ACUERDO N° 89. En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo
nombre, a los veintitrés días del mes de febrero del año dos mil dieciocho, se
reúne en Acuerdo la Sala Procesal-Administrativa del Tribunal Superior de
Justicia, integrada por los señores Vocales, Doctor OSCAR E. MASSEI y Doctora
MARÍA SOLEDAD GENNARI, con la intervención de la titular de la Secretaría de
Demandas Originarias, Doctora Luisa A. Bermúdez, para dictar sentencia
definitiva en los autos caratulados: "PINTOS ELSA C/ MUNICIPALIDAD DE NEUQUÉN
S/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA”, Expte. Nº 3249/2010, en trámite ante la
mencionada Secretaría y, conforme al orden de votación oportunamente fijado, el
Dr. OSCAR E. MASSEI dijo: I.- A fs. 40/43 se presenta la Sra. Elsa Pintos, con
patrocinio letrado e interpone formal demanda contra el Municipio de Neuquén.
Solicita la reinstalación a su puesto de trabajo con más los salarios caídos
desde el 1/01/2009 a la fecha de reincorporación y, subsidiariamente, el pago
de las indemnizaciones por despido sin justa causa (que considera arbitrario).
Describe sus antecedentes laborales, destacando que ingresó a trabajar para el
demandado el 7/01/2000 mediante vínculo que se extendió hasta el 29/02/2000
para prestar servicios de limpieza en el Balneario Municipal de calle Linares,
lo que se repitió entre el 1/12/2000 y el 28/02/2001, todo bajo la modalidad de
personal contratado con una remuneración aproximada de $700,00, conforme recibo
de haberes.
Postula que, al finalizar esos contratos, fue reubicada en el Jardín Maternal
“Mariano Moreno” dependiente de la Municipalidad de Neuquén, en julio de 2001,
donde comenzó a realizar labores de limpieza de lunes a viernes de 7 a 11 hs.
durante el primer mes, y luego, en agosto de ese año, fue designada como
auxiliar del establecimiento por la Jefa de División del mismo, Sra. María
Graciela Acosta, ejerciendo suplencias y diversas tareas referidas al cuidado
de niños, de 7 a 14 hs. todos los días hábiles de la semana y, finalmente, en
setiembre fue nombrada como auxiliar de lactancia continuando en dicho sector
hasta agosto de 2002 cuando fue designada definitivamente por la Sra. Acosta
como educadora en la sala de deambuladores. Informa que durante los recesos
escolares también se hizo cargo de las tareas de limpieza y mantenimiento
general del establecimiento educativo.
Refiere que durante todo ese tiempo cumplió las mismas funciones que el
personal de planta permanente con idéntico horario de trabajo y percibió la
suma mensual de $400,00, sin recibo de haberes ni aportes a la seguridad social.
Prosigue, que en septiembre de 2007, la Municipalidad enmarcó su vinculación en
la figura de contrato de locación de servicios pasando a revestir la condición
de personal contratado, conforme art. 9 de la Ordenanza Nº 7694/96,
suscribiendo convenios por los períodos 24/09/2007 a 31/12/2007, 1/01/2008 a
31/03/2008 y 1/04/2008 a 31/12/2008, por los que recibió una remuneración
asimilada a la categoría 12 del escalafón de empleados municipales según consta
en los recibos de haberes que adjunta.
Destaca que todo ello se hizo bajo la promesa de regularizar su situación
mediante pase a planta permanente en enero de 2009, extremo que no se
cumplimentó finalizando allí su vinculación, la que tampoco fue renovada.
Considera fraudulenta la relación que la unió con el Municipio durante ochos
años, puesto que, pese a ser encuadrada en el art. 9 del Estatuto, excedió el
límite de un año para los contratos a plazo determinado, el carácter
improrrogable y el tipo de servicios (temporarios, eventual y/o estacional)
allí fijados.
Apunta que en esa vinculación, iniciada en el año 2000, existió dependencia
técnica, económica y jurídica ya que la demandada era quien organizaba las
prestaciones comprometidas dando indicaciones y órdenes acerca de la forma de
realizar las tareas, el trabajo se realizaba enteramente por cuenta ajena
recibiendo una retribución a cambio y porque la empleadora ordenó y adecuó las
prestaciones, sustituyendo la voluntad de la trabajadora por la suya propia de
acuerdo a las necesidades del jardín.
Considera que la firma de contratos no hizo más que confirmar la habitualidad
de su prestación de servicios en favor de la Comuna, sin perjuicio de
constituir un abuso de parte de esta última en las formas establecidas
amparándose en la necesidad de acto de nombramiento expreso y/o concurso para
el ingreso en planta permanente.
Evidencia que esta situación la colocó en un claro estado de desprotección
legal y que no existió en el caso igualdad jurídica entre las partes, por lo
que mal podría hablarse de un sometimiento voluntario a un régimen de
contratación a plazo determinado o que no implique estabilidad, debido al
carácter alimentario que tiene el salario y a la necesidad que tenía de
procurarse este último.
Invoca que el empleado público contratado tiene derecho constitucional a la
protección contra el despido o cesantía arbitraria y no existe norma alguna que
habilite a la parte empleadora a avasallar tal derecho.
En consecuencia, pretende la reinstalación en sus tareas habituales en el cargo
que venía desarrollando y el pago de los salarios caídos y devengados hasta la
fecha de reincorporación.
Eventualmente, ante el supuesto de rechazo de la pretensión, requiere se
condene a la demandada a abonar la indemnización pertinente por despido
arbitrario.
Ofrece prueba. Funda en derecho. Formula petitorio.
II.- Por RI Nº 419/11 (fs. 52/vta.) se declara la admisión del proceso.
Formulada la opción por el procedimiento ordinario (fs. 56 y 58) se corre
traslado de la demanda por el término de quince días (fs. 59).
III.- A fs. 61 toma intervención Fiscalía de Estado conforme Ley 1575 y a fs.
130/144 contesta la Municipalidad de Neuquén solicitando el rechazo de la
acción entablada en todas sus partes, con costas.
Efectúa las negativas de rigor respecto a los hechos alegados por la actora y
la documental acompañada en el escrito inicial, y da su versión de los hechos.
Admite que a partir del 7/01/2000 y hasta el 29/02/2000 las partes se
vincularon por contrato de locación de servicios (aprobado por Decreto Nº 153
del 3/02/2000) por el cual la Sra. Pintos prestó tareas en el Operativo de
Seguridad Balnearia 2000, percibiendo una retribución asimilada a la categoría
12. En virtud del mismo, agrega, se le asignó el Legajo Personal Nº 41969/9, el
cual se encuentra extraviado.
Asevera que para el Operativo del verano siguiente suscribieron idéntico
convenio por el período comprendido entre el 1/12/2000 y el 28/02/2001
(aprobado por Decreto Nº 144/2001), cobrando una retribución mensual de
$564,47.
Ensalza que, terminado el mismo, la actora no volvió a trabajar como contratada
del Municipio hasta el 24/09/2007.
Destaca, especialmente, que en el año 2003 la Sra. Pintos fue incluida en el
Plan Social FOCAO Municipal (según convenio suscripto con el Estado Provincial
conforme Ley 2128 reglamentado por Decreto Nº 1592/95) y en ese marco prestó
servicios en el Jardín Maternal Mariano Moreno. Explica que dicho programa es
un paliativo para la falta de empleo de algunos sectores carentes de
capacitación y con familia numerosa que no fueran titulares de otros beneficios
asistenciales, y que no genera vinculación laboral alguna con la administración
pública.
Considera que ese tipo de programa implica una donación, la que se complementa
con un cargo (donación con cargo), cuando al titular se le exige algún tipo de
contraprestación.
Sostiene que a partir del 24/09/2007 y hasta el 31/12/2007 las partes
celebraron nuevo contrato de locación de servicios, por el cual la accionante
percibió una remuneración asimilada a la categoría 12, con encuadre en el art.
9 del Estatuto del Personal Municipal, para cumplir tareas en el mencionado
establecimiento educativo como auxiliar de sala.
Recuerda que a su vencimiento, se suscribieron dos acuerdos similares para los
períodos comprendidos entre el 1/01/2008 y el 31/03/2008, y entre el 1/04/2008
y el 31/12/2008, pero para brindar servicios en la Subsecretaría de Desarrollo
Social.
Enumera los decretos mediante los cuales se aprobaron los tres contratos antes
citados.
Sostiene que entre las partes jamás existió vínculo laboral, puesto que la
relación fue discontinua y basada en locaciones de servicios temporales y en
planes asistenciales.
Niega de plano que hubiera habido de su parte abuso o utilización fraudulenta
de las formas legales (art. 9 del Estatuto) u ocultamiento de una relación
laboral.
Así, argumenta, con cita de doctrina, sobre los alcances del derecho a la
estabilidad del empleado público indicando que los contratados (art. 9 del
Estatuto), por su carácter temporal y transitorio (plazo fijo), no cuentan con
dicha garantía -aun cuando hubieran existido prórrogas-, pudiendo incluso
rescindirse tal vínculo en forma anticipada sin derecho a indemnización alguna.
Entiende que tal es el tipo de vinculación que existió entre el Municipio y la
Sra. Pintos entre los siguientes períodos: del 7/01/2000 al 29/02/2000, del
1/12/2000 al 28/02/2001 y del 24/09/2007 al 31/12/2008.
Rechaza que hubiera habido algún tipo de contratación entre el 1/04/2000 y el
30/11/2000 y que la actora haya puesto su trabajo personal a favor del
demandado durante ochos años desde enero de 2000.
Enfatiza, que las diferentes tareas para las cuales se la contrató en los
períodos reconocidos (Operativo de Seguridad Balnearia, Jardín Maternal Mariano
Moreno y Subsecretaría de Desarrollo Social) descartan la presencia de
habitualidad en la prestación de servicios desarrollada por Pintos.
Invoca que la actora se sometió voluntariamente al régimen de contratación a
plazo determinado y no impugnó dichos actos administrativos.
Luego, se detiene en los requisitos exigidos para el ingreso en planta
permanente del Municipio (art. 6 del Estatuto) cuyo cumplimiento, dice, no se
verifica en el caso, subrayando que los mismos no pueden ser suplidos por el
mero transcurso del tiempo en condición de contratado que un agente pudiera
revestir.
Recuerda que la contratación de personal es una facultad discrecional de la
administración que constituye una cuestión política exenta del control
jurisdiccional, en tanto no se vulneren la legalidad, razonabilidad y
proporcionalidad del caso.
Manifiesta que la administración municipal actuó de modo legítimo, acorde a los
principios constitucionales que gobiernan la cuestión, y que los dos tipos de
vínculo que la unieron con la Sra. Pintos (Plan FOCAO y contrato a plazo fijo)
no le generaron derecho a la estabilidad, por tanto, no corresponde
reincorporarla a su lugar de trabajo.
Bajo tal entendimiento, considera que debe desestimarse la pretensión de pago
de salarios caídos -sin perjuicio de que tampoco deberían ser abonados al no
haber habido prestación de servicio alguno desde el 1/01/2009- lo mismo que la
indemnización reclamada en subsidio. Más todavía, en cuanto a esta última,
porque no existió abuso por parte del demandado ni vulneración de derecho
alguno de la actora.
Cita jurisprudencia. Reserva caso federal. Ofrece prueba. Y formula petitorio.
IV.- A fs. 157/vta. se abre la presente causa a prueba, período que es
clausurado a fs. 276.
V.- A fs. 296/302 vta. emite dictamen el Fiscal General, quien propicia hacer
lugar a la pretensión subsidiaria de indemnización, en los términos del art. 23
del Estatuto Municipal neuquino.
VI.- A fs. 315 se dicta la providencia de autos para sentencia, la que, firme,
coloca a estas actuaciones en estado para el dictado del fallo definitivo.
VII.- Conforme lo descripto, cabe entonces analizar si la demandada ha
desnaturalizado el uso de la figura contractual y si ha existido en el caso un
compromiso de la garantía de estabilidad en el empleo.
Antes, cabe recordar que, en mi posición, si la contratación es realizada en
forma ilegítima, cobra operatividad la garantía de la estabilidad en el empleo,
debiendo en consecuencia, ordenarse la incorporación del agente a la planta
permanente de la Administración, siempre que ello haya sido así perfilado como
pretensión de demanda.
En otras palabras, que de acreditarse que las contrataciones celebradas han
encubierto una relación de empleo público, no cabe más que reconocer a los
agentes, aquel status -de personal permanente- y aquella garantía –a la
estabilidad en el empleo- que fue desconocida por la Administración.
Es que, en mi posición, una solución distinta importaría tanto como sancionar a
la víctima de la maniobra fraudulenta al privarla de su derecho a la
estabilidad y, al mismo tiempo, premiar al organismo infractor al acordarle
validez a su decisión ilegítima de separar al agente, cuando ello fue
precisamente lo que ha pretendido desterrarse al consagrarse
constitucionalmente la garantía de la estabilidad (cfr. de la Fuente Horacio H,
“La Corte ante el personal contratado”, La Ley 22/07/2010).
Siendo así, se compartan o no sus beneficios, mientras tal garantía forme parte
del texto constitucional, debe ser enteramente seguida como parte integrante
del mismo, pues mal podría reconocerse validez a la norma y al mismo tiempo no
cumplirla; ello no hace más que relajar el cumplimiento del sistema jurídico y,
deja abierta la puerta hacia la arbitrariedad de los funcionarios públicos
(Santiago Díaz Cafferata, “La Estabilidad del empleado público fraudulentamente
“contratado””, elDial-DC10B6).
VII.1.- No me detendré –a tenor de la profusa jurisprudencia y autores que se
han ocupado del tema- a transcribir o sobreabundar sobre conceptos en torno a
la garantía constitucional de la estabilidad en el empleo, por demás reiterados
en las sentencias de este Cuerpo y, reforzados por la Corte Nacional en el
fallo “Madorrán” a la luz de la incidencia de los tratados internacionales y
del principio de hermenéutica jurídica “in dubio pro justitia sociales”.
Ya en el Acuerdo 318/94 del registro de la Secretaría actuaria, autos
“Rebolledo”, sostuve que la operatividad -de las normas constitucionales que
contienen el derecho a la estabilidad en el empleo-, debe ser entendida como un
principio que hace a la propia esencia de la función pública; también dije que
ello no implica que no pueda ser razonablemente reglamentada en orden, por
ejemplo, a cuándo se adquiere.
Recuérdese que la reglamentación, por ser una garantía constitucional, es
atribución exclusiva del Poder Legislativo (cfr. a nivel local, los arts. 189
incs. 15, 26 y 37 y 156 de la Constitución Provincial).
En este orden, los distintos regímenes estatutarios establecen los requisitos a
cumplimentar por parte del agente para alcanzar la mentada garantía, siendo por
lo general, uno de éstos requisitos, el acto administrativo expreso de
designación como personal estable (en el caso, cfr. art. 6 del Estatuto).
Y es frente a tal exigencia, donde surge la necesidad de extremar el análisis
de la situación, pues no en pocos casos, puede advertirse el fraude al régimen
estatutario que se produce cuando la Administración, sin dictar el acto de
nombramiento, mantiene “sine die” en situación de transitoriedad a sus agentes,
prestando servicios en iguales condiciones que los empleados de planta
permanente (cfr. Santiago Díaz Cafferata, “La estabilidad…” antes citado).
Es en este contexto, donde se ubica la situación del personal ligado a la
Administración bajo el ropaje de sucesivos contratos (en teoría “no
permanentes”), en el que la ausencia del acto administrativo de designación,
les impide alcanzar la garantía de estabilidad inherente al personal
“permanente”. No obstante, en el plano de la realidad, lo cierto es que esas
contrataciones traducen una relación de empleo público permanente, que como
tal, merecen la protección omitida por la propia Administración.
En efecto, como ya sostuviera en anteriores oportunidades en las que me ha
tocado integrar el Tribunal (cfr. Ac. 985/03, autos “Sepúlveda”, a cuyas
consideraciones “in extenso” me remito en honor a la brevedad), dentro del
ámbito de la administración pública, tienen lugar –al menos- dos tipos de
contrataciones: por un lado, aquellas derivadas del ingreso al cargo o función
pública a través del respectivo “nombramiento”; y por otro, aquellas que
afectan a personas que trabajan para la administración en virtud de un
contrato, que la doctrina en general ha dado en llamarlo “ad-hoc” merced a ser
distinto al que rige a la generalidad de los funcionarios o empleados públicos
(cfr. Marienhoff, Miguel “Tratado de Derecho Administrativo”, T. III-B., pág.
87 a 93). Estos agentes pasan a formar parte de la categoría dentro de los
denominados NO PERMANENTES (Cfr. E.D. t, 144, pág. 482).
Y ello no resulta inconstitucional ni merece reproche alguno, pues ninguna duda
ofrece el hecho de que si la Administración Pública tiene una necesidad
temporánea, es lógico que contrate a una persona por tiempo determinado y sin
concederle la garantía de estabilidad.
Pero, existen diversas situaciones a tener en cuenta referidas a la modalidad
contractual que deben ser analizadas a la luz de los hechos que rodean no sólo
la celebración del contrato, sino también su ejecución.
En este sendero transita el voto de la minoría en la causa “Ramos” de la Corte
Nacional, ya que luego de tener por acreditado que el vínculo entre las partes
exhibía características típicas de una relación de dependencia de índole
estable y, de recordar que la naturaleza jurídica de una institución, debe ser
definida, fundamentalmente, por los elementos que la constituyen, con
independencia del nombre que el legislador o los contratantes le atribuyan,
sostuvo: “las precedentes consideraciones no implican en manera alguna que la
Constitución Nacional impida al Estado la celebración de contratos de empleo
que, por circunstancias –necesidades- transitorias o eventuales que no puedan
verse superadas o satisfechas por el personal de planta permanente, excluyan,
vgr., el derecho del trabajador a la permanencia en el empleo, siempre y
cuando, naturalmente, los requisitos y condiciones a las que sean sometidos
resulten, por su objetividad y razonabilidad, una excepción admisible a las
reglas del artículo 14 bis]… [Lo que sí entrañan dichas conclusiones, es la
invalidez de las cláusulas contractuales y de las eventuales disposiciones
legales que las sustentasen que nieguen la configuración de una relación de
empleo, cuando los términos de la vinculación –o la ejecución de ésta en los
hechos- muestren la presencia de los elementos constitutivos de esa relación,
dicho esto más allá del contenido y alcance de los derechos, deberes y
obligaciones que de ello deben seguirse. No es el nomen iuris utilizado sino la
realidad material, el dato en el que se ha centrado el Tribunal para esclarecer
el aspecto antedicho. En igual línea se encuentra la Recomendación N° 198 sobre
la relación de trabajo (2006) de la OIT, en cuanto para determinar “la
existencia de una relación de trabajo”, remite principalmente al examen de los
hechos, más allá “de la manera en que se caracterice la relación en cualquier
arreglo en contrario, ya sea de carácter contractual o de otra naturaleza,
convenido por las partes (punto 9)… Asimismo, dada la ya enunciada amplitud de
la protección constitucionalmente reconocida a toda forma de trabajo
dependiente, la acreditación de los extremos que habiliten la contratación de
agentes sin permanencia, habrá de ser examinada con criterio restrictivo,
atendiéndose en cada caso en particular a la transitoriedad y especificidad del
requerimiento [Fallos 311:2799]”.
En definitiva, “deben existir razones serias y objetivas que justifiquen y
expliquen el uso de la modalidad contractual y su compatibilidad con la
Constitución Nacional” (considerando 9, voto de la minoría), vértice desde el
cual, insisto, la contratación transitoria es la excepción a la regla de la
estabilidad del empleado público, conforme a la interpretación del art. 14 bis
de la Constitución Nacional y de su par local.
De allí la importancia de hacer prevalecer la verdad objetiva sobre la formal
(cfr. voto del suscripto en autos “Rebolledo”, Acuerdo n° 318/94).
Recapitulando, la voluntad contractual en la relación de empleo público,
ajustado a la normativa estatutaria, puede válidamente darse en casos
especiales originando un vínculo destinado a extinguirse en el lapso estipulado
y respetando el principio de razonabilidad administrativa y las normas
constitucionales dictadas al efecto.
De tal forma, resulta sumamente necesario evaluar, en cada caso concreto, las
circunstancias de hecho que se extraigan de la causa a fin de descubrir y
alcanzar la verdad material u objetiva por sobre la formal, y en su caso, si la
verdad formal –una contratación temporaria- encubre una treta para eludir la
estabilidad, la verdad material estará, en principio a favor de la
incorporación estable y regular, porque tal es el principio constitucional que
surge del art. 14 bis (cfr. voto del suscripto en Ac. 985/03, autos “Sepúlveda”
con cita de Bidart Campos, “La estabilidad…”, en ED, t. 144, pág. 483).
Esta, en mi opinión, es la forma de hacer efectivo el principio protectorio,
sentado por la Corte en la causa “Madorran”, pues el amparo al hombre que
trabaja, se logra con el simple recurso de hacer primar la verdad real sobre la
formal, la buena fe sobre la maniobra fraudulenta.
VII.2.- En cuanto a las notas tipificantes de la ilegitimidad de la
contratación, el análisis debe partir del objeto, finalidad, efecto y carácter
de las contrataciones que vincularan a las partes (cfr. Acuerdo 985/03 –ya
citado-, y también los fundamentos dados en la causa “Tobis”, Acuerdo N° 03/04
del registro de la Secretaría Civil).
En ese examen impactará, por ejemplo, la referida condición de que no podría
celebrarse la contratación para que el agente contratado desarrolle actividades
que podrían ser realizadas por personal de planta permanente, tendiendo con
ello a aventar el riesgo de la renovación de empleados contratados por otros,
permitiendo multiplicar (sucesivamente) a los beneficiarios del empleo público;
y también, el tiempo por el que tales vinculaciones se han mantenido, de modo
de evitar que a través de las renovaciones indefinidas, se quite al personal su
derecho a la estabilidad (S. Diaz Cafferata, “la estabilidad…”).
Es decir, la ilegitimidad surgirá cuando de las tareas desarrolladas, sus
condiciones y el tiempo por el que se mantuvieron las sucesivas vinculaciones
contractuales, logre advertirse que, más allá de la necesidad transitoria que
pudo haber determinado la contratación original, el único objetivo de los
sucesivos contratos fue encubrir una relación permanente de empleo público.
VII.3.- De acuerdo a lo que vengo exponiendo, corresponde analizar cuál es la
situación fáctica en el caso de estudio, teniendo a la vista las probanzas de
autos.
Así, por Decreto 153/00 se aprobaron los contratos de locación de servicios
suscriptos entre el Municipio y las personas que allí se detallan –entre ellos,
la actora- a partir del 7/1/00 “venciendo y cesando su relación contractual
automáticamente el 20/2/00… para prestar servicios en el Operativo Seguridad
Balnearia 2000.
Por medio del Decreto 144/01, se aprobaron los contratos a plazo fijo
suscriptos entre el Municipio y las personas allí detalladas –la actora-, para
desempeñarse en el Operativo Seguridad Balnearia 2000/2001, el que se extendió
desde el 1/12/00 al 28/02/01.
Es decir, estas contrataciones se circunscriben a los operativos de seguridad
balnearia de dos veranos, supuesto que encuadra en los términos del art. 9º,
última parte del Estatuto Municipal: (personal contratado) “Es aquel (…) que se
emplee para la ejecución de servicios, explotación, obras, o tareas de carácter
temporario, eventual y/o estacional”.
De modo que, el empleo de la figura contractual en dichos períodos, no merecen
reproche.
Posteriormente, dado que en el período contemplado entre los años 2003 y 2007,
la actora fue incluida en el Plan Social FOCAO Municipal (Decreto 582/00) -cfr.
Expte. OE 4502/2004-, no corresponde considerar ese lapso de tiempo a los fines
del análisis.
Tal como expresara este Tribunal en el Acuerdo 46/10, autos “Arias”: “…los
programas sociales tendientes a paliar la situación de desempleo y exclusión
social, se encuentran focalizados en los sectores de la población más
vulnerable que, por definición, no incluye a los trabajadores formales".
Así, además de objetivos tendientes a la mayor extensión de los derechos, a la
inclusión social (concurrencia escolar de los hijos, incorporación de los
beneficiarios a la educación formal, participación en cursos de capacitación
que coadyuven a una futura inserción laboral, etc.), prevén por lo general, que
los beneficiaros realicen alguna tarea o acción, a la que se la denomina
contraprestación; en términos también generales, esta contraprestación se lleva
a cabo en el ámbito comunitario, tales los comedores escolares, los centros
sociales de atención, etc.
Pero ser beneficiario de un plan social no otorga el derecho a titularizar un
empleo público, no se constituye en un mecanismo de ingreso a la planta de
personal permanente del municipio, en tanto así no está previsto
estatutariamente; y tampoco podría hablarse en el caso de una relación de
trabajo regida por la L.C.T.
Esto es así, por cuanto, en ambos casos, es además preciso señalar, que el
beneficiario de los planes sociales no pone, en rigor, su capacidad de trabajo
a disposición del Estado y tampoco su actividad está destinada a generarle
beneficios o ganancias. Por el contrario y, por definición, estos programas
tienden, justamente, a satisfacer necesidades de los beneficiarios.
Desde ello, la relación carece de los elementos necesarios para poder
calificarla como relación laboral; estas vinculaciones, entonces, son de
carácter no laboral y se desenvuelven al margen de la legislación del trabajo…”
Bajo este vértice, es claro que en el período 2003-2007, la accionante no se
encontraba vinculada a la demandada por una relación de empleo público.
Más tarde, por medio del Decreto 1313 de fecha 20/11/07, se aprueban los
contratos de locación de servicios suscriptos entre el Municipio y varias
personas –entre ellas la actora- con vigencia desde el 24/09/07 y hasta el
31/12/07, con encuadre en el art. 9 del Estatuto para cumplir las tareas que en
cada caso se indican en los lugares de dependencia que allí se nominan, todos
dependientes de la Dirección Jardines Maternales –Dirección Municipal Plan
Comer en casa- Subsecretaría de Acción social.
El contrato, en ese caso, era para desempeñar tareas como Auxiliar de Sala, con
una retribución mensual asimilada a la categoría 12 (cfr. fs. 20 de autos).
El 5/02/08, por medio del Decreto 158/08, se aprueban los contratos de locación
de servicios de varias personas, entre ellos la actora, por el período
comprendido entre el 1/01/08 al 31/03/08, también con encuadre en el art. 9 del
EPCAPP.
Dicho contrato, obrante a fs. 19, establece condiciones similares al anterior.
El 7/05/08, por medio del Decreto 530/08, se aprueba un nuevo contrato en los
mismos términos que el anterior por el periodo comprendido entre el 1/04/08 al
31/12/08.
Dicho contrato, obrante a fs. 21, se celebra en los mismos términos que el
anterior.
A fs. 37 obra la Resolución 325/09 del Instituto Municipal de Previsión social,
que reconoce los servicios prestados por la actora al Municipio, expresando que
totaliza un año, 7 meses y 26 días con aportes.
Pero, recuérdese, el período que posee virtualidad para el análisis es aquel
comprendido entre el 24/09/2007 al 31/12/08, toda vez que los allí también
considerados (7/01/00 al 29/02/00 y 1/12/00 al 28/2/00) se corresponden con los
contratos en el Operativo Balneario que ya fuera examinado. Es decir, con
virtualidad para el análisis tenemos 1 año, 3 meses, y 7 días; o lo que es lo
mismo, 15 meses y 7 días.
Ahora bien, bajo la tesitura que mantengo en la materia, no puede dejar de
repararse que el Estatuto Municipal, en vistas al personal de Planta
Permanente, establece en su art. 7º que: “El nombramiento del Personal de
Planta tendrá carácter provisional durante los dieciocho (18) meses de servicio
efectivo, al término de los cuales se transformará automáticamente en
definitivo siempre y cuando el agente haya demostrado idoneidad y condiciones
para las funciones del cargo conferido, según informe del Director del área,
los que deberán expedirse en caso de no reunir los requisitos y no obstante
haber aprobado el examen de competencia o requisito de admisión, quedará
revocado el acto que dispuso su ingreso”.
Como puede repararse, entonces, más allá que, en mi posición, es indiferente si
ha existido o no el acto de designación en planta, pues precisamente en estos
casos lo que se trata de analizar es si se ha desnaturalizado el uso de la
figura contractual, manteniendo al empleado en una situación precaria cuando en
rigor subyace una relación de carácter estable, y considerando que el empleado
estable recién adquiere un nombramiento de carácter estable, transcurridos 18
meses de servicios efectivo (más allá, claro está, de los otros requisitos), en
este caso, debe advertirse, que dicho lapso no ha sido superado.
De modo que, dispensado el mismo tratamiento que al personal estable, no puede
afirmarse que en el caso la actora se haya hecho acreedora del derecho a ser
considerada como una empleada con estabilidad; y todo ello, más allá que el
propio Estatuto establezca que las contrataciones no pueden ser prorrogadas por
más de un año (art. 9), toda vez que al no contemplarse cuál es la solución a
acordar en el caso que dicho lapso sea sobrepasado, se impone el análisis de la
situación de cara al resto de las disposiciones estatutarias.
Y, tampoco en este caso, sería susceptible de acordar una indemnización en
virtud de la protección constitucional del trabajo en todas sus formas (que es
la pretensión subsidiaria y receptada por la mayoría del Cuerpo a partir del
precedente “Tamborindegui”).
Ello así, pues sin perjuicio que como ya dije, no comparto tal solución en los
casos en que expresamente se solicita la reincorporación, lo cierto es que el
análisis, incluso en ese supuesto, tiene similares aristas que las aquí
examinadas en cuanto a que se accede a acordar tal indemnización cuando se
advierte que se encuentra comprometida la garantía de estabilidad en el empleo,
cuando se acredita que se ha desnaturalizado la figura contractual y se ha
mantenido en situación de precariedad a un empleado cuya relación posee las
notas caracterizantes de una de carácter estable.
La diferencia radica así en que mientras en mi posición corresponde reconocer
en esas condiciones el status de personal permanente y la incorporación a la
planta se impone, para la mayoría (en el precedente Tamborindegui) corresponde
indemnizar con anclaje en el principio protectorio, considerando que no puede
disponerse el ingreso de personal a la planta cuando ello no ha sido así
dispuesto por la Administración a través del correspondiente acto de
designación y el cumplimiento de los requisitos necesarios para el ingreso.
De modo que, en este caso, retomando las premisas antes señaladas, dado que no
advierto un compromiso de la garantía en el empleo, estimo que la demanda debe
ser rechazada en su totalidad.
VIII.- Con relación a las costas, atento a las divergencias de criterio que
suscita la materia, sumado a las especiales circunstancias de esta causa,
propongo que sean soportadas por su orden (art. 68 del CPCyC segunda parte).
TAL MI VOTO.
La señora Vocal Doctora MARÍA SOLEDAD GENNARI, dijo: Sin perjuicio de que en
los casos del personal contratado adhiero a la posición sustentada por la
mayoría en el precedente “Tamborindegui”, vértice desde el cual acuerdo con la
posibilidad de otorgar una indemnización en función del principio protectorio
del trabajo en todas sus formas, lo cierto es que en este caso, al igual que mi
colega, no advierto que se haya desnaturalizado el uso de la figura contractual
con tal alcance que permita variar la solución propuesta por el Dr. Massei.
En virtud de lo anterior, adhiero al voto que antecede en cuanto al análisis de
la cuestión fáctica aquí involucrada y, consecuentemente, la solución brindada
en punto al rechazo de la demanda en todas sus partes, así como también lo
concerniente a la imposición de costas por su orden. MI VOTO.
De lo que surge del presente Acuerdo, habiéndose dado intervención al señor
Fiscal General, por unanimidad, SE RESUELVE: 1º) RECHAZAR la demanda incoada
por la Sra. Elsa Pintos contra la Municipalidad de Neuquén; 2º) Imponer las
costas en el orden causado, de conformidad al art. 68 del C.P.C.y C., de
aplicación supletoria); 3°) Regular los honorarios profesionales a las Dras.
... y ..., patrocinantes de la actora, en la suma de $10.000, en forma conjunta
(arts. 6, 8, 9, 38 Ley 1594); 4º) Regístrese, notifíquese y oportunamente
archívese.
Con lo que se dio por finalizado el acto que, previa lectura y ratificación,
firman los Magistrados presentes por ante la Actuaria, que certifica.

Dr. OSCAR E. MASSEI - Dra. MARIA SOLEDAD GENNARI
Dra. LUISA A. BERMÚDEZ - Secretaria