Provincial (...) y cabe agregar, que ello
debe hacerse con total contundencia si se tiene en cuenta el efecto que se
persigue con dicha acción. En otros términos, debe mediar una justa
proporcionalidad entre el planteo y la consecuencia que conlleva el mismo”
(Acuerdo N° 344/95, en el mismo sentido, ver Acuerdos N° 293/93 y 355/95, R.I.
Nº 7120/09).
Y también: “…es improcedente la acción de inconstitucionalidad para cuestionar
resoluciones administrativas que deciden casos particulares por aplicación,
correcta o equivocada, de normas superiores (cfr. Morello y otros, op. cit.,
pág. 457)” (Ac. N°344/95 y doctrina de la RI N° 1899/98, reiterada en RI N°
2909/01, 4859/05, 7012/09, entre otras).
Las delimitaciones antedichas determinan, como lógica derivación, que cierta
clase de cuestionamientos constitucionales indefectiblemente queden al margen
de este particular carril procesal.
Ello sucede, por ejemplo y como surge de las citas antes mencionadas, cuando la
demanda se dirige contra una norma de alcance particular o bien, cuando su
fundamento radica en la incompatibilidad de aquélla con la Constitución
Nacional. En tales hipótesis, es doctrina inveterada e invariable de este
Cuerpo que la norma local no puede ser impugnada por esta vía, pudiendo
accederse, en cambio, al control judicial difuso de constitucionalidad por
intermedio de la acción procesal administrativa (cfr. Ac. 184/88; 293/93, entre
tantos otros).
Es que, como es sabido, en el esquema local, coexisten dos modelos de control
constitucional.
Por una parte, fiel al paradigma del derecho estadounidense, se perfila un
control de tipo “difuso”, caracterizado por una amplia asignación de
competencia, reconocida a todos los jueces a fin de que conozcan y decidan
acerca de la validez o invalidez de las normas, frente a la existencia de un
caso concreto y siempre que en su dilucidación discurra el núcleo central de la
controversia, requiriendo su necesaria composición.
Paralelamente, y fiel a las previsiones del artículo 241 inc. a) de la
Constitución Provincial, la Ley 2.130 perfila nítidamente la acción originaria
de inconstitucionalidad, típica del modelo “concentrado”, que aproximándose en
sus raíces al modelo austríaco pergeñado por Hans Kelsen, se encamina a la
obtención de una sentencia declarativa, con directos efectos abrogatorios de la
ley, decreto, ordenanza o reglamento, contrarios al texto constitucional local
(artículo 16 de la Constitución Provincial).
Situados en el presente en este último esquema de contralor, es decisivo
ponderar los efectos de las sentencias estimatorias de la inconstitucionalidad:
la norma contraria a la Constitución desaparece del ordenamiento, con efectos
generales, vinculando a todos la decisión del órgano de justicia
constitucional. El “fallo” de las sentencias que declaran la
inconstitucionalidad de una norma con fuerza de ley, es semejante, en sus
efectos, a los de una ley, ya que se extiende frente a todos, tal como lo
establece la misma Constitución (cfr. PÉREZ TREMPS, Pablo, Tribunal
Constitucional y Poder Judicial, Ed. Centro de Estudios Constitucionales, págs.
258 y ss.).
Por eso, a diferencia de lo que acontece en un control de tipo “difuso”, en
este último modelo, el efecto del pronunciamiento posee una mayor trascendencia
institucional, al tener la declaración de inconstitucionalidad un alcance
absoluto y erga omnes.
En este contexto y si, como reiteradamente se ha sostenido, toda declaración de
inconstitucionalidad involucra un acto de suma gravedad institucional, el
examen a realizar en éstos debe agudizarse aún más, imponiéndose la máxima
cuota de mesura y responsabilidad (cfr. Ac. 811/01, voto del Dr. González
Taboada).
Establecido así, el delicado marco en el cual debe ejercerse el control
jurisdiccional, expondré los fundamentos de mi decisión.
X.- Inicialmente debe señalarse que si bien nuestra Constitución Provincial ha
sido reformada en el año 2006, las normas constitucionales que el actor reputa
violentadas no han sido modificadas en lo sustancial. Por ende, en lo sucesivo,
se hará referencia a la numeración que corresponde al texto vigente, siempre
respetando el planteo constitucional realizado por el interesado.
Ceñido entonces el estudio al cuestionamiento plasmado en la demanda y la
ampliación de fs. 43 y vta., corresponde en primer término abordar el deslinde
de competencias que, respecto al tema que nos ocupa, existe entre el Gobierno
Federal y las jurisdicciones locales.
Recordemos que mediante el decreto impugnado se pretende regular los requisitos
que deben completar las comunidades indígenas situadas en la provincia para ser
inscriptas en el registro local y obtener su personería jurídica.
La ley nacional Nº 23.302, sobre política indígena y apoyo a las comunidades
aborígenes, sancionda en 1985, entre otras cuestiones, dispone lo siguiente:
“A los efectos de la presente ley, reconócese personería jurídica a las
comunidades indígenas radicadas en el país.
Se entenderá como comunidades indígenas a los conjuntos de familias que se
reconozcan como tales por el hecho de descender de poblaciones que habitaban el
territorio nacional en la época de la conquista o colonización e indígenas o
indios a los miembros de dicha comunidad.
La personería jurídica se adquirirá mediante la inscripción en el Registro de
Comunidades Indígenas y se extinguirá mediante su cancelación (art. 2º).
A su vez, la norma crea el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (I.N.A.I.)
como entidad descentralizada con participación indígena, que dependerá en forma
directa del Ministerio de Salud y Acción Social (art. 5º).
Según se regula en el art. 6º, inc. c), corresponde a dicho organismo:
“Llevar el Registro Nacional de Comunidades Indígenas y disponer la inscripción
de las comunidades que lo soliciten y resolver, en su caso, la cancelación de
la inscripción, para todo lo cual deberá coordinar su acción con los gobiernos
provinciales y prestar el asesoramiento necesario para facilitar los trámites…”.
Posteriormente, la Provincia del Neuquén adhiere a la ley nacional, a través de
Ley 1800 de 1989. En el año 2002 se dicta el Decreto 1184, cuestionado en esta
causa, mediante el cual se reglamenta dicha norma. Allí se crea un “Registro de
Comunidades Mapuches de la Provincia del Neuquén” (art. 2º) y se establecen los
requisitos a cumplir para la procedencia de la inscripción de las comunidades
en sede provincial.
El decreto impugnado, entonces, reglamenta la ley provincial que adhiere a su
par nacional Nº 23.302. La adhesión a la ley se efectúa “en todos sus términos,
alcances y finalidades”, de modo que en el territorio neuquino se reproduce el
texto de la norma nacional. Esa repetición motiva la postura de la actora en el
sentido que se está reglamentando una ley nacional, tanto más cuando así se lee
en el art. 1º del decreto atacado. Pero ello es así, se entiende, “conforme a
la adhesión que efectúa la Ley Provincial Nº 1.800”, tal como también allí se
afirma.
De todos modos, conforme ha sido planteada la cuestión, lo importante en autos
será distinguir si la Provincia de Neuquén tenía atribuciones para reglamentar
esta materia.
X.1.- Para hallar una respuesta a ese interrogante previamente, y como se
anticipara, debe abordarse el deslinde de competencias que juega en el caso.
Como es sabido, dentro de la forma federal de Estado, la existencia de dos
esferas de gobierno, una con poderes delegados y otra con poderes conservados,
ha generado, desde siempre, el problema de la definición de las fronteras de la
competencia.
No obstante, en materia indígena, tales facultades no son atribuidas al
Gobierno Federal ni reservadas con exclusividad por las Provincias, sino que el
texto constitucional prevé un ejercicio concurrente entre ambas unidades
políticas. Esto significa que pueden ser ejercidas por uno y otro centro de
poder.
Según reza el art. 75, inc. 17, de la Constitución Nacional corresponde al
Congreso: “..Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos
indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una
educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus
comunidades, y la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que
tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para
el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni
susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión
referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las
provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones” (el resaltado es
propio).
La norma coloca en el máximo nivel constitucional el reconocimiento de la
personería jurídica a favor de los pueblos indígenas y, de esa manera, al
establecer el ejercicio concurrente de atribuciones entre el Estado Federal y
las Provincias, autoriza la competencia provincial para regular las cuestiones
vinculadas a dicho reconocimiento.
Ha entendido la doctrina que el reparto de competencias que diseña nuestra
Carta Magna constituye una modalidad propia del federalismo de concertación y
responde a la situación del país, dada la existencia de múltiples y variadas
realidades locales (cfr. ALTERINI J., CORNA, P., VÁZQUEZ, G., Propiedad
Indígena, Educa, Bs. As., 2005, p. 191, citado por CHIACCHIERA CASTRO Paulina
en L.L. 2008-E, 1073).
En idéntico sentido, se ha considerado que al establecerse tales facultades
concurrentes, se facilita la existencia de distintas regulaciones adaptables a
la idiosincrasia especial de las comunidades indígenas según el lugar donde
estén asentadas. Y tal pluralismo normativo en nada riñe con el derecho a la
igualdad ante la ley ni con la uniformidad del derecho común en todo el
territorio, porque es la propia Constitución la que –para el caso- habilita
aquel pluralismo (cfr. BIDART CAMPOS, Tratado Elemental de Derecho
Constitucional Argentino, T. II-B, p.70).
Comentando el texto aprobado en la Convención Constituyente de 1994, art. 75
inciso 17… entre otros nos dice… “La cláusula incorporada en el texto
constitucional reconoce la concurrencia de facultades entre la Nación y las
Provincias para concretar el nuevo status jurídico de los pueblos indígenas.
Tal concurrencia, además de respetar el deslinde federal argentino, deviene
necesaria habida cuenta de las modalidades particulares que emergen del
tratamiento de cada comunidad específica….” (conf. La Reforma de la
Constitución – Explicada por miembros de la Comisión de Redacción, pág. 202 por
Horacio F. Rosatti, Ed. Rubinzal Culzoni).
Y bien, esta concurrencia de competencias se traduce en una coexistencia de
registros nacional y provinciales de comunidades indígenas. De hecho, distintas
provincias de nuestro país han creado organismos específicos al respecto.
En el caso de Chaco, por ejemplo, el registro se encuentra previsto en la
propia Constitución local (art. 37). Luego mediante resolución 277/2007 del
Instituto del Aborigen Chaqueño (IDACH) se creó el Registro de Comunidades y
Organizaciones Indígenas de los pueblos Tobas, Mocoví y Wichi. Allí se precisan
los requisitos que las comunidades deberán acreditar para la inscripción y se
prevén relevamientos sobre el terreno para corroborar lo declarado.
Otra provincia que cuenta con un registro especial creado constitucionalmente
es Salta (art. 15). En el año 2000, mediante ley 7121, se regula lo atinente a
la inscripción de la personería jurídica en el Registro de Comunidades
Indígenas (art. 15, bis).
También se han creado registros locales en las provincias de Misiones(ley
2727), Río Negro (ley 2287), Chubut (ley 4013), Buenos Aires (ley 11331 y dec.
3631/07), entre otras.
Lo propio sucede en Santa Fe con la reciente instauración de un Registro
Especial de Comunidades Aborígenes (dec. 1175/09 y ley 11.078). El régimen
prevé relevamientos sobre el terreno y otras medidas conducentes a la
comprobación de los datos fácticos declarados en la solicitud de registración y
documentación adjunta.
Lo hasta aquí señalado, conduce a desechar el cuestionamiento de la actora
referido a la imposibilidad de implementar un registro provincial de
comunidades indígenas y regular lo atinente al reconocimiento de su personería
jurídica.
X.2.- Surge ahora el interrogante acerca del alcance concreto de dicha aptitud
competencial.
Y en este punto, debe hacerse hincapié en las restricciones que presenta la
acción de inconstitucionalidad promovida.
Porque, a la par que la actora sostiene que la Provincia invade prerrogativas
del Gobierno Nacional, la demandada aduce la situación inversa, al señalar que
fueron las autoridades nacionales las que interrumpieron las tareas de
coordinación y trabajo conjunto, realizando actividades a espaldas del Estado
provincial (ver puntualmente lo afirmado a fs. 70 con relación a la inscripción
en el Registro Nacional de seis comunidades indígenas radicadas en Neuquén).
Por otra parte, surge de la página web de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, que esta última cuestión ha sido planteada ante ese Máximo Tribunal en
la causa “Neuquén, Provincia del c/Estado Nacional (Ministerio de Desarrollo
Social – Instituto Nacional de Asuntos Indígenas) s/impugnación de actos
administrativos y acción declarativa de certeza”.
En el marco de dicha acción y en oportunidad en que la Corte admitiera la
intervención de la aquí actora como tercero coadyuvante, señaló: “…el objeto
mediato de la pretensión de autos consiste en que se anulen o se dejen sin
efecto las resoluciones del Instituto Nacional de Asuntos Indígenas que le han
reconocido personería jurídica a las comunidades mapuches Lof Gelay Ko, Lof
Longo Purran, Lefiman, Lof Wiñoy Tayin Raquizuam, Lof Maripil y Wiñoy Folil,
como así también la declaración de certeza en cuanto a las respectivas
facultades y atribuciones del Estado Nacional y las provincias en el
reconocimiento, reglamentación, tramitación y otorgamiento de la personería
jurídica a las comunidades indígenas...”. Y en la parte resolutiva de dicho
pronunciamiento se dispone correr traslado a las partes “… del planteo de
inconstitucionalidad del decreto provincial 1184/02…” (N. 229. XLII, sentencia
del 08/06/10, el resaltado me pertenece).
Es claro que, dentro de los carriles de la presente acción, este Cuerpo mal
podría pronunciarse sobre el alcance de las facultades atribuidas al Gobierno
Federal, no sólo porque esa es una cuestión regida por la Constitución Nacional
y no por la nuestra (tal como lo exige el art. 2 de la ley 2.130), sino también
por exceder la competencia de una Corte de Provincia.
Y aún cuando lo que se nos exige es un análisis desde la perspectiva
constitucional local (ver fallo nulificatorio de la Corte Suprema de fs.
172/175 vta.), no puede negarse que la cuestión involucra, aunque sea
indirectamente, aristas que exceden el ámbito de discusión permitido en la
presente acción de inconstitucionalidad.
En resumidas cuentas, los reparos alegados en punto al quebrantamiento del
orden federal, se sitúan como una afectación directa a la Constitución Nacional
y, por tanto, el pronunciamiento que aquí se dicta marginará necesariamente
estos aspectos. Tanto más si se considera la causa actualmente en trámite ante
la Corte Suprema de Justicia y la consecuente inconveniencia de definir
aspectos que serán materia de juzgamiento por el Máximo Tribunal de la Nación
en el marco de su competencia originaria.
Esta circunstancia, sumada a los trascendentales efectos que acarrea la
sentencia que se dicta en esta acción, reafirman la importancia de efectuar una
estricta verificación del recaudo relativo a la violación expresa de una manda
contenida en la Constitución Provincial.
X.3.- Aclarado lo anterior, retomaré el interrogante ya planteado, acerca de
los alcances de la competencia provincial para regular lo atinente al
reconocimiento de la personería jurídica de las comunidades indígenas.
Para QUIROGA LAVIÉ, el art. 75, inc. 17, de la Constitución Nacional abre dos
posibilidades: a) que el Congreso dicte una ley de bases que regule cada uno de
los aspectos previstos en la cláusula y luego las Legislaturas o los Gobiernos
Provinciales, según sea la naturaleza de la delegación efectuada, implemente
dicha ley o b) que el Congreso omita legislar en la materia, en cuyo caso las
Provincias pueden, en ejercicio de poderes concurrentes, hacerlo en subsidio
del Congreso con el mismo alcance competencial (cfr. Constitución Argentina
Comentada, Zavalía, Bs. As., 1997, p. 414, citado por CHIACCHIERA CASTRO, op.
cit.).
Para otros autores, no sería incongruente postular que el federalismo
concertado suministra una vía para encauzar la concurrencia aludida, y a lo
mejor hasta cabría imaginar –por analogía con el reparto que para el derecho
ambiental establece el art. 41- que el estado federal dictara una ley de
presupuestos mínimos, y que las provincias adhirieran a ella con una
legislación local complementaria (cfr. BIDART CAMPOS, Tratado…, T. II-B, p. 71).
Pero más allá de las distintas alternativas en cuanto a la extensión de la
competencia de cada esfera de gobierno, lo cierto es que con posterioridad a la
reforma constitucional de 1994, el Congreso no sancionó legislación específica
alguna sobre la personería jurídica de las comunidades indígenas.
De hecho, la ley 23.302 (a la cual adhiere nuestra Provincia mediante ley
1.800, posteriormente reglamentada a través del decreto aquí cuestionado) fue
sancionada, como ya se indicara, en el año 1985.
Y ello no es un dato menor, por cuanto, frente a ese escenario, se presenta
cuanto menos dificultoso desentrañar el tipo de concurrencia que rige en esta
materia y sus límites específicos.
Para evitar tales inconvenientes resultaría de utilidad que esta asignación
competencial vaya presidida por una cláusula que establezca que, en caso de
competencias de ejercicio concurrente, priman ya sea las disposiciones del
gobierno central o de los estados miembros. Caso contrario, este tipo de
competencias será siempre causa de conflictos de difícil solución (cfr.
CASTORINA DE TARQUINI, María Celia, “La Provincia y la Nación”, Derecho Público
Provincial y Municipal, Ed. La Ley, Vol. 1, p. 157).
Con todo, y siendo que el propio texto constitucional reconoce, sobre una misma
materia, la posibilidad de su ejercicio por parte de los dos centros de poder,
habida cuenta de la identidad de fines entre el gobierno central y los
gobiernos locales, estimo que lo determinante en el caso será distinguir si la
regulación local contradice o se opone a la nacional.
Mas esa exigencia no implica una subordinación absoluta de los registros
provinciales a la autoridad nacional. Porque “…concurrentes no significa
“sustituyentes”, “excluyentes” o “subrogantes”. Significa que ambas entidades
estatales (Nación y provincias) reglamentan en “su orden” respectivo,
actividades referidas por la Constitución, pero no que una provincia pueda
reglamentar lo que es de la Nación o que la Nación pueda reglamentar lo que es
de la provincia” (Ibíd, p. 177).
Es que, como lo señalara la Corte Suprema de Justicia, “la regla -y no la
excepción- es la existencia de jurisdicciones compartidas entre la Nación y las
provincias, debiendo interpretarse aquélla de modo que sus autoridades se
desenvuelvan armoniosamente y procurando que actúen para ayudarse y no para
destruirse” (Fallos: 310:2733).
De modo que, si como se viene sosteniendo, la Provincia del Neuquén es
competente para crear y organizar el funcionamiento del Registro de Comunidades
Mapuches, resulta razonable que las comunidades que soliciten la inscripción
pertinente deban cumplimentar los recaudos vigentes en el orden local.
Por ello, y dado que la interpretación constitucional ha de tender al
desenvolvimiento armonioso de las autoridades federales y locales y no al
choque y oposición de ellas, juzgo que las comunidades indígenas radicadas en
la Provincia del Neuquén que hayan obtenido el reconocimiento de su personería
jurídica a nivel nacional, a través de su inscripción en el registro existente
en dicha esfera, han accedido a los beneficios de la ley 23.302, dado que en su
art. 2º se aclara que el reconocimiento de la personería jurídica es “a los
efectos de la presente ley”.
Pero ello no obsta a que cada provincia implemente su propio registro especial
y regule lo atinente al reconocimiento de la personería jurídica de las
comunidades radicadas en su jurisdicción, siempre que esa regulación, como se
viene señalando, no interfiera o contradiga la existente en el orden nacional.
Pues de lo contrario, si la inscripción en el registro nacional fuera oponible
en todo el territorio de la República, se neutralizaría el accionar provincial.
Pues, en el juego dual de competencias concurrentes, debe evitarse que tanto el
gobierno federal como las provincias abusen en el ejercicio de esas
competencias. Esto implica que cada parte de la federación debe actuar de buena
fe al ejercer unilateralmente sus competencias, es decir, asumir una conducta
federal leal (cfr. BIDART CAMPOS, Tratado…, T.I. p. 276/7).
Por lo dicho hasta aquí, soy de la opinión que no ha mediado violación a los
arts. 12 y 214, inc. 18, de la Constitución Provincial.
X.4.- He señalado la importancia de que no exista contradicción entre ambas
regulaciones de modo tal que se interfieran.
No quedan dudas que, para lograr tal cometido, la pauta superadora será la
adopción de políticas públicas de coordinación y armonización entre la
autoridad federal y los entes locales, lo cual se enmarca en el “federalismo de
concertación”, también llamado “cooperativo”.
Este concepto implica reconocer que el federalismo no es ya estático, puramente
normativo, sino contractual: se acuerda entre la Nación y las provincias, o las
provincias entre sí, se desarrollan políticas intercomunales; la gestión es
marcadamente intergubernamental (cfr. FRÍAS, Pedro J, “El Federalismo
Argentino”, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, p. 3).
“La idea de federalismo como cooperación se concentra en un supuesto
fundamental y es el que reconoce que los poderes y funciones que ejercen las
distintas entidades de gobierno […], son poderes y funciones que pueden
ejercerse en forma compartida o concurrente […] Para poder concebir el
ejercicio de facultades compartidas y/o concurrentes es preciso descubrir
previamente, que por encima de las diferencias provenientes de cada orden
federal concreto, hay un elemento común a todos ellos: la necesidad de
cooperación. Para que esta cooperación se dé, las partes deben contactarse y
aquí aparece el fenómeno federal como relación[…] El desarrollo de una relación
mutua y permanentemente actualizada de manera ventajosa, no destruye el
principio de división de competencias, sino que lo flexibiliza” (CASTORINA DE
TARQUINI, María Celia, “El Federalismo”, Derecho Público Provincial y
Municipal, Vol. 1, Ed. La Ley, p. 111 y ss.).
Si bien el federalismo de concertación se ha expandido a partir de la reforma
constitucional de 1994 y ha recibido expresa consagración en el nuevo texto
constitucional provincial (art. 8, inc. 1), puede decirse que, en esta
particular materia, reconoce como antecedente la ya citada ley 23.302 que en su
art. 6 faculta al I.N.A.I. para llevar el registro Nacional de Comunidades
Indígenas “… para todo lo cual deberá coordinar su acción con los gobiernos
provinciales”.
Esta norma, como invoca la actora y se analizará mas adelante, fue reglamentada
mediante Decreto Nacional 155/89. Su art. 2º dispone que el I.N.A.I. actuará
como autoridad de aplicación “en coordinación con los organismos nacionales,
provinciales o municipales competentes”.
El art. 16º dispone que el Registro Nacional de Comunidades Indígenas
“…coordinará su acción con los existentes en las jurisdicciones provinciales y
municipales. Podrá establecer registros locales en el interior o convenir con
las provincias su funcionamiento…”.
Vemos así lo auspicioso que resultarían las instancias de cooperación entre
ambos niveles de gobierno. Ya sea que éstas se materialicen mediante convenios
o normas provinciales que propicien su articulación.
Como ejemplo de ello, pueden citarse las regulaciones de Chaco y Santa Fe. Así,
en este último caso se prevé que “para el caso de aquellas personerías
jurídicas otorgadas en el marco de la ley 23.302 y la resolución 4811/1996 por
el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (I.N.A.I.) y del Ministerio de
Desarrollo Social de la Nación, en caso de ser así solicitado, conforme los
procedimientos, formas y contenidos establecidos en esta regulación, se
procederá a inscribirlos en el registro habilitado por la Dirección Provincial
de Pueblos Originarios, previa revisión, ordenamiento y depuración, si así
correspondiere de dichas personerías jurídicas mediante convenio con el
organismo nacional, a tal fin se habilita a este organismo provincial” (dec.
1175/09).
De lo dicho hasta aquí, surge claro que la tarea coordinada entre la Nación y
las Provincias es el método deseable para abordar lo relativo a los derechos de
los pueblos indígenas.
Sin embargo, lo cierto es que en este caso puntual tales entendimientos no
parecen haberse logrado a cabalidad. Muestra elocuente de ello es la presente
causa y la mencionada en el punto X.2.- que tramita ente la Corte Suprema de
Justicia.
Y aquí nuevamente debe hacerse referencia a los lindes de la presente acción de
inconstitucionalidad: aún cuando este Cuerpo entendiera que la mejor manera de
lograr políticas duraderas y beneficiosas para todos los sectores involucrados
(comunidades indígenas – Estado Provincial – Estado Nacional), es mediante la
articulación de acuerdos, pactos, consensos, etc., existen dos razones
fundamentales que impiden que el decisorio que aquí se dicte incurra en
soluciones alternativas de ese tenor.
La primera, se vincula con las características de la vía procesal elegida por
el actor –a las que ya se aludiera en el acápite IX.-. Y la segunda, con la
autolimitación que los jueces provinciales debemos imponernos cuando uno de los
posibles obligados o destinatarios -frente a un pronunciamiento que auspicie
tales canales de diálogo- es un órgano incorporado a la estructura del Gobierno
Central.
Por lo tanto, las restricciones que conllevan tanto la vía promovida como la
competencia de este Tribunal en razón de las personas jurídicas involucradas,
determinan que las reflexiones antedichas solo puedan formularse a modo de
obiter dicta.
XI.- Sentados los límites del eje de análisis que podrá efectuarse en los
presentes, retomaré el examen de los agravios contenidos en la demanda.
Según la actora, el decreto 1184/02 altera inconstitucionalmente la ley que
reglamenta. Puntualmente, dice que se modifican los arts. 2 y 3 de la ley
23.302, a la cual adhirió la Provincia de Neuquén mediante ley 1.800.
Corresponde, entonces, evaluar si el decreto de marras, se ajusta a las
disposiciones de la ley en la materia, teniendo en cuenta para ello que, por su
naturaleza, toda reglamentación debe subordinarse a la ley reglamentada, por
aquél principio general contenido en nuestra Constitución e invocado por la
actora, que establece que las leyes no pueden ser alteradas por excepciones
reglamentarias que menoscaben su espíritu (art. 214, inc. 3).
Es que, la reglamentación dictada por el gobierno provincial en uso de
facultades concurrentes sólo puede ser reputada en contradicción con las
ejercidas por la autoridad nacional cuando median condiciones que la tornen
inconciliables (Ac. 1632/09, según mi voto).
En su demanda, la actora arguye que el decreto provincial citado, al establecer
mayores exigencias que las previstas en la Ley nacional 23.302, desnaturaliza
su sentido. También cita el Decreto nacional 155/89. Veamos si se configura el
vicio alegado.
XI.1.- La nueva Constitución ha reconocido a los pueblos indígenas como
entidades colectivas, como construcciones colectivas que a lo largo de la
historia han producido un tesoro étnico y cultural. Se ha normado el
reconocimiento de una realidad colectiva que son sus pueblos indígenas, dentro
de los cuales viven ciudadanos argentinos que tienen sus derechos
individualmente reconocidos por la Constitución. Al reconocer personería
jurídica a las comunidades, el constituyente se está refiriendo al
reconocimiento del hecho histórico de los pueblos como comunidades colectivas
que tienen el derecho jurídico de convertirse en sujetos de Derecho, como
pueblos, como comunidades, no sólo como personas individuales (cfr. HIGHTON,
Elena, “El camino hacia el nuevo derecho de los pueblos indígenas a la
propiedad comunitaria en la Constitución de 1994”, Revista de Derecho Privado y
Comunitario, T. 7, p.308 y 311).
Luego, al haber establecido la propia Constitución Nacional el reconocimiento
de este nuevo sujeto de derecho como preexistente, tanto la Nación como las
Provincias concurrentemente organizan mecanismos de identificación de estos
sujetos.
Si se observa, la legislación nacional puntualmente citada por la accionante
(ley 23.302 y decreto 155/89), de ningún modo circunscribe esos criterios al
sólo hecho “que una comunidad se sienta o reconozca a si mismo como parte de un
pueblo” (sic), como sostiene la actora a fs. 23.
En efecto, el art. 3 de la ley señalada, prescribe: “La inscripción será
solicitada haciendo constar el nombre y domicilio de la comunidad, los miembros
que la integran y su actividad principal, las pautas de su organización y los
datos y antecedentes que puedan servir para acreditar su preexistencia o
reagrupamiento y los demás elementos que requiera la autoridad de aplicación.
En base a ello, ésta otorgará o rechazará la inscripción, la que podrá
cancelarse cuando desaparezcan las condiciones que la determinaron”.
Por su parte, el decreto reglamentario 155/89, dispone que a los efectos de la
inscripción podrán tenerse en cuenta ciertas circunstancias: “a) que tengan
identidad étnica. b) que tengan una lengua actual o pretérita autóctona. c) que
tengan una cultura y organización social propias. d) que hayan conservado sus
tradiciones esenciales. e) que convivan o hayan convivido en un hábitat común.
f) que constituyan un núcleo de por lo menos TRES (3) familias asentadas o
reasentadas, salvo circunstancias de excepción autorizadas por el Presidente
del INAI mediante resolución fundada, previo dictamen del Consejo de
Coordinación” (art.20).
Luego, el decreto provincial, en lo que aquí interesa, postula: “…los
requisitos necesarios que deberán acreditar los peticionantes para el
reconocimiento de la personería jurídica, serán los que a continuación se
detallan y los que surjan a partir del trabajo de campo a realizarse en todas y
cada una de las comunidades mapuches: a) su identidad étnica, b) una lengua
actual o pretérita autóctona, c) una cultura y organización social propias, d)
que hayan conservado sus tradiciones esenciales, e) que convivan en un hábitat
común, c) que constituyan un núcleo de por lo menos diez (10) familias
asentadas…” (art. 2º).
El cotejo entre las normas citadas no denota, a mi juicio, una contradicción
incontrastable entre ambos regímenes. Que en el orden nacional se prevea que la
autoridad de aplicación “puede” considerar determinadas circunstancias,
significa, ni mas ni menos, que se encuentra autorizada para tomar en cuenta
sólo alguna de ellas o todas juntas. E incluso puede exigir otros elementos no
enumerados, toda vez que el art. 3 de la ley 23.302 -como se apuntara- la
habilita expresamente, al disponer: “…y los demás elementos que requiera la
autoridad de aplicación”.
En otras palabras, que en el primer caso se enumeren tales “circunstancias”
como una mera pauta orientativa no resulta incompatible con la elevación al
rango de “requisito” como aparece en la regulación local.
La diferencia entre tres y diez familias que se observa en el inc. f) de ambas
regulaciones no ha sido objeto de una crítica seria y precisa por parte de la
actora a fin de demostrar la máxima sanción que contempla el ordenamiento
jurídico, como es la inconstitucionalidad. Nada ha dicho concretamente con
relación a ese punto, más que marcar su distinta redacción (fs. 23 vta.).
Tampoco el “trabajo de campo” que se consigna en el decreto provincial presenta
la deficiencia invocada. Pues, si en ambos órdenes se prevén distintos
elementos o criterios identificatorios, las autoridades provinciales bien
pueden disponer la realización de una constatación directa, máxime cuando se
trata de comunidades asentadas en el territorio provincial.
Y bien, más allá de lo que se dirá seguidamente en cuanto a los límites del
control de convencionalidad en el marco estricto de la presente acción
(puntualmente respecto del Convenio 169 de la O.I.T.), a mayor abundamiento,
debo señalar que el criterio de “autoidentificación” o autoconciencia al que
alude la actora en su escrito postulatorio, si bien se erige, conforme el
instrumento internacional antedicho, en un criterio fundamental para determinar
los grupos a los que se aplican sus disposiciones, no constituye el único
criterio allí contemplado.
Explica la doctrina especializada que: “En el derecho internacional se
identifica a los pueblos indígenas por dos elementos objetivos y uno subjetivo,
como se desprende del Convenio 169 de la O.I.T. Los elementos objetivos se
refieren a un hecho histórico y a un hecho actual. El elemento subjetivo es la
autoconciencia de la identidad, la que vincula ambos hechos (el histórico y el
actual). Se identifica como pueblos indígenas a aquellos pueblos que descienden
de pueblos que pre-existen a los estados actuales (hecho histórico) y que en la
actualidad conservan en todo o en parte sus instituciones sociales, políticas,
culturales, o modos de vida (vigencia actual). El criterio subjetivo se refiere
a la autoconciencia que tienen los pueblos de su propia identidad indígena,
esto es, que descienden de pueblos originarios y que tienen instituciones
propias” (YRIGOYEN FAJARDO, Raquel Z., “De la tutela indígena a la libre
determinación del desarrollo, participación, consulta y consentimiento”,
artículo presentado en el “Curso sobre Consulta Previa”, que antecedió al V
Congreso de la Red Latinoamericana de Antropología Jurídica. Bogotá, Octubre
2008).
En esa misma línea: “El Convenio no define quiénes son los pueblos indígenas y
tribales, sino que adopta un enfoque práctico proporcionando solamente
criterios para describir los pueblos que pretende proteger. Un criterio
fundamental para la identificación de los pueblos indígenas y tribales es la
auto identificación, además de los criterios que se indican a continuación[…]
Los elementos de los pueblos indígenas incluyen:* Estilos tradicionales de
vida; * Cultura y modo de vida diferentes a los de los otros segmentos de la
población nacional, p.ej. la forma de subsistencia, el idioma, las costumbres,
etc.; * Organización social e instituciones políticas propias; y * Vivir en
continuidad histórica en un área determinada, o antes de que otros “invadieron”
o vinieron al área” (http://www.ilo.org/indigenous/Conventions/).
“La cobertura del Convenio se basa en una combinación de criterios objetivos y
subjetivos. Por lo tanto, la autoidentificación se complementa con los
criterios objetivos, y viceversa” (“Los derechos de los pueblos indígenas y
tribales en la práctica” (Programa para promover el convenio núm. 169 de la
O.I.T., 2009, pág.10 -www.ilo.org/indigenous/lang/index.htm-).
De modo que, teniendo presente el confronte normativo abstracto que corresponde
realizar en esta particular acción, no se observa configurado el reproche
alegado.
Lo dicho anteriormente no implica descartar que, en algún caso concreto, la
aplicación estricta de los recaudos contenidos en el decreto impugnado pueda
resultar arbitraria.
Si “en los hechos”, como dice la actora, tales exigencias, o las que se
solicitaran en forma adicional, se erigieran como un impedimento irrazonable o
arbitrario para proceder a la inscripción pretendida, tal situación ameritará
un análisis particular y concreto, conforme las peculiaridades del caso.
Análisis éste que, como se desarrollara en el punto IX.-, resulta ajeno al
carril procesal impetrado, el cual excluye el enjuiciamiento de hechos
concretos y singulares.
XI.2.- Distinto es lo que ocurre con lo prescripto en el art. 3º del decreto
atacado.
La ley 23.302 a la cual adhiere la Provincia de Neuquén, en lo que aquí
interesa, prescribe: “Declárase de interés nacional la atención y apoyo a los
aborígenes y a las comunidades indígenas existentes en el país, y su defensa y
desarrollo para su plena participación en el proceso socioeconómico y cultural
de la Nación, respetando sus propios valores y modalidades…” (art. 1º, el
resaltado es propio).
La norma denota un claro propósito de protección a la diversidad étnica y
cultural de los pueblos aborígenes y en ese marco, a sus formas de vida,
tradiciones y propias estructuras.
Esa visión multicultural y pluriétnica conlleva el respeto y salvaguarda de la
identidad indígena y sus formas de organización colectiva, superando las
tendencias hacia la asimilación y la homogeneización de la cultura nacional.
Ello, como medio para asegurar su subsistencia como grupo social.
Del ideario expuesto, puede inferirse que “…el derecho a la identidad y a la
diferencia presta sobrado acogimiento a toda situación en la que determinados
grupos o personas necesitan que sus derechos, en igualdad real y material de
oportunidades y de trato, les sean reconocidos con cuantas particularidades
hagan falta para respetar la identidad y las diferencias –grupales o
personales-“ (BIDART CAMPOS, “Los derechos de los pueblos indígenas
argentinos”, L.L. 1996-B, 1205).
Pero esa directiva no puede hacerse efectiva si las normas que regulan lo
atinente a los derechos indígenas no toman en consideración las características
propias que diferencian a los miembros de los pueblos originarios de la
población en general y que conforman su identidad cultural.
Y eso es justamente lo que observo en determinados aspectos contenidos en el
artículo 3º del decreto provincial impugnado.
Tanto la obligación de llevar un libro de actas habilitado por la autoridad de
aplicación para asentar la designación y remoción de autoridades y la
integración y exclusión de sus miembros, así como otro en el que se registren
los ingresos y egresos patrimoniales (inc. d), no se condice precisamente con
el respeto por las costumbres y modos de vida propios de las comunidades.
Si la norma se orienta a lograr la protección y preservación de la identidad
cultural de los pueblos indígenas, la reglamentación mal puede imponer
formalidades que, conforme expresa la actora, resultan ajenas a sus modos de
vida.
Lo propio sucede con la obligación de consignar los datos catastrales del
territorio que la comunidad reconozca o declare como propio y acreditar la
propiedad del territorio mediante certificados de dominio (inc. b).
Esa carga no parece respetuosa del espíritu de una ley que proclama de interés
nacional la atención y apoyo a las comunidades indígenas. Máxime cuando el
Estado Provincial puede constatar por si solo esa información y remover de ese
modo un requisito que se muestra desvinculado del objeto de la norma aquí
analizado, cual es el reconocimiento de la personería jurídica de dichos
pueblos.
Por otra parte, si bien no resulta diáfana la redacción del decreto en lo que
respecta a la acreditación de la propiedad, cabe aclarar que si esta exigencia
apuntara a que las comunidades deban demostrar ser ellas mismas las
propietarias de los respectivos lotes, tal requerimiento resultaría a todas
luces irrazonable, y se contrapondría no sólo con el espíritu de la ley, sino
con su texto expreso, que procura la implementación de “planes que permitan su
acceso a la propiedad de la tierra” (arts. 1º, 7º y ss.).
De lo expuesto hasta aquí, se aprecia que, en estos aspectos, los requisitos
contenidos en el decreto provincial contradicen el paradigma normativo de la
ley reglamentada y, lejos de desarrollar sus reglas, las desarticulan.
Estimo, entonces, configurada la alegada violación al art. 214, inc. 3, de la
Constitución Provincial, por cuanto, al emitir el decreto 1184/02 el Poder
Ejecutivo se excedió en sus facultades y alteró el espíritu de la ley
reglamentada.
XII.1.- Resta analizar el último agravio invocado por la actora y que refiere
a que el decreto fue dictado mediante un procedimiento opuesto al que establece
el art. 6 del Convenio 169 de la O.I.T. por no haberse consultado previamente a
las entidades de los pueblos indígenas.
Este reproche nos lleva a distinguir, en primer lugar, si en el marco de la
particular acción promovida en autos es factible realizar el control de
convencionalidad pretendido por la accionante. Es decir, si constituye éste un
medio apto para efectuar el contraste normativo entre el decreto atacado y
dicho instrumento internacional.
Al respecto, es necesario considerar que el Convenio 169 antes citado, aún
cuando sea supralegal (art. 75, inc. 22, primer párrafo), no ostenta en la
actualidad jerarquía constitucional, puesto que, a la fecha, no ha sido votado
por las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara,
como lo exige la norma constitucional (última parte).
Ello determina que la intentada, no sea la vía idónea para que el confronte
normativo se realice con respecto al contenido de dicho Convenio internacional,
por carecer de status constitucional.
Debe quedar muy claro que lo anterior no significa que la legislación interna
de nuestro país no deba observar y ajustarse a las estipulaciones del Convenio
169 de la O.I.T. Lo que aquí se señala es que, como este último no tiene
jerarquía constitucional, no puede ser invocado en esta particular acción que
solo permite el análisis abstracto entre una norma inferior provincial y la
Constitución local.
Para ponerlo en palabras mas claras: el control concentrado de
constitucionalidad solo permite el confronte directo con la Constitución
Provincial. Para lograr un cotejo entre un decreto y una ley “con jerarquía
superior a las leyes” (art. 31 C.N.), debió recurrirse al control difuso por
vía correspondiente (vgr. acción procesal administrativa, acción de amparo).
XII. 2.- Cierto es que el art. 75, inc. 17, de la Constitución Nacional
asegura a los pueblos indígenas su participación en la gestión referida a los
recursos naturales y a los demás intereses que los afecten.
En autos, la accionante postula que la Provincia demandada no ha respetado los
derechos indígenas previstos en la Carta Federal por no haberse efectuado la
consulta previa a las comunidades.
Ahora bien, aún cuando se entendiera admisible su tratamiento por vía del art.
21 C.P., el texto constitucional nacional no habla de “consulta” previa como lo
hace el Convenio 169 de la O.I.T., sino que refiere a la “participación” de los
pueblos indígenas. Tampoco surge que dicha participación resulte obligatoria
cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de
afectarlos directamente, sino que aquélla se asegura “en la gestión referida a
sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten”.
La Carta Magna, a mi juicio, prevé un derecho genérico a la “participación” de
las comunidades, pero no exige expresamente que, para concretar dicha
exigencia, deba acudirse al mecanismo específico de la “consulta”. Tampoco
impone en forma explícita, como se apuntara, que dicha participación se
efectivice en forma previa a la adopción de medidas legislativas o
administrativas.
Lo anterior pone de relieve que, para resolver el punto en crisis, este
Tribunal debe considerar cuál es la actividad mínima constitucionalmente
requerida para estimar cumplido el mentado derecho genérico de participación.
Otra vez, la ausencia de previsión legal y constitucional sobre el modo en que
la participación proclamada debe llevarse a cabo, así como su contenido y
alcance, dificulta la labor para sentenciar en este proceso, máxime teniendo en
cuenta el ceñido marco de la acción promovida y el tipo de medida cuestionada.
Esto último, en tanto no puede pasarse por alto que el decreto atacado no
contiene una regulación sobre los aspectos que, conforme los anales de
jurisprudencia, mayor conflictividad han suscitado, tal como la explotación de
los recursos naturales o la propiedad de las tierras ocupadas por las
comunidades. Por el contrario, y de allí la peculiaridad del caso, aquí se
regulan los recaudos exigibles para obtener la inscripción en el Registro de
Comunidades Mapuches de la Provincia, así como la personería jurídica.
Y bien, desechada la posibilidad de análisis por esta vía del incumplimiento
de un recaudo de rango infraconstitucional, y por consiguiente, segregado
también el requisito de consulta en forma previa a la adopción de medidas
legislativas o administrativas, no podría declararse la inconstitucionalidad
con el efecto previsto en los artículos 16 y 241, inc. a), de la Constitución
Provincial.
En este contexto, estimo que, aún si se efectuara el confronte de la normativa
cuestionada con el art. 75, inc. 17, de la C.N., en orden a las previsiones del
ya citado art. 21 de la C.P., la participación que pudiera darse a las
comunidades en la fase de aplicación normativa no resulta incompatible con la
pauta tuitiva constitucional. Pues, a mi entender, tal medida resultaría
aceptable, como hipótesis de mínima, para asegurar el derecho constitucional de
participación de los pueblos indígenas.
De modo que, partiendo de la base que la declaración de inconstitucionalidad
de una norma constituye la última ratio del ordenamiento jurídico, no cabe
asumir ab initio y en abstracto –como presupone el análisis que puede realizase
en autos- que tal intervención no resultaría conducente u oportuna.
Como puede observarse, la valoración en el plano abstracto de las normas en
pugna nuevamente conduce a desechar el reparo constitucional de la actora. Ello
así, toda vez que la eventual participación o diálogo intercultural con los
pueblos indígenas en el supuesto concreto de aplicación de la normativa
impugnada, excede los términos de la acción intentada.
En este punto concreto, me permito realizar una última observación a modo –
nuevamente-, de obiter dicta.
La paulatina pero consistente progresión que la defensa y promoción de los
derechos indígenas ha experimentado en el plano internacional, ha llevado a
distintos países a generar ajustes en el aparato estatal que permitan
efectivizar tales derechos.
Ese esfuerzo institucional por generar niveles de cooperación y diálogo con
dichas comunidades, supone un proceso gradual de creación de órganos y
mecanismos adecuados a esos fines.
Y la señalada es la senda por la que, a mi juicio, debe comenzar a transitarse.
Es que, decididamente, la incorporación de estructuras aptas para hacer
efectivos los derechos de las comunidades y la construcción de espacios de
concertación, constituirán instrumentos de sumo valor para la cohesión social,
a través del diálogo, el respeto mutuo y el entendimiento.
Por los motivos explicitados a lo largo del presente, corresponde hacer
parcialmente lugar a la acción de inconstitucionalidad intentada, con costas
por su orden, atento la forma en que se resuelve (art.68, segunda parte, del
C.P.C.yC. y 11 de la ley 2.130). MI VOTO.
El Señor Vocal Subrogante Doctor ALEJANDRO TOMAS GAVERNET dijo: Por compartir
la línea argumental y las conclusiones a las que arriba el señor Vocal, Dr.
Oscar E. Massei, emito mi voto en igual sentido. MI VOTO.
El Señor Presidente ANTONIO GUILLERMO LABATE dijo: Comparto plenamente los
argumentos expresados por el señor Vocal que abre el Acuerdo, por lo cual
expreso mi voto en idéntico sentido. TAL MI VOTO.
El señor Conjuez Doctor ANDRES DANIEL LUCHINO, dijo: Adhiero a los fundamentos expuestos por mis
colegas, a excepción del análisis efectuado en el punto XI.2.
Considero necesario comenzar reflexionando sobre la ardua y compleja tarea que
debe desplegar este Cuerpo en su rol de árbitro final de la interpretación y
aplicación de cláusulas constitucionales provinciales, pues la resolución que
se adopta en esta particular acción trasciende la esfera particular de los
involucrados directamente en el proceso, para influir sobre la comunidad toda.
Y sin lugar a dudas, toda declaración de inconstitucionalidad, constituye una
de las más delicadas funciones a cargo de un Tribunal de Justicia que, en orden
a la gravedad institucional que encierra, debe ser adoptada como último recurso
y solo cuando la oposición con la Constitución es clara e ineludible.
Bajo estas premisas, y efectuado el análisis del decreto cuestionado en el
marco del control concentrado de constitucionalidad –tal el perfilado en la
acción autónoma que nos convoca-, en el cual se efectúa un control de
compatibilidad entre dos normas igualmente abstractas –excluyendo hechos
concretos-, no puedo sino pronunciarme por la validez constitucional del
precepto en crisis.
Explico los motivos de mi decisión.
Como se analizara en el primer voto, en esta particular materia el
constituyente nacional ha habilitado a las provincias a regular lo atinente a
los derechos indígenas, puesto que el texto constitucional prevé un ejercicio
concurrente de atribuciones a este respecto (art. 75, inc. 17, C.N.).
Que estas potestades sean -por imperio constitucional- expresamente
concurrentes implica necesariamente coordinación, sin que el obrar de cada
jurisdicción pueda desvirtuar las potestades de la restante.
De allí que constituya una facultad propia de las Provincias organizar los
registros específicos de comunidades indígenas, reglamentar las condiciones
necesarias para obtener el reconocimiento de la personería y proceder a la
pertinente inscripción, aunque –como se apunta en el voto que abre el acuerdo-
de un modo que no colisione con las atribuciones ejercidas en el plano nacional.
La ley 23.302 –reproducida en el ámbito provincial a través de la ley de
adhesión 1.800- establece distintos ítems que deberán hacerse constar en el
pedido de inscripción pertinente (nombre, domicilio de la comunidad, miembros
que la integran, pautas de organización, etc.).
Esos recaudos son señalados de modo genérico y es la finalidad propia de
cualquier reglamento de ejecución, concretizar el modo en que deberá
acreditarse el cumplimiento de aquéllos.
A nivel local, el decreto 1184/02 se ocupa, justamente, de especificar cómo
deben consignarse cada uno de estos requisitos. Su objeto, como surge de sus
considerandos, consiste en desarrollar y complementar la ley con los pormenores
necesarios para facilitar o asegurar su aplicación.
Y dicha tarea, se realiza, como adelantara, sin extralimitar ni contradecir las
pautas contenidas en la ley que reglamenta. He aquí, el punto crucial donde
discrepo con la opinión de quienes me precedieran en el orden de votación.
A mi juicio, la obligación de llevar libros de actas donde se vuelquen las
decisiones relativas a la integración o exclusión de miembros y designación o
remoción de autoridades, a más de un libro en el que se registren los ingresos
y egresos patrimoniales (art. 3, inc. d), del decreto citado), no resulta –en
abstracto- incompatible con la legislación nacional que se dice infringida.
Es que la ley 23.302 a la cual adhiere nuestra provincia mediante ley 1.800, en
su art. 4º prescribe: “Las relaciones entre los miembros de las comunidades
indígenas con personería jurídica reconocida se regirán de acuerdo a las
disposiciones de las leyes de cooperativas, mutualidades u otras formas de
asociación contempladas en la legislación vigente”.
Luego, en la provincia de Neuquén, se dispuso que la aplicación de esta última
directiva deberá adecuarse a lo establecido en los arts. 5º y 8º del Anexo A de
la ley 24.071, mediante la cual se aprueba el Convenio 169 de la O.I.T. (art.
4º, dec. 1184/02).
Confrontando el régimen en crisis, concluyo que no cabe afirmar que el decreto
Nº1184/02 contradice la norma dictada en la esfera nacional, cuando es la
propia ley 23.302 -no tachada de inconstitucional por la actora-, la que
refiere a la aplicación de leyes de cooperativas, mutualidades y otras formas
de asociaciones.
Es cierto que la accionante solo invoca violación a los arts. 2º y 3º de la ley
nacional de referencia, excluyendo toda alusión al art. 4º antes citado. Pero
estimo que para efectuar el contraste entre ambas regulaciones, debe acudirse a
una interpretación integral de la normativa en juego, máxime si la tarea del
intérprete apunta a constatar la más extrema descalificación prevista en el
orden jurídico, cual es la declaración de inconstitucionalidad. Además, como es
sabido, solo un cotejo completo de la norma permite desentrañar su espíritu.
Tampoco advierto exceso reglamentario en punto a la exigencia de consignación
de los datos catastrales del territorio que la comunidad reconozca o declare
como propio y acreditación de la propiedad mediante certificados de dominio
(inc. b), del decreto local), pues ese recaudo apunta a especificar con mayor
detalle lo referente al domicilio y ubicación del lugar donde habita la
comunidad.
No escapa a mi criterio la aguda crítica que se efectúa en el voto primigenio
en punto al requisito de acreditación de la propiedad de los respectivos lotes
mediante certificados de dominio expedidos por el Registro de la Propiedad
Inmueble, cuando se observa que:
“…si bien no resulta diáfana la redacción del decreto en lo que respecta a la
acreditación de la propiedad, cabe aclarar que si esta exigencia apuntara a que
las comunidades deban demostrar ser ellas mismas las propietarias de los
respectivos lotes, tal requerimiento resultaría a todas luces irrazonable, y se
contrapondría no sólo con el espíritu de la ley, sino con su texto expreso, que
procura la implementación de “planes que permitan su acceso a la propiedad de
la tierra” (arts. 1º, 7º y ss.)”.
No obstante ello, debo enfatizar en apoyo de la validez constitucional del
precepto en abstracto, que aún cuando una norma esté redactada en términos tan
amplios, que pueda permitir una interpretación inconstitucional, habrá que
presumir que, siempre que sea razonablemente posible, su autor ha
sobreentendido que la interpretación con la que habrá de aplicarse aquélla es
precisamente la que le permita mantenerse dentro de los límites
constitucionales (cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, La Constitución como norma y el
Tribunal Constitucional”, Ed. Civitas, pág. 95 y ss.).
Porque en definitiva, y volviendo a las ideas que mencionara al inicio, esta
ardua y compleja tarea interpretativa que debe llevar a cabo el Tribunal con
jurisdicción constitucional implica un proceso de conocimiento y de decisión
que, como apunta Bidart Campos, nos posibilita “distinguir la distancia que hay
entre una norma general que no es inconstitucional, y la inconstitucionalidad
que aparece en su aplicación, tanto cuando valoramos que el caso concreto no
brinda circunstancias propicias para esa aplicación, como cuando la
interpretación que se ha hecho de la norma aplicada es una interpretación
inconstitucional” (aut. cit., La interpretación y el control constitucionales
en la jurisdicción constitucional, Ed. Ediar, pág. 117).
Bien se ha analizado en el voto inicial que no cabe descartar que, en algún
caso concreto, la aplicación estricta de los recaudos contenidos en el decreto
pueda resultar arbitraria y dar lugar a un análisis particular y concreto,
conforme las peculiaridades del caso.
Pero es mi opinión que dicha salvedad –en cuanto a la posibilidad de
enjuiciamiento concreto en otro tipo de pleito- resulta extensible a todos los
requisitos enumerados en el decreto atacado.
En definitiva, circunscribiendo el análisis al reparo puntual contenido en la
demanda, arribo a la convicción de que la norma impugnada a través de este
proceso, no resulta inconstitucional por no colisionar en abstracto con las
normas constitucionales invocadas por la accionante.
Todo ello, sin perjuicio de las consideraciones que efectuara sobre la
posibilidad de una eventual declaración de inconstitucionalidad frente a un
caso concreto. Más dicha alternativa, reitero, no se relaciona con la validez
del precepto considerado en forma abstracta, que resulta ser el supuesto
específico de impugnación en el marco de la acción de inconstitucionalidad.
Por lo expuesto, considero que la demanda no ha de prosperar, propiciando al
Acuerdo el rechazo de la acción instaurada. TAL MI VOTO.
El Señor Conjuez Doctor ADOLFO G. MANSON dijo: comparto la línea argumental
desarrollada por el Dr. Massei, por lo que emito mi voto en idéntico sentido.
MI VOTO.

De lo que surge del presente Acuerdo, oído el Sr. Fiscal, por mayoría, SE
RESUELVE: 1º) Hacer parcialmente lugar a la demanda incoada, declarando la
inconstitucionalidad de parte de los requisitos contenidos en el art. 3, incs.
b) y d), del decreto 1184/02, conforme surge de los considerandos del presente,
abrogándose la parte pertinente de dicho artículo, que textualmente reza: “b)
la descripción del territorio que la comunidad reconozca o declare como propio
deberá efectuarse consignando los datos catastrales correspondientes, de
acuerdo a la cartografía oficial de la Provincia y acreditando la propiedad de
los respectivos lotes mediante certificados de dominio expedidos por el
Registro de la Propiedad Inmueble”. Y: “d)… Para su funcionamiento deberá
volcar sus decisiones en un Libro de Actas habilitado por la misma autoridad de
aplicación a esos fines, como asimismo deberá llevar un libro en el que se
registren la totalidad de los ingresos y egresos patrimoniales”, desestimándola
en la restante (art. 16, 2da parte, de la Constitución Provincial y 10 de la
ley 2.130). 2º) Imponer las costas en el orden causado, de acuerdo a la forma
en que se resuelve (art. 68, segunda parte, del C.P.C.yC. y 11 de la ley
2.130). 3º) Regular los honorarios profesionales ... (arts. 6, 36 y cctes. de
la Ley 1594). 4º)Regístrese, notifíquese, oportunamente dese cumplimiento a lo
dispuesto en la segunda parte del artículo 10 de la Ley 2130, y archívese.
Dr. ANTONIO GUILLERMO LABATE. Presidente - DR. OSCAR E. MASSEI - DR. ALEJANDRO
TOMAS GAVERNET. Vocal
Subrogante

DR. ANDRES DANIEL LUCHINO. Conjuez -
DR. ADOLFO MANSON. Conjuez.
DRA. CECILIA PAMPHILE - Secretaria