NEUQUEN, 13 de abril de 2018
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “TOSELLI MARTIN SEBASTIAN C/ RIQUELME
RAMIRO ALEJANDRO S/ D. Y P. X USO AUTOM. C/ LESION O MUERTE”, (JNQCI3 EXP Nº
445876/2011), y su acumulado: “PACHECO LIDIA MARIA DEL VALLE C/ RIQUELME RAMIRO
ALEJANDRO S/ D. Y P. X USO AUTOM. C/ LESION O MUERTE”, (JNQCI3 EXP Nº
457783/2011), venidos en apelación a esta Sala III integrada por los Dres.
Marcelo Juan MEDORI y Fernando Marcelo GHISINI, con la presencia de la
Secretaria actuante Dra. Audelina TORREZ y, de acuerdo al orden de votación
sorteado, el Dr. MEDORI dijo:
I.-Vienen las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación
deducido contra la sentencia dictada el 11 de mayo de 2016, por los
co-demandados Ramiro Alejandro Riquelme y Cinco Estrellas S.R.L., por la
responsabilidad que se les atribuye en la causación del daño, y, los recursos
de los actores vinculados al rechazo de rubros reclamados, la escasa
cuantificación de los daños y costas devengadas en un incidente, mientras el
perito accidentológico apela por bajos los honorarios que se le regularon.
II.- Agravios de la co-demandada Cinco Estrellas SRL (fs. 298/302-Pacheco).
Cuestiona la sociedad que se le atribuya el carácter de guardián de la
camioneta Toyota Hilux dominio DNN-669 y la forma en que se le imputa la
responsabilidad de quienes fueron participes directos del accidente.
Señala que la juez a quo adjudica a la parte el carácter de guardián por haber
sido quien contrató el seguro sobre la Toyota sin importar que ello haya sido
por una cuestión absolutamente distinta al carácter de guardador de la cosa;
que elípticamente y con un silogismo aislado, justifica en el hecho de abonar
un seguro por el cual recupera el IVA que el propietario de la Toyota no puede
hacer por no ser responsable inscripto.
Critica que se aplicara de forma plena el contenido de un sumario siendo la
jurisprudencia citada inaplicable al proceso que nos ocupa dado que su
mandante, no participó en modo alguno del accidente.
Agrega que la guarda provecho nada tiene que ver con la eventual obtención de
una ventaja patrimonial pues la Ley se refiere a la guarda provecho con la cosa
y no elípticamente cualquier ventaja, siendo que su mandante nada tuvo que ver
en el siniestro ocurrido y tampoco se trata de un seguro de flota o flotillero
que es una figura muy distinta a haber sido contratante de un seguro para
utilizar el IVA que se paga de una u otra forma.
Refiere diversas posturas tendientes a definir el concepto de
“guardián” de un automotor especialmente, en los casos de transferencia de la
guarda y en virtud de la responsabilidad objetiva en relación a los daños
producidos en las cosas; afirmando que la sentencia en crisis desborda
arbitrariamente el encuadre legal mayoritario en doctrina y jurisprudencia. Con
cita de Trigo Represas y López Mesa precisa que “el concepto de guardián”
resulta del propio texto del primitivo art. 1113 del Código Civil –el que hoy
constituye su primer párrafo- en cuanto hace responsable del daño causado con
intervención de cosas, a quien se sirve de ellas o a quien las tiene a su
cuidado, siendo directivas a tener en cuenta para tallar la figura del
guardián: ante todo la noción de ‘provecho’ colocado en primer lugar por el
texto legal y subsidiariamente la pauta de la ‘dirección o cuidado’ aplicable
cuando el primer criterio resulte por si solo insuficiente porque verbigracia,
mas de una persona obtiene beneficios por distinto títulos de la misma cosa”.-
Asevera que de ninguna forma el concepto de “provecho” puede configurarse por
descontar el IVA que se paga en un seguro, que es la típica contratación del
seguro por cuenta ajena, que desplaza por así decirlo el interés asegurado en
favor del propietario Riquelme lo que claramente surge de la prueba rendida.
Añade que la inclusión como causa de la imputación de responsabilidad de su
mandante por el hecho de ser empleadora del co-demandado Riquelme nada tiene
que ver con la situación fáctica del accidente, toda vez que éste participó en
el accidente no como “dependiente” sino que lo hizo con un automotor de su
propiedad; no ocurrió in itinere, no realizaba tarea alguna para su mandante,
fuera del horario de trabajo y sin relación alguna con el hecho. Tal como quedo
demostrado, solo utilizaba el automotor para su traslado personal, que al igual
que el resto del personal para laborar eran trasladados en vehículos
habilitados para ello y pagados por ésta, ningún empleado utilizaba su
automotor en beneficio o provecho de la empresa.
Argumenta que la sentencia cae en la introducción de cuestiones de hecho y de
postulaciones no expresadas en la demanda como son el hecho de que su parte sea
empleadora del co-demandado Riquelme o que se trate de un seguro de flota; que
resultan notoriamente extemporáneas por no haber sido introducidas en la
oportunidad correspondiente, señalándose que los hechos constitutivos de la
litis con los que proceden jurídicamente de la demanda y su contestación, no
pudiendo el juzgador echar mano a temas que no fueron propuestos en esas
oportunidades so pena de afectar el principio de congruencia.
Indica como agravio la interpretación arbitraria e incongruente al sentenciar
que “sin embargo frente a la víctima de un accidente de tránsito ajeno al
negocio contractual y atendiendo a la llamada función social del seguro en
general y dentro de la teoría de la actividad en particular no puede pretender
ser excluido de la pretensa condena”; toda vez que, pretende incluir a su
mandante en la “pretensa condena” por un “negocio contractual”, reiterando que
en la noción de “guarda provecho” no puede incluirse la descarga de un tributo
pues ello no es “de la cosa” productora del daño sobre la cual mi mandante no
tenía facultad alguna sino de la contratación de una póliza totalmente ajeno a
la circunstancias del accidente pues de otra forma caería en situaciones
similares el dador de un “leasing” automotor que ante el intento de ser
responsabilizados dieron lugar a la Ley 25248 que libero al dador.
Por otra parte, afirma que la sentencia incurre en arbitrariedad al exculpar
al actor de toda responsabilidad en el evento; indicando que en base al
artículo 1113 del Código Civil el magistrado debió analizar los hechos probados
en la causa y establecer, cual es la causa probable del daño ocasionado de
acuerdo al curso ordinario de las cosas, con apoyo en las comprobaciones
practicas y concatenaciones lógicas en base al criterio de causalidad adecuada
y de previsibilidad, siendo que cuando no hay causa exclusiva existe
concausalidad en la producción del daño, y rigen las pautas de la causa
compartida, suficiente en el caso para eximir a su mandante de responsabilidad.
Dice que del informe accidentologico en sede penal surge que el actor fue el
embistente (“Riquelme Ramiro Alejandro s/ Lesiones Graves Culposas” (Expte Nro
6080/12), y que si bien dicho carácter no es absoluto, crea la presunción de
quien puede evitar la colisión de haber actuado en una forma adecuada, sumado
el exceso de velocidad y la ingesta alcohólica no permiten su exculpación.
Reprocha que tampoco se considerara la excesiva velocidad del Corsa embistente
que como mínimo circulaba a 74 km por hora es decir, más de un 20% de la
velocidad permitida en el trayecto y que casi duplica, la que debía observar
por acercarse a un cruce semaforizado; que el juez yerra al analizar que el
aliento etílico no prueba que estuviera alcoholizado, y sin embargo a fs. 350
surge de la certificación efectuada por el Dr. Portugués que el actor había
consumido bebidas alcohólicas.
Cuestiona el análisis defectuoso de la prueba y una discriminación del valor
probatorio de las constancias de autos, arribándose a una consideración
arbitraria como lo es imponer la totalidad de la culpa al demandado Riquelme y
con ello a su mandante. Y es que, el hecho probado en autos de la calidad de
embistente, de circular a mayor velocidad que la permitida y bajo los efectos
del alcohol, eximen a su mandante en los términos previsto en el art. 1113 del
Código Civil.
Corrido el traslado de los agravios, los actores no contestan.
III.- Agravios del co-demandado Ramiro Alejandro Riquelme (fs.
514/515-Toselli): Critica que se le atribuya responsabilidad en el siniestro de
manera exclusiva y que no se atienda que también se acredito la culpa de la
víctima como factor concomitante del mismo, particularmente porque el Sr.
Toselli conducía bajo los efectos del alcohol y la velocidad que desarrollaba
fue un factor decisivo en la mecánica del accidente.
Indica que las condiciones de visibilidad y climáticas eran optimas (cfr. fs.
311), y en punto a la colisión entre los dos vehículos involucrados, reviste el
carácter de embistente el rodado Chevrolet Corsa dominio IJV585 de propiedad
del actor, habiéndose determinado por el experto que el actor conducía al
momento de la colisión a la velocidad de 71,26 km/h y el demandado transitaba a
una velocidad menor a los 40 km/h (fs. 346), siendo la velocidad máxima
permitida en el lugar de los hechos de 60 km.
Destaca que el actor había ingerido alcohol al momento del hecho y que ello se
encuentra probado conforme surge de la planilla del libro de trauma agregado
(suscripto por el Dr. José Portugués a fs. 350) y también se extrae del
certificado de actuaciones policiales que el actor “poseía aliento
etílico” (fs. 48); siendo todo ello corroborado en la causa penal que obra como
prueba instrumental.
Asevera que el actor al conducir en estado de ebriedad, provoco el acto
jurídico infringiendo su deber de seguridad, y que no existiendo factores
meteorológicos o climáticos éste, debió evitar la colisión si condujera con
prudencia y a una velocidad reglamentaria.
Concluye que atento las previsiones del art. 1729 del Código Civil y Comercial,
la incidencia de los elementos descriptos en los hechos provocados por el
damnificado, importan la exclusión de la responsabilidad del suscripto dado que
el actor, con su obrar imprudente y negligente, conduciendo a alta velocidad y
en ebriedad, contribuyo a los daños sufridos producto de la colisión.
Por ello, solicita se revoque la sentencia, rechazando la demanda incoada por
el señor Martin Sebastián Toselli contra el recurrente, con imposición de
costas a su cargo.
Corrido el traslado de los agravios, no son contestados.
IV.- Agravios de María del Valle Pacheco (fs. 304/309 y vta.-Pacheco):
Cuestiona el bajo monto otorgado, por el rubro ‘daño físico’ en la suma de
pesos ciento veinticuatro mil ($124.000) por aplicación exclusiva de la fórmula
matemática financiera derivada del fallo “Vuoto”, lo que arroja una suma
insuficiente e injusta debido las graves lesiones sufridas por la Sra. Pacheco
que no solo repercutieron en su capacidad laborativa sino aspectos cotidianos
de su vida.
Afirma que la lógica del sentenciante se aparta de la tendencia jurisprudencial
de esta Alzada mediante la cual brega por la aplicación de la formula “Méndez”.
Indica que la señora Pacheco sufrió un grave trauma torácico-abdominal,
fractura nivel de muñeca izquierda y politraumatismo en columna vertebral,
tobillo y codo izquierdo sumado a un traumatismo de cráneo con pérdida de
conocimiento, debiendo ser internada con motivo de una lesión intestinal la
cual derivo en una intervención quirúrgica (cfr. historia clínica a fs.
103/113).
Destaca que la pericia medica realizada en autos por el perito Dr. Eugenio
Pereyra a fs. 129/132 constato una incapacidad total del 44% como secuela de
una fractura de 2° a 5° metacarpiano de la muñeca izquierda con déficit
funcional como importantes cicatrices en rostro y tronco abdominal; y que no
tuvo observaciones ni impugnaciones de ninguna de las partes.
Señala que el a quo, calculó la indemnización utilizando la formula Vuotto
considerando la edad de la víctima al momento del siniestro (26 años) y el
salario mínimo vigente en aquella oportunidad ($1440) la cual arroja un
resultado insuficiente para reparar los perjuicios que aquejan a la Sra.
Pacheco para el resto de su vida. Y, que de haber aplicado el criterio
sustentado en “Méndez”, la indemnización calculada hubiera ascendido a una suma
de pesos ciento sesenta y nueve mil doscientos cincuenta y seis pesos es decir
que, la reparación hubiese sido un 36% superior.
Por otra parte, se agravia por el rechazo en concepto de “daños materiales por
gastos de farmacia” por cuanto la actora recibió asistencia en el sistema
público de salud y gozaba de cobertura social; apartándose de la jurisprudencia
de esta Cámara de Apelaciones que unánimemente ha reiterado que los gastos de
asistencia médica en general no requieren ser probados en forma específica y
concreta sino que pueden ser presumidos en función de las circunstancias del
caso y de la entidad de las lesiones padecidas por la víctima.
Argumenta que exigirle a una persona que ha sufrido un daño grave e injusto
sobre su salud que acredite en forma concreta y particular cada uno de los
gastos médicos en los que incurrió, resulta un exceso sumamente arbitrario y
dogmático dado que cualquier persona en la situación de la actora, realiza
gastos médicos que escapan la cobertura del sistema de salud. Por ello, pide a
V.E. se revoque este rechazo de la sentencia, haciendo lugar a la procedencia
del rubro indemnizatorio de “daños materiales”.
En tercer lugar, apela el bajo monto en concepto de “tratamiento médico”
concedido por el a quo, apartándose del dictamen del perito medico sin ningún
tipo justificación o explicación donde se consigno que “la paciente puede ser
sometida a rehabilitación física por dolencia crónica en su muñeca; que la
duración del tratamiento y por ende su costo, dependerá de la evolución de la
paciente. Se estima al menos 50 sesiones; costo por sesión de $200. No se
garantiza la recuperación ad integrum con dicho tratamiento”.
Señala que la sentencia hizo lugar al rubro, por la suma de pesos dos mil
($2000) siendo que del cálculo aritmético de 50 sesiones x $200 equivale a un
costo de diez mil ($ 10.000), por ello pide se eleve el monto hasta cubrir la
suma fijada por el perito medico.
Por último, recurre la omisión de condenar en costas al demandado Ramiro
Riquelme por la incidencia abierta en relación a la excepción de falta de
legitimación pasiva quien al contestar demanda interpuso una excepción de falta
de legitimación pasiva sosteniendo que “la acción debió entablarse
exclusivamente contra el Sr. Martin Toselli en su carácter de conductor del
vehículo donde se trasladaba la actora en calidad de acompañante”.
Manifiesta que dicha excepción fue contestada por esta parte con sólidos
argumentos que fueron aceptados por el juez de grado al momento de sentenciar
y, rechazar la excepción infundadamente opuesta por el demandado. Pero allí el
juez, omitió pronunciarse en torno a las costas de dicha incidencia, las que
debieron ser impuestas sobre el demandado vencido por lógica aplicación del
principio objetivo de la derrota; destacando que se trataba de una incidencia
abierta en forma separada a la cuestión principal y que mereció sustanciación y
que la circunstancia que el incidente hubiera sido resuelto al momento de
dictar sentencia no es óbice para la imposición de las costas.
Continua expresando que tampoco es óbice que las costas de la cuestión de fondo
hubieran sido en definitiva sobre el demandado a resultas del rechazo de la
demanda ya que se trata de dos cuestiones jurídicamente independientes y
autónomas por las que corresponden regulaciones de honorarios a los letrados
intervinientes; atento ello solicita a V.E. subsane la omisión de la sentencia
de grado e imponga en forma expresa sobre el demandado Riquelme las costas de
la excepción de falta de legitimación pasiva en la cual resultó también vencido.
Sustanciado el recurso, los co-demandados no responden.
V.- Agravios del actor Martín Sebastian Toselli (fs. 517/521-Toselli): En
primer lugar se queja el recurrente por el bajo monto de la indemnización
otorgada por daño físico, fijado en la suma de pesos setenta y tres mil
($73.000) por exclusiva aplicación de la fórmula matemática financiera derivada
del fallo Vuoto (CNTRAB, Sala III “Vuoto Dalmero Santiago y otro c/ A.E.G.
Telefunken Argentina Soc. Anom. Industrial y Comercial s/ Art. 1113 código
civil, 16/06/1978).
Expresa que ha sufrido lesiones graves que no solo repercutieron en su
capacidad laborativa sino también en otros aspectos de su vida cotidiana,
padeció un severo traumatismo contuso en su cara y rostro ingresando con
perdida de conocimiento al Hospital Castro Rendón debiéndole practicar un
toilette quirúrgico; y de la pericia medica de fs. 256/257 surge que padece una
incapacidad permanente y definitiva del 26%.
Frente a ello, el A quo calculo la indemnización utilizando la formula Vuotto,
considerando la edad del actor al momento del siniestro (26 años) y el salario
mínimo vigente en aquella oportunidad ($ 1440) arrojando un resultado
claramente insuficiente para reparar los perjuicios del actor; y así la lógica
del sentenciante se aparta de la tendencia jurisprudencial de esta Alzada que
brega por la aplicación de la fórmula “Méndez”, la cual al elevar la
expectativa de vida laboral a los 70 años y reducir la tasa de interés al 4%
tiene el merito de reflejar con mas proximidad la realidad económica actual.
Cita en apoyo a su petición lo resuelto por la Sala III en “PERALTA PINO C/
GOMEZ ALFREDO S/ DS. PS. (Expte Nro. 387184/2009).
Destaca que de haberse aplicado el criterio mencionado supra, la indemnización
calculada según “Méndez” hubiera ascendido a una suma de pesos cien mil con
treinta y cuatro centavos ($ 100.000,34), es decir que la reparación hubiese
sido un 37% superior; y que dicho criterio ha sido compartido por las demás
Salas de la Cámara e incluso por los juzgados de grado que aplican en la
actualidad, un promedio entre ambas formulas.
Manifiesta que en base a lo expuesto, el monto indemnizatorio resulta exiguo y
no alcanza a reparar las secuelas padecidas por el actor, por lo que solicita
a V.E. eleven sustancialmente la cuantía del rubro tomando en consideración las
circunstancias del actor y utilizando como referencia los parámetros que surgen
de la formula Méndez”.
Por otra parte, se agravia por el rechazo del rubro “daños materiales”
comprensivo de los gastos de farmacia, radiografías, asistencia médica, gastos
de traslado y vestimentas por cuanto el a quo estimo que no habían sido
acreditados en forma concreta y el actor, recibió atención del sistema publica
de salud; apartándose del criterio unánimemente reiterado por la Alzada que los
gasto de asistencia médica en general no requieren ser probados en forma
específica y concreta sino que pueden ser presumidos en función de las
circunstancias del caso y entidad de las lesiones padecidas por la víctima.
Argumenta que se ha prescindido de las secuelas físicas cuya entidad, fue
probada dado que en el informe médico pericial se señaló que el actor realiza
tratamiento kinesiológico y consume medicación antinflamatoria. De allí que,
inequívocamente se desprende que el actor sufrió lesiones que permiten presumir
la realización de erogaciones en concepto de gastos asistenciales por lo que
exigirle a una persona que sufrió un daño injusto en su salud, que acredite de
manera concreta y particular cada uno de los gastos médicos en los que incurrió
resulta un exceso arbitrario y dogmático.
Cita en apoyo a su petición lo resuelto en autos “Peralta Pino c/ Gomez Alfredo
s/ Daños y perjuicios” (Expte Nro 387194/2009, Sala III); y “Salazar Arriagada
c/ Millán Omar s/ Daños y perjuicios“ (Expte 381510/08 del 27/07/2012, Sala I).
Corrido el traslado de los agravios, los co-demandados no contestan.
VI.- A fs. 503, el perito accidentológico apela por bajos los honorarios
regulados; argumenta que por la labor desempeñada ha sido fijado el 7.5 % del
16% de la base regulatoria mientras a sus pares medico y psicólogo, les fueron
fijados el 15% del 16% de la base regulatoria.
VII.- Que la sentencia de grado hizo lugar a la demanda entablada por Martín
Sebastián Toselli y Lidia María del Valle Pacheco y condenó a Ramiro A.
Riquelme y a Cinco Estrellas SRL a que en el plazo de 10 días de notificados le
abonen al primero la suma de $155.600 por indemnización de la incapacidad
sobreviniente ($73.000), gastos psicoterapéuticos ($9.600,00), daño moral
($30.000), daños materiales del rodado ($27.000), disminución del valor venal
($10.000,00) y privación de uso ($6.000,00); y respecto a la segunda, reconoce
un crédito de $192.400 en concepto de indemnización de la incapacidad
sobreviniente ($124.000), gastos psicoterapéuticos ($8.400,00), daño moral
($50.000), y tratamientos de rehabilitación futuros ($2.000,00), todo ello con
más intereses; las costas se imponen a los demandados vencidos (Art. 68 del
C.P.C. y C.); la regulación de los honorarios de los profesionales
intervinientes se difirió hasta tanto obre en autos liquidación aprobada y se
determine la base regulatoria conforme lo dispuesto por el art. 20 de la ley
arancelaria; y considerando el mérito, éxito y extensión de la labor
desarrollada así como las etapas cumplidas, los honorarios del Dr. ... -en el
doble carácter por la parte actora– se fijan en el 16% de la base regulatoria,
adicionando el 40% por su carácter de apoderado; los honorarios de los letrados
de los codemandados Riquelme y Cinco Estrellas SRL se fijan en el 70% del 13%
de la base regulatoria, con más el 40%, en virtud de lo dispuesto por el art.
12 de la ley arancelaria, y la suma obtenida corresponderá en un 50% en
conjunto a favor de los Dres. ... y ... -patrocinantes del demandado Riquelme-,
y un 50% en conjunto a favor de los Dres. ... y ...- ambos en el doble carácter
por Cinco Estrellas SRL- debiendo adicionarse el 40% por su carácter de
apoderados; para el perito Dr. ... se fijan en el 15% del 16% de la base
regulatoria; los del perito ..., en el 7,5% del 16% de la base regulatoria y
los de la Lic. ... en el 15% del 16% de la base regulatoria (Conf. arts. 6, 7,
10, 12 y concordante de la Ley arancelaria)”.
VIII.- Que considerando los planteos que las partes han introducido y a ser
decididos en la Alzada, se abordará en primer lugar el agravio de la sociedad
co demandada, en el que cuestiona la responsabilidad que se le endilga por
guardadora del rodado que intervino en la colisión y respecto del aporte causal
del conductor del otro automotor; a continuación la crítica del co demandado
Riquelme, titular y conductor del rodado, por habérsele atribuido en forma
total la causación del accidente; y por último, de corresponder, los recursos
de los actores vinculados al rechazo de rubros reclamados, la escasa
cuantificación de los daños y las costas.
A su vez, anticipar que en el estudio y análisis de los agravios atenderé lo
que la CSJN y de la buena doctrina interpretativa ha sostenido de manera
pacífica respecto a que los jueces no están obligados a analizar todas y cada
una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean
conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver CSJN, Fallos:
258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Fassi Yañez, C.P.C.C. de la Nación,
Comentado, Anotado y I, pág. 825; Fenocchieto Arazi, C.P.C.C. de la Nación.
Comentado y Concordado, T y Anotado, T 1, pág. 620); así, como que tampoco es
obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente
las que estime apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine, del
ritual; CSJN, Fallos: 274:113; 280:3201; 144:611).
A.- Que acerca de la responsabilidad de la sociedad aquí perseguida,
resulta de las constancias de autos que el actor demanda al conductor del
vehículo dominio DNN-669, el Sr. Ramiro Alejandro Riquelme, y contra “quien
resulte ser titular registral y/o asegurado del vehículo causante del
siniestro; todos civilmente responsables por los daños y perjuicios
ocasionados” por el rodado en el accidente de fecha 28.11.2009 (fs. 16-Toselli).
Que sin embargo, luego acompañar el informe dominio donde se acredita
que el titular es Ductogas Montajes Industriales SRL (fs. 37), dirige su acción
contra Cinco Estrellas SRL denunciando su calidad de “asegurada y guardián del
vehículo causante del siniestro”, en los términos del art. 1113 del C.Civil;
allí manifiesta que acreditaría en la etapa procesal oportuna que aquella se
valía y aprovechaba del rodado; agrego también que “si bien no aparece como
titular registral, la demandada tenía un interés propio en el vehículo,
materializado en la circunstancia de encontrarse a su nombre la póliza del
seguro del automotor”, y que era la empleadora del conductor del vehículo y
codemandado, Sr. Ramiro Riquelme, lo cual pone en evidencia que la cosa
riesgosa se encontraba indudablemente dentro de su guarda” (fs. 12-Pacheco, fs.
41 Toselli).
También imputó la responsabilidad por resultar “ser la empleadora del
conductor del vehículo causante del daño, por lo cual se impone su
responsabilidad por el hecho del dependiente en los términos del art. 1113, 1ª
parte” (fs.12vta-Pacheco, 41vta-Toselli).
Que de la prueba colectada en la causa resulta que el señalado como
responsable directo del accidente, el Sr. Ramiro Alejandro Riquelme, es
dependiente de la mencionada la sociedad Cinco Estrellas SRL, con categoría 2º
Oficial del escalafón de los trabajadores de la construcción (fs.
66/86-Toselli), que su objeto social son las construcciones civiles y viales,
infraestructura, importación y exportación (fs. 53-Toselli); y finalmente que
en la póliza donde la sociedad aparece como asegurado/tomador respecto del
rodado Marca Toyota Hilux 2.8 D/CAB 4X4, D SR5, Patente DNN 669, se describe
que tiene como Destino: PARTICULAR, como único riesgo cubierto el de
“Responsabilidad civil con limite hasta $3.000.000” y sin cobertura de daños
por: incendio, accidente , robo y/o hurto, granizo, terremoto, inundaciones o
desbordamiento, huelga y/o tumulto (fs. 286/287-Toselli).
Que los testigos Juan Carlos Moya y Miguel del Carmen Cáceres,
empleados de la sociedad, informan que Ramiro Alejandro Riquelme cumple tareas
de maquinista en la base de la empresa, también de soldador, con horario de
trabajo de 8 a 12 y de 14 a 18 de lunes a viernes, que es de su propiedad una
camioneta marca Toyota blanca, que concurre a su lugar de trabajo por sus
propios medios; si se deben cumplir tareas fuera de la base, se hace con
vehículos de la empresa; que los empleados no usan los vehículos particulares
para trasladarse a cumplir funciones en la empresa (fs. 243/244-Toselli).
Que a tenor de la prueba reseñada, no se ha aportado a la causa
ningún antecedente del que resulte que la sociedad se sirviera del rodado, ni
que en ocasión del hecho dañoso el dependiente o el bien, hubieran estado
aplicados al desarrollo de su objeto social.
Se debe atender en principio que para atribuir responsabilidad por el
riesgo o vicio de la cosa, el art. 1113 del Código Civil requiere en la
legitimada pasiva la calidad o condición de dueña o guardián, extremo que debe
ser demostrado por quien demanda (conf. SCBA C. 95.142, sent. de 21-V-2008; C.
107.241, sent. de 11-VIII-2010) y que ninguna duda cabe que el agente que ha
ocasionado el daño debe haber obrado en razón de la función encomendada por el
principal para que comprometa la responsabilidad de este último. Cuando nos
referimos a la necesidad de haber obrado en razón de la función encomendada
queremos manifestar con ello que debe existir un nexo adecuado de causalidad
entre el daño que ha ocasionado el dependiente y la función que éste estaba
desempeñando al momento de su ocurrencia; ello así, puesto que el principal
será llamado a responder solo cuando exista congruencia entre el acto
encomendado al dependiente y el daño, es decir, cuando el daño sea cometido con
motivo de la función encomendada.” (conf. Reflexiones en torno a la
responsabilidad del principal por el hecho del dependiente, Calvo Costa, Carlos
A.-Publicado en: RCyS2012-II, 37).
Que a tenor de lo expuesto, y siendo carga procesal del actor, lo
cierto es que no acreditó los presupuestos que deben concurrir para poder
imputar a la sociedad, en su carácter de persona jurídica, conforme art. 43
C.Civil, responsabilidad con base en los términos del art. 1113 del mismo
cuerpo normativo, cuando establece: "Las obligaciones del que ha causado un
daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia, o
por las cosas de que sirve, o que tiene a su cuidado...”.
a) La responsabilidad extracontractual del principal por el hecho del
dependiente, como subespecie de la responsabilidad indirecta, para que
comprenda a los empleadores de cualquier tipo que fueren, impone demostrar el
ilícito (daño, acción antijurídica, conexión causal entre las dos primeras, y
el factor de atribución), luego la relación de dependencia, y a partir de esto
último, fundamentalmente, el nexo adecuado de causalidad entre el perjuicio
ocasionado por el comitente y la función, es decir, que el daño fue producido
en ejercicio o con ocasión de la incumbencia.
Y a su respecto, siquiera el actor informó la función o actividad
antecedente a acreditarse.
b)Que el concepto de guardián de la cosa se asocia a que el sujeto
posea el poder efectivo de mando sobre ella (físico y jurídico), la vigilancia,
el contralor, y todo ello enderezado a ser empleado en la consecución de los
fines propios de su actividad empresarial.
Que en el caso, resulta forzado reputar la calidad de guardiana del
rodado ajeno, sin concretar aporte sobre alguno de tales aspectos, y por la
única circunstancia de haber figurar como tomador en un contratado el seguro
que se limita exclusivamente al de responsabilidad civil.
Y más definitorio aún es la inadmisible contradicción de señalar al
Sr. Riquelme como responsable de la cosa señalándolo como su propietario o
guardador conforme el art. 1113 del C.Civil, y simultáneamente también
atribuirle esta última calidad a la sociedad.
c) Indudablemente, se desinterpretaron las circunstancias que han
confluido en el caso, porque en principio para poder obtener la tutela de sus
intereses la sociedad debió haber denunciado en el contrato que el destino del
rodado sería su actividad o explotación, de tal forma de hacer operativa la
cobertura contratada; de lo contrario nunca hubiera resultado exigible su
cumplimiento de producirse daños con el bien derivados del objeto social.
Y en contrario, el uso “PARTICULAR” consignado en el contrato de
seguro (fs. 286/287-Toselli) únicamente se puede vincular con el que le daba el
demandado Ramiro Alejandro Riquelme, conforme los testimonios no controvertidos
con otra prueba.
d) Sin perjuicio de lo expuesto, la ley de seguros en su art. 21
admite el seguro "por cuenta ajena", es decir, que el tomador de seguro puede
no ser precisamente titular del interés asegurado; concretamente no impide
asegurar por responsabilidad civil hacia terceros respecto de un vehículo
propiedad de otra persona; y así debe entenderse conforme a que el art. 22
establece que el contrato obliga al asegurador "aún cuando el tercero asegurado
invoque el contrato después de ocurrido el siniestro".
Y por otra parte, el art. 109 de la ley 17.418 nada prevé en este
sentido respecto a la posibilidad de ampliar la responsabilidad.
e) Tampoco la contratación del seguro y la figura del tomador en los
términos expuestos, por sí mismas derivan para éste la atribución de la calidad
de guardián en los términos del art. 1113 del Código Civil, porque dicha
conducta no puede ser vinculada con ninguno de los factores de atribución de
responsabilidad civil que contempla el ordenamiento vigente, y como ya se
expuso, en el caso, no se han acreditado otras circunstancia que la verifiquen.
Cabe recordar también que el nuevo Código Civil y Comercial al
regular las fuentes de las obligaciones, en su art. 828 ha receptado la regla
por la que “La solidaridad no se presume y debe surgir inequívocamente de la
ley o del título constitutivo de la obligación”.
En definitiva, a tenor de la prueba colectada, la única circunstancia
de haberse contratado una póliza de seguro no habilita la conclusión de
extender la responsabilidad que se pretende.
Conforme las consideraciones expuestas, propiciaré al acuerdo que
haciendo lugar a la apelación de la sociedad co-demandada, se rechacen
totalmente las acciones a su respecto, con expresa imposición en costas en
ambas instancias a los actores en su calidad de vencidos (art. 68 del CPCyC).
B.- Que respecto a la responsabilidad del conductor del rodado, el demandado
Riquelme, en la sentencia de grado se la atribuye de manera total al concluir
que la causa exclusiva y eficiente del accidente, por el ingreso temerario que
realizó con la pickup Dominio DNN-669 a la ruta nacional 22 desde una calle de
mucha menor jerarquía, sin respetar la prioridad de paso del vehículo que
circulaba por la semiautopista y por su derecha, restando incidencia a la
conducta del rodado Corsa Dominio IJV 585, víctima y en este caso también
tercero, que habían introducido los co demandados por falta de prueba de que
pudiera haber interrumpido total o parcialmente el nexo causal entre el hecho y
el daño, en base a que se encontraba alcoholizado y circulaba a exceso de
velocidad.
El juez de grado concluye en que no se merma la responsabilidad
exclusiva de los co demandados, atento a que no se realizó prueba de
alcoholemia que lo determine, y que conducir a 71 km/h, además de no ser
excesiva para la ruta o autopista, no fue la causa del accidente.
Que teniendo en cuenta las cuestiones planteadas en el recurso,
resulta tanto de los escritos introductorios como de los presentados en esta
instancia la coincidencia con el acontecimiento del evento dañoso y en sus
principales características, cuando el día 28 de noviembre del 2.009,
aproximadamente a las 01 horas, el co-demandado Riquelme accede guiando la
camioneta marca Toyota Dominio DNN 669 desde una calle perpendicular a la Ruta
22, con sentido Norte al Sur, y es embestido por el automovil marca Corsa
Dominio IJV 585, que lo hacía desde el Este al Oeste.
Analizada la prueba producida en base a las pautas del art. 386 del
Código del rito, considero que asiste razón al co-demandado recurrente en
cuanto a que la pericia accidentológica, que no fue objeto de impugnación por
las partes, después de señalar que la camioneta no habría cumplido con su
obligación legal de ceder el paso, calculó que la velocidad mínima con la que
se trasladaba el automotor Corsa era de 71,26 kilómetros por hora (fs.
316-Toselli).
Luego sea que se atienda a la señalización vertical de velocidad
máxima, que también constató el experto (fs. 312-Toselli), existe metros antes
del lugar de la colisión que la fija en 60 kilómetros por hora, o conforme a la
expresa reglamentación contenida en el art. 51 de la Ley de Tránsito Nº 24449,
que en su art. 51, inc. e-4, pone como límite “En rutas que atraviesen zonas
urbanas, 60 km/h, salvo señalización en contrario”, ha quedado demostrado que
aún la mínima asignada por el perito al rodado Corsa de 71,24 Km/h, resultó
excesiva.
En el caso particular, la conexión causal de esta faceta que aporta
el conductor del automóvil resulta claramente de la descripción que hace un
testigo (Miguel Antonio Ansaloni) que estaba en el lugar transitando en el
mismo sentido: “yo iba desde Nqn a Plottier y a la altura de la estación de
Servicios que hay en la Ruta Nac. Nº 22, paso a un vehículo que iba delante de
mí el que coloca la luz de giro e ingresa a la estación por esa razón yo me
abro y me cruzo de carril del lateral al central de la ruta, continúo mi marcha
y veo que delante de mío a la atura del Hotel que hay ahí a la derecha, un auto
que no se si iba por la ruta a estaba parado a mi derecha comienza a cruzar
intempestivamente a mi carril, por lo que yo disminuyo la velocidad,-yo iba
aproximadamente a unos 60k/h- y de repente escucho el estruendo”, en obvia
referencia a la colisión analizada en autos (fs. 55 OFINQ LEG 1500/2014
agregada por cuerda).
Que con lo reseñado no quedan dudas que el conductor del automóvil
Corsa tuvo otras alternativas más seguras que se vieron restringidas por la
velocidad que le había impreso al rodado.
De las disposiciones previstas en los arts. 902, 904, 1.109, 1.113 y
cc. del Cód. Civil emana la obligación de obrar con prudencia y diligencia, y
en su caso responder por los daños y perjuicios ocasionados con motivo de los
hechos ocurridos con culpa o negligencia y con uso de cosas riesgosas,
distinguiendo así la responsabilidad subjetiva y objetiva.
“Se justifica la denominada teoría del riesgo ya que socialmente
todos aquellos que introducen en la sociedad una fuente de riesgos deben asumir
la responsabilidad por los perjuicios que ellos causan en las víctimas. La
parte actora deberá probar el hecho y su relación de causalidad con el daño y
el demandado la culpa de la víctima o la de un tercero por quien no debe
responder. Se señala que el artículo 1113 invierte el onus probandi, por ello
es descalificable la sentencia que reinvirtió la carga de la prueba que sienta
el precepto citado.” (p.339, Cód. Civil Com., Responsabilidad Civil, Iturraspe-
Piedecasas; CSJN, 15.12.98, ED 182-742; CSBA, 14.10.86, LL 1987-D-63; CNC, sala
A, 27.4.98, DJ 1999-1-366; etc.).
Criterio de interpretación aplicado reiteradamente por nuestra Cámara
(GUERRERO HECTOR LAUREANO C/ EMPRESA DE OMNIBUS CENTENARIO SRL S/ DAÑOS Y
PERJUICIOS, Expte. Nº 301-CA-1.998, sala II), que amplía: “...La
responsabilidad por riesgo creado no es totalmente ajena a la idea de culpa. Es
que cuando la cosa es peligrosa, la diligencia exigible en su manejo o
conservación es superior (art. 902). Por ello, el daño ocasionado por el riesgo
de la cosa, oculta normalmente en su trasfondo alguna negligencia en la
utilización o custodia de la misma...”.(Conforme OBS del Sumario P.S. 1995 –
III-, 535/537, Sala I, Q0000982, en JUBA7).
En consecuencia, si bien el accionado incurre en responsabilidad
subjetiva como objetiva, a tenor de lo estipulado en los arts. 1.109 y 1.113
del Cód. Civil, por servirse de una cosa riesgosa en forma imprudente, al
realizar una maniobra sin respetar la prioridad de paso, contribuyó también a
la generación del daño, la velocidad que llevaba el rodado con el que se
produce la colisión, y por ello, cabe un ajuste de la atribución de
responsabilidad dictaminada, debiendo cargar el primero en un 80% y el segundo
en un 20%.
En un caso de similar mecánica, se atribuyó idéntico porcentaje de
responsabilidad: “Teniendo en cuenta que el vehículo conducido por el demandado
impuso una alteración al ritmo normal del tránsito por cuanto pretendió girar a
la izquierda en una calle de doble mano, violando además la regla que obliga a
ceder el paso a quien circula por la derecha, resulta justo cargarlo con el
ochenta por ciento de responsabilidad en la producción del estropicio,
imponiendo el veinte por ciento restante al actor porque al haber guiado su
automotor a una velocidad superior a la permitida y que no le posibilitó
detenerlo a tiempo, ha contribuido también a la producción del accidente.”
(CC0203 LP, B 66490 RSD-23-89 S 28-2-89, Juez PERA OCAMPO (SD) Guardarucci,
Carlos Angel c/ Kasier, Carlos Simón s/ Daños y perjuicios, MAG. VOTANTES: Pera
Ocampo - Pereyra Muñoz-LDT).
Consecuentemente, el monto de condena por los daños ocasionados, será
reducido en la proporción establecida.
C.- En orden a los cuestionamientos que los actores formulan a la
sentencia de grado respecto a la reparación del daño a la integridad física,
psíquica y moral derivado de un ilícito civil, invariablemente he sostenido
(conf. CERVERO ROCAMORA ROSER Y OTRO C/ HIDALGO CLUDIO ELIZABETH Y OTOR S/
DAÑOS Y PERJUICIOS (EXTE. 422.099/10-Sent.) que a tal fin:
“… cabe atender que el derecho de toda persona a que se respete su
integridad física, psíquica y moral está expresamente garantizado en el art. 5°
de la Convención Americana sobre derechos humanos (Pacto de San José de Costa
Rica), que tuvo recepción legislativa a través de la Ley N° 23054, y adquirió
la misma jerarquía que las propias cláusulas de la Constitución Nacional por
imperio de su art. 75, inc.22), conforme reforma del año 1994.
Constituye un derecho no enumerado y garantizado implícitamente por
la Constitución Nacional (art. 33), que la víctima de un menoscabo a bienes
jurídicamente tutelados, como en el caso, la integridad psicofísica, perciba
una compensación económica por el daño sufrido si se da el supuesto de que
resulta imposible volver las cosas a su estado anterior.
La CSJN ha inferido el derecho a la reparación del principio general
de no dañar a otro (alterum non laedere) también ínsito en el primer párrafo
del art. 19 de la Constitución Nacional ("Santa Coloma" Fallos, 308:1160,
"Aquino" Fallos 327:3753), así como en sus arts. 17 y 18 C.N.
La reparación de los daños sufridos ilícitamente corresponde al
derecho que las personas tienen a verse libres y, por ende protegidas de toda
interferencia arbitraria (o ilegal) en el ejercicio de sus derechos, sea que
ésta provenga de particulares o del Estado. Este derecho básico a la autonomía
e inviolabilidad de la persona subyace a la lista del art. 14 y al principio
enunciado en el artículo 19, mientras que el derecho a reclamar su protección
se encuentra establecido en el art. 18 de la Constitución Nacional" (CSJN,
"Diaz, Timoteo" Fallos 329:473 Voto Dra. Argibay).
"Los arts. 1109 y 1113 del Cód. Civil consagran al principio general
establecido en el art. 19 CN que prohíbe a los hombres perjudicar los derechos
de un tercero. El principio alterum non laedere, entrañablemente vinculado a la
idea de reparación tiene raíz constitucional y la reglamentación que hace el
Código Civil en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no
las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que
expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica". (CSJN
"Günter"-Fallos 308:1118).
Oscar Puccinelli expresa que el derecho a la reparación es un derecho
perfectamente extraíble de las normas que explicitan algunos de sus contenidos,
ya sea por la vía de los arts. 17 y 41; la del art. 75, inc. 22 (por los
tratados sobre derechos humanos jerarquizados); o la del art. 33, que haría
confluir a todas ellas a la vez. También entiende que la existencia concreta y
palpable de un derecho fundamental a la reparación, surge de lo establecido en
el art. 68 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Derecho
constitucional a la reparación", E.D. 167-969).
La Corte Suprema ha señalado que indemnizar es eximir de todo daño y
perjuicio mediante un cabal resarcimiento (Fallos 283:212, "Aquino" Fallos
327:3753- Petrachi – Zaffaroni, "Cuello" Fallos 330:3483,-Lorenzetti).
La acción enderezada a obtener la reparación por la lesión al derecho
personalísimo como lo es la integridad psicofísica, está contemplada tanto en
el C.Civil como en el actual CCyC dentro de la genérica función resarcitoria
regulada por la responsabilidad civil, antes extracontractual y contractual,
ahora unificada, comprensiva de la reparación del daño moral, y que actualmente
con mayores alcances fue regulado bajo la denominación “consecuencias no
patrimoniales”.
El deber genérico de no causar daño a otros en su persona y en sus
bienes, “alterum non laedere”, con rango de “deber jurídico” latente en el
C.Civil (arts. 1066, 1068, 1072, 1086, 1109, 1113), es confirmado en la nueva
redacción del art. 1716 del CCyC al imponer de manera más categórica, bajo el
título “Deber de reparar”, que “La violación del deber de no dañar a otro, o el
incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado,
conforme a las disposiciones de este Código”, y particularmente en punto al
recaudo de la antijuridicidad, al disponer en su art. 1717 que cualquier acción
u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada,
superando los alcances del anterior art. 1066 del C.Civil que la equiparaba con
la transgresión de una prohibición expresa dispuesta por una norma.
Por ello, atendiendo al fundamento constitucional de la función
reparadora del daño, el nuevo CCyC ha unificado ambas órbitas de
responsabilidad –contractual y extracontractual- y ha incorporado importantes
cambios dirigidos a ampliar la caracterización y mejorar la enunciación de los
elementos de la responsabilidad civil, siempre en relación al daño resarcible
(art. 1737), los factores de atribución (arts. 1721 y 1724), la antijuridicidad
(art. 1717), y el nexo de causalidad (art. 1726), se han mantenido los mismos
recaudos que se exigían bajo el régimen del C.Civil y que, por otra parte,
fueron aplicados en la sentencia de grado.
Con mayor precisión, respecto a la indemnización del daño, el actual
art. 1738 del CCyC prescribe que aquella comprende: “la pérdida o disminución
del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico
esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de
chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los
derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud
psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la
interferencia en su proyecto de vida”.
Mientras el C. Civil sobre el daño patrimonial estipulaba que: “Habrá
daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación
pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión, o
indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o
facultades” (art. 1068), el actual art. 1737 del CCyC prescribe que lo hay
“cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento
jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de
incidencia colectiva”.
“Por ende, el daño patrimonial reside en un resultado económico, y no
en la preexistente lesión del derecho o del interés que genera ese resultado.
¿Acaso se dirá que un hecho sin consecuencia económica disvaliosa (perjuicio
susceptible de apreciación pecuniaria) produce daño patrimonial? El daño
patrimonial provendrá de la lesión de un interés económico vinculado con la
preservación de un bien (patrimonial o extrapatrimonial); pero la lesión del
interés no es el daño sino su causa generadora. ..no deben confundirse las
lesiones que puede inferir un determinado hecho (en el caso, las ocasionadas a
la integridad somática y síquica de la persona) con el o los daños resarcibles
que aquellas lesiones pueden producir. La lesión entraña la afectación de
determinada esfera de la persona. El daño versa sobre las concretas
consecuencias o efectos disvaliosos, es decir, consiste en el producto o
resultado negativo de la violación del derecho, bien o interés de la víctima.
No siempre surge un perjuicio resarcible a pesar de la causación de
determinadas lesiones. Por ejemplo, no existe daño material alguno, a pesar del
menoscabo de la integridad sicofísica, para quien ha visto cubiertos sus gastos
terapéuticos por un ente mutual, no ha sufrido pérdida de ganancias durante el
período de curación y no experimenta secuelas incapacitantes o aminorantes
ulteriores.”(p. 48 vta. y 73 Matilde Zabala de Gonzalez, Resarcimiento de daños
2a, daños a las personas, integridad sicofísica).
El actual ordenamiento, a partir del art. 1746 da un paso
significativo adoptando los criterios que la doctrina y jurisprudencia ya
sostenían cuando se demandaba la indemnización por lesiones o incapacidad
física o psíquica, permanente, total o parcial, señalando que debía ser
evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas
cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades
productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en
que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades.
También receptaba lo sentado respecto que deben presumirse los gastos
médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de
la índole de las lesiones o la incapacidad.
Por último, mientras el art. 1078 C.Civil, luego de la reforma de la
ley 17711 admitió la reparación de la afectación de la esfera espiritual de la
persona a través del daño moral, sobre el particular el nuevo art. 1741 CCyC
prevé de manera más amplia la “Indemnización de las consecuencias no
patrimoniales” legitimando al damnificado directo a reclamar la indemnización
de las consecuencias no patrimoniales del damnificado directo, para finalmente
dirigirse al aspecto cuantitativo: “El monto de la indemnización debe fijarse
ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar
las sumas reconocidas”.
En lo que resulta de interés en los presentes, no ha perdido vigencia
lo sostenido por la Dra. Matilde Zavala de Gonzalez (Resarcimiento de daños,
Tomo 2ª, Edit. Hammurabi, 2da. Edic. ampliada) al señalar que “cualquiera sea
la concepción que se siga a propósito de la esencia del daño moral (atentado a
un bien de la personalidad, menoscabo de intereses extrapatrimoniales o
alteración del equilibrio espiritual del sujeto) siempre las lesiones contra la
intangibilidad psicofísica de un ser humano desencadenarán un daño moral.“ para
continuar acerca de la evaluación de su importancia e indemnización a acordar
que “si se parte del criterio que podríamos denominar abstracto, que atiende al
derecho o interés motivo de ataque, intrínsecamente considerados, la reparación
debía ser más o menos igualitaria frente a lesiones similares. Es que resulta
evidente que la integridad personal encierra análogo valor espiritual
cualquiera sea el sujeto de que se trate. En cambio, si lo relevante son, en
concreto, las repercusiones subjetivas de la lesión en las afecciones de la
víctima, averiguar la entidad del daño moral supondrá una acentuada apreciación
de las circunstancias del caso a fin de esclarecer de qué modo y con qué
intensidad el hecho ha presumiblemente influido en la personalidad de la
víctima y su equilibrio espiritual. Esta última opinión, que compartimos, es la
que sigue de modo prevaleciente la jurisprudencia” (Dra. Matilde Zavala de
Gonzalez (Resarcimiento de daños, Tomo 2ª, Edit. Hammurabi, 2da. Edic. ampliada
Pág. 547/548)
Finalmente, el nuevo ordenamiento en su art. 1740 impone que la
reparación del daño debe ser plena y que ello consiste en restituir la
situación de la víctima al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en
dinero o en especie, pudiendo aquella optar por el reintegro específico,
excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o
abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero”.
En la causa que cito, en la que también los peritos habían informado
la existencia de cicatrices, también consideré:
a)Respecto a los exactos sufrimientos y limitaciones físicas con
impacto en la esfera patrimonial de los actores que debe ser reparada en forma
plena, tanto como la extra patrimonial en su cuantificación, considerando la
afección emotiva espiritual padecida: “… procede atender a que el daño
resarcible, más allá de la denominación que le puedan dar las partes, no está
representado por la lesión en sí misma, sino por los efectos que ella produce,
ya que no es resarcible cualquier daño, sino únicamente aquel que trae
aparejado un resultado disvalioso que la reparación procura subsanar o
compensar.
De allí que, la indemnización que se pueda otorgar como consecuencia
de la incapacidad generada, debe atender primordialmente a mantener incólume
una determinada calidad de vida cuya alteración, disminución o frustración
constituyen en sí un daño susceptible de mensura patrimonial. Para su
evaluación se deben apreciar las actividades del sujeto aun fuera del ámbito
económico o productivo, abarcando aspectos de la vida social, de relación y
esparcimiento, vale decir, que la reparación para que sea plena no debe ceñirse
únicamente al aspecto laborativo, sino que además, se debe evaluar el estado
del damnificado previo al infortunio que generó la incapacidad, sin que quepa
estimarla únicamente recurriendo a la aplicación de fórmulas matemáticas, sino
determinándola también en función de pautas relevantes, tales como las
circunstancias personales del reclamante.
En función de lo expuesto, debe evitarse la superposición de los
rubros reclamados que impliquen duplicar la indemnización por un mismo
concepto, tal como sería que se reclame bajo una misma pretensión indemnización
por incapacidad y a la vez por afectación de la calidad de vida.
Y en particular el análisis de las secuelas que ambos actores
pretenden deben ser reparadas vinculadas a las cicatrices, se cumplirá
atendiendo a que siempre que de ellas deriven daños físicos deben ser objeto de
indemnización, considerando las particularidades que en cada caso concurran.
La intrascendente o la que no afecta las actividades sociales, ni
reduce las posibilidades económicas ni implica una desfiguración del rostro o
sea que no afecta en modo alguno el desenvolvimiento normal de las tareas
habituales, no constituye un daño susceptible de ser indemnizado (art. 1069
Cód. Civil). Sobre la naturaleza del daño estético, mientras unos sostienen que
se trata de un daño material, porque incide sobre las posibilidades económicas
y sobre la vida de relación de quien lo padece, siendo ambos conceptos
acumulables, otros aducen que sólo lesiona las afecciones legítimas del
damnificado, por lo que integra el concepto del daño moral. En realidad la
lesión estética provoca intrínsecamente daño a un bien extrapatrimonial; la
integridad corporal, lesión que siempre, provocará un agravio de tipo moral y
que puede, o no, afectar el aspecto patrimonial del individuo. Si lo provoca,
se está en presencia de un daño patrimonial indirecto, toda vez que -además de
la afección extrapatrimonial- indirectamente se traduce en perjuicios
patrimoniales que pueden ser tanto daños emergentes (gastos insumidos en la
curación de las lesiones), cuanto lucros cesantes (pérdida de la fuente de
trabajo o disminución del mismo).” (CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL
Y MINERIA, SAN JUAN, SAN JUAN, Sala 03 (Caballero, Humberto Cuneo de García,
Catalina Celia Moya, Moisés), Martinez Enrique Víctor y Otra c/ Eguaburo Diego
José y Otros s/ Daños y Perjuicios -Sumario y Acumulado Nº 52558 (4º Juz.
Civil) (8634 Sala III) "Gómez Dolores Beatriz C/ Eguaburo Diego José y Otros
Cesar José Eguaburo -Daños y Perjuicios (Sumario)", SENTENCIA del 26 de
Septiembre de 2007, -© 2008 - SAIJ en WWW v 1.9)”.
b)Respecto a la cuantificación de la incapacidad sobreviniente ”…. se
habrá de atender a las perspectivas que recepta la fórmula matemática aplicada
en la causa “Méndez Alejandro Daniel c/ MYLBA S.A. y otro s/
Accidente“ (Sentencia Nº 89.654 – Sala III de la CNAT) que sigue el esquema de
una fórmula de matemática financiera como lo exige el nuevo art. 1746 del CCyC,
y por la que se incluyeron nuevas variables para mejorar y eliminar las
falencias de la aplicada por el mismo tribunal en “Vuotto c/ AEG Telefunken
Argentina” (Sentencia Nº 36010), que resultaba insuficiente porque no
contemplaba la totalidad del daño ocasionado a la víctima, en este caso
trabajador, al no incluir la pérdida de la chance, déficit observado y
subsanado por la CSJN en el fallo “Arostegui” (28/04/2008), reconociendo la
afectación de las relaciones sociales, deportivas, artísticas, además de poder
sufrir lo que se llama “posibilidad futura de ascenso en su carrera“, que debe
estar comprendido en todo valor indemnizable.
En “Mendez” si bien para satisfacer las necesidades de indemnización
actuales de los damnificados por los accidentes laborales, se eleva la vida
productiva a 75 años de edad (antes en la fórmula Vuotto era de 65 años) y
reduce la tasa de interés al 4%, cuando antes se justificaba el empleo de una
tasa de interés de 6%, porque existían depósitos bancarios a dicha tasa mirando
siempre de mantener el poder adquisitivo original”.
c) Respecto a la cuantificación del daño extrapatrimonial: “…Que las
lesiones contra la intangibilidad psicofísica de un ser humano desencadenan
siempre dicho daño, ahora receptado en el nuevo art. 1741, bajo la denominación
de “no patrimonial”, equivalente al “extramatrimonial”, y si bien no se ha
definido su concepto, si se han fijado pautas para fijar su monto.
Que en su análisis y cuantificación resultan relevantes las
repercusiones subjetivas de la lesión en los sentimientos de la víctima, con lo
cual averiguar su entidad supone una acentuada apreciación de las
circunstancias objetivas del caso a fin de esclarecer de que modo y con que
intensidad el hecho ha presumiblemente influido en la personalidad de la
víctima y su equilibrio espiritual.
El principio de individualización del daño requiere que la
valoración del daño compute atentamente todas las circunstancias del caso,
tanto de naturaleza objetiva como subjetivas, pudiéndose enunciar entre las
primeras las relativas al hecho mismo (sufrimiento físico y psíquico en el
momento del suceso), a la curación y convalecencia (el dolor de la etapa
terapéutica), y secuelas permanentes (lesión estética); sin descuidar las
segundas que hacen a la particular personalidad del sujeto, conforme sexo,
edad, etc..
La prueba específica operará normalmente por vía de presunciones
judiciales y hominis, es decir, por inferencia efectuada a partir de otros
elementos, atento la imposibilidad de mensurar este daño de la misma forma
material, perceptible a los sentidos que en el daño patrimonial.
Por ello, cuando se dice que este daño no requiere acreditación, en
general se está aludiendo a la imposibilidad de prueba directa, pero las
presunciones que emergen de determinadas situaciones constituyen un medio
probatorio indirecto. Las lesiones contra la intangibilidad psicofísica de un
ser humano desencadenan siempre un daño moral, resultando relevantes las
repercusiones subjetivas de la lesión en los sentimientos de la víctima, con lo
cual averiguar la entidad del daño moral supondrá una acentuada apreciación de
las circunstancias objetivas del caso a fin de esclarecer de que modo y con que
intensidad el hecho ha presumiblemente influido en la personalidad de la
víctima y su equilibrio espiritual.
Que en tanto tal cuantificación constituye una “consecuencia de
la relación jurídica” que no se hallaba firme al momento de la entrada en
vigencia del CCyC –conforme expresa previsión del art. 7- quedó sujeta al nuevo
régimen que estipula a tal fin que “El monto de la indemnización debe fijarse
ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar
las sumas reconocidas”.
“Hay cierto acuerdo en que debe distinguirse entre la existencia y
la cuantificación del daño. Las segunda operación debe realizarse según la ley
vigente en el momento en que la sentencia determina la medida o extensión, sea
fijándolo en dinero, o estableciendo las bases para su cuantificación en la
etapa de ejecución de sentencia. En este sentido se afirma: “No hay
inconveniente en aplicar el nuevo CCyC a los juicios pendientes para
cuantificar los daños (v.gr. ver art. 1746 CCyC). “Por qué no aplicar así los
mecanismos de cuantificación previsto por la nueva ley? (art. 165 parr. 3º
CPCCN y CPCCBA)” Una sentencia coincide con esta afirmación con fundamento en
que “el artículo 1746 únicamente sienta una pauta para su liquidación. Otros
votos afirman sin tapujos la aplicación inmediata. Dice el Doctor Sebastián
Picasso: “A diferencia de lo que sucede con el resto de las disposiciones
relativas a la responsabilidad civil, el artículo 1746 del nuevo Código resulta
aplicable en tanto no se refiere a la constitución de la relación jurídica
(obligación de reparar) sino a las consecuencias de ella (art. 7º, CCyC). En
efecto, la regla no varía la naturaleza ni la extensión de la indemnización que
tiene derecho a percibir la víctima: únicamente sienta una pauta para su
liquidación”. De allí que las sentencias dictadas con posterioridad al 1º de
agosto de 2015, aunque se trate de juicios comenzados antes, deberían contener
las bases cuantitativas y las relaciones que se tuvieron en cuenta para arribar
al resultado que se determine.” Jalil sostiene que “el modo de cuantificación
de los daños se rigen por la ley vigente al momento de los hechos y no cuando
esa liquidación se realiza”; la palabra “modo” no es aquí del todo clara pues
luego afirma: “cualquier regla del CCyC, que imponga un aumento, atenuación o
modificación (art. 1750) no es de aplicación inmediata a los daños producidos
con anterioridad.” La norma citad no está referida a un modo de liquidación;
solo expresa que fijado el momento (por el modo que correspondía), puede ser
atenuado. (Aida Kemelmajer de Carlucci, ob. cit. Pag. 234/235).
Que el C.Civil, en su art. 1078, no señaló pautas para cuantificar el
daño moral, dejándolo librado a la prudente valoración jurisdiccional que
admitía recurrir al auxilio de algunas guías cualitativas, dependiendo de la
concepción que se le otorgara en cada supuesto, esto es, su función
sancionatoria o resarcitoria, deteniéndose en la gravedad de la falta o la
reparación de la víctima, respectivamente.
Lo cierto es que el nuevo art. 1741 del CCyC, al establecer
expresamente que “El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las
satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas
reconocidas”, ha delimitado la actividad jurisdiccional y acentuado sus
funciones reparatoria.
Las satisfacciones sustitutivas y compensatorias a las que se
refiere la norma aluden al denominado “precio del consuelo” que procura "la
mitigación del dolor de la víctima a través de bienes deleitables que conjugan
la tristeza, la desazón o las penurias"; se trata "de proporcionarle a la
víctima recursos aptos para menguar el detrimento causado", de permitirle
"acceder a gratificaciones viables", confortando el padecimiento con bienes
idóneos para consolarlo, o sea para proporcionarle alegría, gozo, alivio,
descanso de la pena. Esta modalidad de reparación del daño no patrimonial
atiende a la idoneidad del dinero para compensar, restaurar o reparar el
padecimiento en la esfera no patrimonial mediante cosas, bienes, distracciones,
actividades, etc que le permitan a la víctima, como lo decidió la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, “obtener satisfacción, goces y distracciones para
restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales". Agregó el Alto
Tribunal que “aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación,
puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto
grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha
desaparecido… El dinero no cumple una función valorativa exacta; el dolor no
puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de
satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en
calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que
cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para
resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos,
padecimientos y tristeza propios de la situación vivida". En definitiva: se
trata de afectar o destinar el dinero a la compra de bienes o la realización de
actividades recreativas, artísticas, sociales, de esparcimiento que le
confieran al damnificado consuelo, deleites, contentamientos para compensar e
indemnizar el padecimiento, inquietud, dolor, sufrimiento, o sea para restaurar
las repercusiones que minoran la esfera no patrimonial de la persona (comprar
electrodomésticos, viajar, pasear, distraerse, escuchar música, etc). Este
criterio había tenido amplia aceptación en la jurisprudencia (El daño moral
contractual y extracontractual- Jorge Mario Galdós-
http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uplo
ads/2015/05/El-da%C3%B1o-moral-contractual-y-extracon-tractual.-Por-Jorge-Mario-
Gald%C3%B3s.pdf)”.
A tenor del análisis transcripto, se abordarán los planteos de los
actores:
1.- En relación al actor Martín Sebastián Toselli:
-Llega sin impugnación a la evaluación el dictamen del perito médico informa
una incapacidad permanente, parcial y definitiva en la proporción del 26%
asignando el 18% a las cicatrices en el rostro –macizo facial- que provocan
alteración de la forma natural y/o disposición armónica de las partes, ambas de
2,5 cm. de ancho por 4 cm de largo con pigmentación aumentada e hipertróficas,
y contractura muscular persistente al que le asigna el 8% (fs. 256/258-Toselli).
Que a los fines cuantificar la indemnización por la incapacidad sobreviniente
conforme la fórmula matemática, como antes postulara (“Méndez Alejandro Daniel
c/ MYLBA S.A. y otro s/ Accidente “ (Sentencia Nº 89.654 – Sala III de la
CNAT), se habrá de atender al porcentaje establecido -26%-, la edad del actor,
que en el caso contaba con 26 años a la fecha del accidente, y el salario
mensual que debe ser multiplicado por 13 (inclusivo del SAC), respecto a este
último se habrá de adoptar la pauta del Mínimo Vital y Móvil vigente en dicho
momento que ascendía a $1.440,00, (Conf. art. 1º inc. b) de la Res. 2/2009 del
Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo, Vital y
Móvil), toda vez que no se ha aportado información sobre los ingresos de la
actora que justifique uno mayor.
En consecuencia, aplicando a la fórmula C=a*(1-Vn)*1/i donde: Vn =
1/(1+i)n; a = salario mensual x (60 / edad del accidentado) x 13 x porcentaje
de incapacidad; n = 75 – edad del accidentado; e, i = 4% = 0,04, se obtiene la
suma de $239.707,41, monto que se estima debe prosperar el reclamo derivado de
la incapacidad constatada.
-A tenor que el dictamen médico (fs. 256 y vta-Toselli), convalida la
existencia de tratamientos por la afección muscular y quirúrgico por
cicatrices, mientras que el art. 1746 del CCYC, resulta razonable concluir en
la necesidad que tuvo el actor de erogar gastos por productos farmacéuticos,
aún cuando haya recibido atención en el nosocomio público (fs.
181/189-Toselli), y que conforme la entidad de las lesiones estimaré en la suma
de $ 4.000,00 (art. 165 del CPCyC).
Que adicionando a los fijados los restantes rubros indemnizatorios firmes, se
obtiene la suma de $316.707,41.
En consecuencia, atendiendo al porcentaje de responsabilidad atribuido al
demandado Riquelme (80%), el monto de condena ascenderá a la suma total de
$253.165,93.
2.- En relación a la actora Lidia María del Valle Pacheco:
-Llega sin impugnación a la evaluación el dictamen del perito médico informa
una incapacidad permanente, parcial y definitiva en la proporción del 44%
asignando el 15% a la fractura del 2º a 5º metacarpiano con acortamiento y/o
angulación, 16% y 13% por cicatriz de rostro y en tronco abdominal,
respectivamente (fs. 131 vta-Pacheco).
Que a los fines cuantificar la indemnización por la incapacidad sobreviniente
conforme la fórmula matemática como antes postulara (“Méndez Alejandro Daniel
c/ MYLBA S.A. y otro s/ Accidente“ (Sentencia Nº 89.654 – Sala III de la CNAT),
se habrá de atender al porcentaje establecido -44%-, la edad del actor, que en
el caso contaba con 26 años a la fecha del accidente, y el salario mensual que
debe ser multiplicado por 13 (inclusivo del SAC), respecto a este último se
habrá de adoptar la pauta del Mínimo Vital y Móvil vigente en dicho momento que
ascendía a $1.440,00, (Conf. art. 1º inc. b) de la Res. 2/2009 del Consejo
Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo, Vital y Móvil).
En consecuencia, aplicando a la fórmula C=a*(1-Vn)*1/i donde: Vn =
1/(1+i)n; a = salario mensual x (60 / edad del accidentado) x 13 x porcentaje
de incapacidad; n = 75 – edad del accidentado; e, i = 4% = 0,04, se obtiene la
suma de $ 405,658.70, monto que se estima debe prosperar el reclamo derivado de
la incapacidad constatada.
-Gastos de farmacia: Aún con la cobertura pública (fs. 103/113-Pacheco) cabe
presumir que las lesiones debieron requerir medicamentos complementarios a los
allí provistos, y ante la ausencia de acreditación específica, considero debe
limitarse su cuantificación a lo reclamado por $5.000, conforme lo autoriza el
art. 1746 del CCyC.
-Gastos de asistencia médica en traumatología: La crítica que transcribe el
dictamen médico sin otra elaboración para contrarrestar el razonamiento y
conclusión del juez de grado, que reconoció su procedencia por una suma
inferior, obsta al abordaje del recurso (art. 265 CPCyC).
Que adicionando a los fijados los restantes rubros indemnizatorios
firmes, se obtiene la suma de $471.058,70.
En consecuencia, atendiendo al porcentaje de responsabilidad atribuido al
demandado Riquelme (80%), el monto de condena ascenderá a la suma total de
$376.846,70.
3.-Que a tenor de la crítica introducida por la actora respecto a la excepción
de falta de legitimación pasiva interpuesta por el demandado Riquelme, cuyo
tratamiento fue diferido para ser tratado en la sentencia, constituye una
hipótesis que la jurisprudencia y doctrina mayoritaria han entendido que no
constituye un incidente autónomo capaz de generar costas propias y diferentes
del principal.
“Cuando la excepción de falta de legitimación pasiva ha sido
planteada como defensa de fondo a resolverse conjuntamente con la sentencia,
debe entenderse como integrando la totalidad de las defensas opuestas al
dictarse sentencia. Por ello, a los efectos de la imposición de costas, no debe
ser considerada como si se tratara de un incidente, ni corresponde, sino que
debe quedar sujeta al resultado del pleito. Es decir, no procede regulación de
honorarios o imposición de costas en forma separada de la cuestión principal,
de modo que su rechazo no es motivo suficiente para resolver que deba cargar
con parte de las costas.” (“MILLER JORGE Y OTROS C/ VISA ARGENTINA SA Y OTRO S/
ORDINARIO” ED 13.8.04 Aplicación 52870-Sala A. Mag.: MIGUEZ - PEIRANO - VIALE.
12/12/2003).
“El tema de la imposición de las costas en la defensa de prescripción
resulta similar a lo que sucede con la defensa de falta de acción, dado que si
son opuestas como defensas de fondo en la contestación de la demanda, no
justifica una decisión separada sobre costas sino que queda subsumida en la de
la cuestión principal, y el rechazo -en todos los casos- de estas defensas no
cambia la calidad de vencida de la demandada si, en definitiva, la demanda es
aceptada por otros motivos (cfr. Roberto G. Loutayf Ranea, "Condena en Costas
en el Proceso Civil", pág. 322). Por ello, si la prescripción no fue tratada
como excepción previa sino como defensa cuya dilucidación se difirió para el
momento de la sentencia definitiva, donde fue considerada y resuelta, es obvio
que tal defensa no generó un incidente autónomo con costas propias y diferentes
a las del proceso tramitado en el expediente, por lo que por ella debe
rechazarse el pedido de regulación de costas (cfr. C.N.A.Com., Sala B, sent.
del 12.10.89, E.D. 136426) “OBEJERO NAHE VIOLETA Y OTROS c/ Estado Nacional –
Ministerio del Interior - Gendarmería Nacional s/Personal militar y civil de
las fuerzas armadas y de seguridad” Pérez Tognola – Chirinos – Maffei -
17/11/2009 Cámara Federal de la Seguridad Social- Sala I. Nro. Sent 130783.
Nro. Exp. 17593/2005).
Que si bien el derecho de defensa en juicio y la bilateralidad entre los
sujetos procesales impone la sustanciación de los planteos como incidentes,
ello por sí no le otorga autonomía cuando su tratamiento y resolución se
difiere al pronunciamiento definitivo, ni ameritan regulaciones sobre costas o
imposiciones arancelarias independientes, ajenas a las que puedan corresponder
en función del resultado final del proceso.
Por lo expuesto, procede concluir que la cuestión procesal se encuentra
suficientemente abordada, decidida y retribuida al decidirse la imposición en
costas que son cargadas al demandado que resulta condenado y en la regulación
de honorarios establecida en la instancia de grado.
IX.- En relación a la apelación honoraria del perito accidentólogo, tratándose
de un dictamen único el elaborado utilizado para dirimir los dos créditos, el
porcentaje del 7,5% se aplicará sobre el monto que resulte del cálculo de las
planillas de ambos actores, comprensiva de capital e intereses.
X.- Por las consideraciones expuestas, propiciaré al acuerdo:
1.- Hacer lugar a la apelación de la co-demandada Cinco Estrellas SRL,
rechazando la demanda a su respecto, con costas a cargo de los actores en su
calidad de vencidos (art. 68 del CPCyC); regular los honorarios de los Dres.
... y ... en el 15% y %5 respectivamente (conf. arts. 6, 7, 8, 9, 10, 12, 20,
39 s.s. y c.c. L.A. vigente) por la actividad cumplida en la instancia de grado
y en el 30% del total a favor del primero por su labor en la Alzada (art. 15
L.A.).
2.- Hacer lugar parcialmente al recurso de los actores y del demandado
Riquelme, elevando el monto de condena estableciendo el nuevo monto de condena
en la suma de $ 253.165,93, respecto del Sr. Toselli y en $376.846,96 respecto
de la Sra. Pacheco, con más los intereses fijados en la sentencia de grado;
con costas en un 80% a cargo del demandado y 20% de los actores en ambas
instancias considerando el éxito obtenido (art. 68 y 71 del CPCyC), confirmando
el porcentaje de los honorarios fijados a favor de los letrados intervinientes
por su labor en la instancia de grado, y establecer en el 30% de aquellos los
correspondientes a la Alzada (art. 15 L.A.).
El Dr. Ghisini, dijo:
I.- Voy a disentir parcialmente con el voto del colega preopinante, en el punto
referido a la cuantificación de la indemnización de la incapacidad física
sobreviniente del señor Martín Sebastián Toselli y de la señora Lidia María del
Valle Pacheco.
Ello por cuanto, en la actualidad, el voto mayoritario de esta
Cámara de Apelaciones ha considerado, luego de analizar las fórmulas (Vuotto y
Méndez) utilizadas para cuantificar en el tiempo las consecuencias del daño
provocado a las víctimas, provenientes de los fallos: “Vuotto, c/ AEG
Telefunken Argentina” (CNAT, Sala III, Sentencia N°36010) y “Méndez, Alejandro
Daniel c/ MYLBA S.A. y otro s/ Accidente” (CNAT, Sala III, Sentencia N°89654),
que la primera de ellas ha sido cuestionada por insuficiente al no incluir en
ella la pérdida de la chance, tal como lo advirtiera la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en la causa: “Arostegui, Pablo Martín c/ Omega
Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y Pametal Peluso y Compañía S.R.L. s/
Recurso de Hecho” (A. 436. XL Sent. 08 de abril de 2008), en donde se destacara
como valor indemnizable los daños provocados a la víctima en sus relaciones
sociales, artísticas, entre otras, y fundamentalmente, la afección a verse
privada de la posibilidad futura de ascenso en su carrera.
Y además, que en la forma de cálculo propiciada en “Méndez” (Sent. 28 de abril
de 2008) se mantiene el esquema de una fórmula financiera, modificando
variables de manera de satisfacer las exigencias de integridad y actualidad de
la reparación pecuniaria, de tal forma de mejorar y eliminar las falencias de
la fórmula “Vuotto”, elevando la vida productiva de los trabajadores a 75 años
de edad –antes era de 65 años-, y reduciéndose la tasa de interés al 4%, para
mantener el poder adquisitivo original. Indudablemente, al momento de utilizar
una fórmula matemática que colabore con la ardua misión de determinar el
resarcimiento de la incapacidad o la vida de una persona, puede ser de gran
utilidad esta nueva receta, dado que introduce mayores variables.
El cambio de criterio del suscripto evoluciona hacia una indemnización por
pérdida del valor vida o por incapacidad sobreviniente que permita una efectiva
reparación integral de las víctimas, de acuerdo a las circunstancias
particulares del caso y para que sea más acorde a la realidad actual.
Es así que voy a propiciar la aplicación del promedio de ambas fórmulas, de
modo que abandono el anterior criterio basado en la fórmula Vuotto, y el
importe indemnizatorio resultará de la sumatoria que arroja el cálculo de cada
una de ellas, la que luego deberá ser dividida por dos, y la cifra que resulta
será la indemnización que corresponde por daño físico o incapacidad
sobreviniente.
De más está decir, que su empleo o el
conocimiento de su resultado para cada caso concreto es útil para brindar
cuanto menos una pauta de razonabilidad y objetividad que puede extraerse de
ese cálculo, la cual se debe analizar con el resto de elementos a tener en
cuenta, de modo tal que nos permita alcanzar una indemnización que mejor se
adecue al caso en estudio.
En el caso concreto, para el señor Martín Sebastián Toselli, la
fórmula contempla el porcentaje de incapacidad (26%), la edad que contaba -26
años- al momento del accidente y el Salario Mínimo Vital y Móvil al tiempo del
infortunio, que ascendía a $1.440.
De manera que por “Méndez” se obtiene la suma de $239.707 y por
“Vuotto” la de $72.760.
Consecuentemente, de acuerdo a lo explicitado párrafos más
arriba, la cifra asciende a $156.233 ($239.707 + $72.760 = $312.467 dividido 2).
La suma de todos los rubros por los que prospera la demanda (daño físico:
$156.233, gastos por tratamiento psicológico futuro: $9.600, daño moral:
$30.000, gastos médicos futuros: $4.000, gastos de reparación del vehículo:
$27.000 y gastos por privación de uso del rodado: $6.000) para el señor Toselli
asciende a $232.833.
No obstante, en función del porcentaje de responsabilidad
atribuido al demandado Riquelme (80%), el monto de condena asciende a la suma
total de $186.266. A dicho importe se le deberán calcular los intereses
conforme fueran determinados en la sentencia de grado y en la presente.
Para la señora Lidia María del Valle Pacheco, la
fórmula contempla el porcentaje de incapacidad (44%), la edad de la persona
-contaba con 26 años al momento del accidente- y el Salario Mínimo Vital y
Móvil que al tiempo del infortunio, que ascendía a $1.440.
De manera que, por “Méndez” se obtiene la suma de $405.659 y por
“Vuotto” la de $124.000.
En consecuencia, de acuerdo a lo explicitado más arriba, la suma
asciende a $264.829 ($239.707 + $72.760 = $529.659 dividido 2).
La suma de todos los rubros para la señora del Valle Pacheco (daño físico:
$264.829, gastos por tratamiento psicológico futuro: $8.400, daño moral:
$50.000, gastos médicos futuros: $2.000 y gastos de farmacia: $5.000),
asciende a $330.229.
No obstante, en función del porcentaje de responsabilidad
atribuido al demandado Riquelme (80%), el monto de condena asciende a la suma
total de $264.183. A dicho importe se le deberán calcular los intereses
conforme fueran determinados en la sentencia de grado y en la presente.
Tal mi voto.
Existiendo disidencia en los votos que antecede, se integra Sala con la
Dra. Patricia Clerici, quien manifiesta:
Por compartir la línea argumental y solución propiciada en el voto del Dr.
Ghisini, adhiero al mismo.
Por todo ello, la SALA III POR MAYORIA,
RESUELVE:
1.- Hacer lugar a la apelación de la co-demandada Cinco Estrellas
SRL, rechazando la demanda a su respecto, de conformidad a lo explicitado en
los considerandos respectivos que integran este pronunciamiento.
2.- Imponer las costas de ambas instancias a cargo de los actores
en su calidad de vencidos (art. 68 del CPCyC).
3.- Regular los honorarios correspondientes a la instancia de
grado, para los Dres. ... y ... en el 15% y %5, respectivamente (conf. arts. 6,
7, 8, 9, 10, 12, 20, 39 s.s. y c.c. L.A. vigente); y en el 30% del total a
favor del primero por su labor en la Alzada (art. 15 L.A.).
4.-Hacer lugar parcialmente al recurso del demandado Riquelme, y en consecuencia,
modificar la atribución de responsabilidad en un 80% al demandado Riquelme y en
un 20% a los actores.
5.- Hacer lugar parcialmente al recurso de los actores, modificando
la sentencia respecto al monto de condena, el que se eleva a las siguientes
sumas: respecto del Sr. Toselli: PESOS CIENTO OCHENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS
SESENTA Y SEIS ($186.266) y para la Sra. Pacheco: PESOS DOSCIENTOS SESENTA Y
CUATRO MIL CIENTO OCHENTA Y TRES ($264.183), con más los intereses fijados en
la sentencia de grado, de conformidad a lo explicitado en los considerandos
respectivos que integran este pronunciamiento.
6.- Imponer las costas de ambas instancias en un 80% a cargo del
demandado y 20% de los actores, considerando el éxito obtenido (art. 68 y 71
del CPCyC).
7.- Confirmar el porcentaje de los honorarios fijados a favor de
los letrados intervinientes por su labor en la instancia de grado.
8.- Disponer que el porcentaje del 7,5% establecido en la instancia de grado
en concepto de honorarios del perito ..., se aplicará sobre el monto que
resulte del cálculo de las planillas de ambos actores, comprensiva de capital e
intereses.
9.- Regular los honorarios de los letrados intervinientes en esta Alzada, en el
30% de lo que oportunamente se fije en la instancia de grado a los que actuaron
en igual carácter (art. 15 L.A.).
10.- Regístrese, notifíquese electrónicamente, y, oportunamente, vuelvan los
autos a origen.
Dr. Fernando Marcelo Ghisini - Dr. Marcelo Juan Medori - Dra. Patricia Clerici
Dra. Audelina Torrez - SECRETARIA