NEUQUEN, 27 de marzo de 2018
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “CROCHE LUCIANA GISELA C/ INC SA S/ DESPIDO
POR CAUSALES GENERICAS”, (JNQLA4 EXP Nº 500395/2013), venidos en apelación a
esta Sala III integrada por los Dres. Marcelo Juan MEDORI y Fernando Marcelo
GHISINI con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Micaela ROSALES y, de
acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. MEDORI dijo:
I.- Vienen los presentes en virtud del recurso de apelación deducido por la
parte demandada contra la sentencia de fecha 29 de mayo de 2017 obrante a fs.
208/215.
Expresa el recurrente que el a quo entendió que el contrato de trabajo termino
por despido indirecto dando lugar a las indemnizaciones de ley por considerar
que la injuria, se habría verificado debido al silencio que supuestamente
habría mantenido ante la última intimación de la actora; siendo ésta la única
justificación que encontró para resolver el pleito sin analizar ninguno de los
planteos defensistas opuestos al contestar la demanda.
Afirma que si se ha logrado probar que la actora, quien venía de una larguísima
licencia, ninguna intención tenia de retomar su labor, no logra apreciarse que
perjuicio pudo haberle ocasionado la supuesta contestación de su última
intimación, la que además de carecer de todo fundamento fue extemporánea por
cuanto fue formulada en momentos donde ya pesaba sobre la misma, la obligación
de retomar tareas.
Reseña que tanto la prueba producida por la actora como la de su parte, no hace
más que abonar que no le asistió a la actora ninguna razón para denunciar el
contrato de trabajo por cuanto (cfr. fs. 220/221); alegando que si ha logrado
probarse que ninguna intención tenía la actora de retomar sus labores, por lo
que no podrá dejar de coincidir V.E. en que su última misiva no tuvo otro
objeto que la de seguir prolongando su ausencia y la de posibilitar la oportuna
ruptura del vínculo, decisión ésta que ya tenía planeado adoptar.
Asevera que al tiempo en que despachó la última intimación ya pesaba sobre ella
la obligación de retomar sus labores normales y estaba deliberadamente
incumpliéndola siendo que por aplicación del art. 10 de la LCT tenía la
obligación de intentar preservar el vínculo; que dentro de tal estado de cosas
resulta obvio que ningún perjuicio concreto pudo haberle ‘realmente’ ocasionado
dicha falta de contestación.
Con relación a la indemnización por daño moral, dice que basta volver sobre el
escrito de demanda para poner en evidencia que el supuesto maltrato no formo
parte jamás del marco de la controversia, habiéndose pedido el resarcimiento
con motivo de un obrar discriminatorio supuestamente padecido por la actora en
razón de la enfermedad sicológica que padeciera; siendo ello así, se ha hecho
lugar a una indemnización distinta de la peticionada fundada en supuestos de
hecho completamente distintos a los alegados en el escrito de inicio, y a
partir de los cuales se montó la defensa, violentándose el principio de
congruencia procesal y afectándose su derecho de defensa.
Agrega que el monto reconocido resulta desproporcionado y que atento que la
indemnización reconocida no tenga andamiaje legal alguno en la LCT solicita se
revoque la indemnización en cuestión, con costas.
En punto a la inclusión del SAC en la base del cálculo, expresa que nuevamente
el a quo se ha excedido del thema decidendum otorgándole a la norma un alcance
distinto al establecido por el legislador; propiciando se aplique el criterio
plasmado por la Sala III en autos “Quintana, Luis Alberto c/ Cliba Ing.
Ambiental SA” (Expte nro. 374393/07). Y en cuanto a la multa del art. 80 de la
LCT reconocida a la actora también resulta arbitraria dado que corrido que le
fue el pertinente traslado tanto del certificado de trabajo como de la
certificación de servicio acompañados al contestar la demanda, ésta no formulo
observación ni impugnación alguna reconociéndoles así plena autenticidad,
validez y suficiencia.
Por los argumentos brindados, solicita se revoque el fallo con expresa
imposición de costas a la actora.
II.- Corrido el traslado de los agravios, contesta la actora a fs. 226/230 y
vta., solicitando la deserción del recurso y pide se confirme el
pronunciamiento de grado en todas sus partes, con expresa imposición de costas
a la demandada.
Señala que la demandada se agravia por cuanto V.S. ha dado la razón a ésta, al
considerar que su silencio ante la intimación cursada, justifico la situación
de despido indirecto en la que se colocó; tomando su incumplimiento como un
hecho aislado minimizándolo en su afán de pretender calificar como arbitrario
el decisorio.
Indica que ante dicho silencio, se colocó en situación de despido indirecto por
medio de su telegrama del 23/08/12 (fs. 77) como una medida limite y extrema a
la cual fue llevada por la ilegal actitud de la empleadora; aclarando que la
intimación a la que la demandada no diera respuesta en legal tiempo y forma no
era de mero trámite, ni por una situación menor ni aislada ni capricho dado que
como se ha probado en autos, con fecha 17/08/2012 la actora se vio obligada a
remitir el Telegrama Nro. CD230932522 (fs. 76) mediante la cual, rechazo la
intimación efectuada por su empleadora mediante Carta Documento N° 230930376 de
fecha 14/8/12 (fs. 74) por la que se pretendía que retomara sus tareas con una
jornada completa de manera habitual y normal, contrariando lo indicado por el
Dr. Hugo L. Rosen en su certificado médico de fecha 30/07/12. Así, intimo a la
empleadora a que ajuste su conducta a lo que era propio de un buen empleador en
los términos del art. 63 de LCT respetando y cumpliendo la prescripción médica
antes citada, a que en un plazo de 48 indicara por ese mismo medio cuál sería
su jornada de trabajo y horarios bajo apercibimiento de considerar su proceder
como grave injuria laboral en su contra, y verse obligada a darse por
indirectamente despedido por exclusiva culpa.
Acerca del agravio por el daño moral, pide su rechazo y con costas a su cargo
por cuanto solo trasunta una mera disconformidad dado que del punto III del
escrito de fs. 81 se puede apreciar que se denuncio la persecución laboral y el
maltrato del cual fue objeto la actora, en el punto IV a- de fs. 82 vta. se
fundó el reclamo por la conducta discriminatoria y en el punto VI 6° de fs. 84
se incluyo en la planilla de liquidación el rubro correspondiente al daño
moral. Además, surge de la prueba rendida a fs. 175, 177 y 189 que existió
maltrato del gerente de la demandada hacia las personas embarazadas y respecto
de Luciana Croche.
Respecto a la inclusión del SAC en la base de cálculo de la indemnización del
art. 265 de la LCT. Alega que reiteradamente se ha dicho que ésta debe
comprender el total de los ingresos de carácter remuneratorio cualquiera sea su
modalidad incluido el sueldo anual complementario en razón de tratarse de un
salario diferido; y que teniendo en cuenta que la reforma al art. 245 de la LCT
reemplazo la palabra “percibida” por “devengada”, es justo que se pueda cobrar
su proporcional a la fecha del distracto por cuanto se devenga dicho rubro en
forma continua durante todos los días del año.
Por último, afirma que la aplicación de la multa prevista por el art. 80 de LCT
ha sido impuesta por cuanto se acredito que la accionante, ya vencidos
ampliamente los 30 días de ocurrido el distracto laboral (23/08/12) intimo en
plazo legal a través del telegrama de fs. 79 el 13/05/13 y la demandada solo
hizo entrega del certificado de trabajo (fs. 107) y de servicios y
remuneraciones (fs. 112/115) pero nunca entre no consigno la constancia de
entrega de los aportes previsionales (Certificado art. 80 LCT) tal como lo
manda la normativa vigente; por lo que no constituye un agravio necesario
corresponde su total rechazo con expresa condena en costas.
III.- Ingresando al análisis de la cuestión planteada resulta que la decisión
impugnada hace lugar a la demanda interpuesta por la actora condenando a la
demandada a abonar la suma de $98.785,88, considerando que la empleadora guardó
silencio ante el reclamo de la primera bajo apercibimiento de considerarse
injuriada y despedida en forma indirecta, y procedentes las indemnizaciones de
ley por antigüedad incluyendo en el cálculo indemnizatorio al proporcional del
S.A.C., por preaviso y SAC con preaviso, mes de integración y SAC sobre
integración; y las previstas en los arts. 2 de la ley 25323 y 80 de la LCT.
Asimismo, otorgó la indemnización por daño moral en la suma la suma de $
27.004,88 e impuso las costas a la demandada atento su condición de perdidosa.
Que a los fines del abordaje de los agravios, cabe considerar que las partes no
controvierten la información incorporada a la causa por la que el día 30 de
julio de 2012 la trabajadora presentó certificado de su médico tratante
prescribiendo alta laboral al tratamiento psiquiátrico, con indicaciones de
iniciar actividades con 4 horas diarias por 90 días (fs. 64), motivando que
haya sido citada al control médico para los días 03 de agosto de 2012 (conf.
C.D. del 31.07.12 - fs. 72), luego para el 10 de agosto de 2012 (conf. C.D. del
07.08.12 - fs. 73), y finalmente se le comunica que conforme resultar del
control médico que se encontraba en condiciones de prestar tareas con jornada
completa de manera normal y habitual, el día 14 de agosto de 2012 fue intimada
a retomar las taras en forma inmediata bajo apercibimiento de adoptar las
medidas que correspondan (fs. 74).
Frente a ello, el 17 de agosto de 2012, la actora rechaza por ilegal, infundada
y antijurídica la intimación, por contraponerse a lo indicado por su médico
tratante; denuncia persecución por su estado psíquico que no tiene otra
finalidad más que forzar su renuncia; pide se ajuste la conducta a lo que es
propio de un buen empleador conforme art. 63 LCT, respetando y cumpliendo la
prescripción médica, e intima plazo 48 horas indique cuál será su jornada de
trabajo y horarios, bajo apercibimiento de considerar como grave injuria
laboral en su contra y verse obligada a darse por indirectamente despedida por
su exclusiva culpa e iniciar acciones legales que correspondan (fs. 76).
Luego, por pieza telegráfica despachada el 23 de agosto de 2012, se considera
indirectamente despedida por su exclusiva culpa al no recibir respuesta alguna,
e intima plazo 48 horas se abone liquidación final, SAC prop. 2 sem./12,
haberes proporcionales de agosto, integración mes de despido, indemnización
antigüedad y sustitutiva del preaviso, vacaciones 2011 y prop. 2012, SAC sobre
las mismas, indemnización por daño moral, bajo apercibimiento de iniciar
acciones legales y de reclamar las previstas en el art. 2 de la Ly 25323 (fs.
77).
La empleadora responde el 24 de agosto de 2012, rechazando por falsos,
maliciosos e improcedentes las últimas dos intimaciones; niegan que no se
encuentre en condiciones de retomar tareas normales y habituales; niega que
deba cesar con una actitud persecutoria y discriminatoria ya que no existe ni
jamás existió; que el reclamo es infundado, que la posición del despido
indirecto en que se coloca es contrario a derecho. Le comunican que se
encuentra a su disposición haberes finales y certificados de ley el 30.08.12, y
que a los efectos del cobro de su liquidación final debe devolver en su lugar
de trabajo su uniforme, elementos de seguridad, credencial de identificación
personal y /o todo otro elemento propiedad de la empresa que le fuera provisto
para el cumplimiento de sus tareas (fs. 78).
Que con fecha 13 de mayo de 2013 la actora intima vía telegráfica la entrega de
certificación de servicios y de remuneraciones, certificado de trabajo y
constancias de pago de aportes, bajo apercibimiento de iniciar acciones legales
y reclamar la multa prevista en el art. 80 de la LCT (fs. 79).
Luego, a través de su responde la empleadora aporta siete certificados médicos
que informan tratamiento psiquiátrico y prescripción de reposo laboral
sucesivos desde el 02 de febrero de 2012 por depresión post parto, uno de ellos
indicando maltrato laboral (fs. 98/103), apreciando en el posterior informe de
historia clínica un cuadro de depresión, con angustia y ansiedad, insomnio,
trastornos psicosomáticos, la manifestación de ello es por tener que dejar a su
bebe de solo 4 meses de edad, y esta situación se le hace intolerable, porque
sabe que el bebe la necesita, y que ella por su trabajo en su supermercado
siente que debe abandonarlo muchas horas, donde siempre se desempeñó bien.
Hogar constituido siendo su marido docente de la Provincia. Que el plan de
salud provincial aconseja la presencia afectiva de la madre y de la lactancia
por lo menos durante el primer año, que el tratamiento médico psiquiátrico fue
con excelente transferencia positiva, mejorando en general en todos sus
parámetros psíquicos, otorgando el alta laboral a partir del 30.07.2012 con
adecuación de taras horarias de 4 horas diarias. Por 90 días hasta
reevaluación, y que luego no volvió a ver a la paciente, estimando su evolución
favorable (fs. 147/149).
También luce agregado un certificado de trabajo fechado el 27.08.2012 rubricado
por la actora (fs. 107), comunicación de goce de licencia por maternidad a
partir del 04 de noviembre de 2011 y finalizando el 01 de febrero de 2012 (fs.
109), informe psiquiátrico del médico de la empresa dando cuenta de que no
observa alteraciones sensoperceptivas, contenido y curso del pensamiento dentro
de parámetros normales, no observa alteraciones de la afectividad, presenta
dificultades adaptativas a su nuevo rol como madre y la integración de ello con
su trabajo, tiene una beba de 4 meses con tumoración de cráneo sin diagnóstico
y ante lo cual se le está haciendo los exámenes complementarios médicos para
identificar las causales, esta última situación genera un monto de angustia y
ansiedad importante. Refiere haber hablado con sus jefe por la necesidad de
estar más tiempo con su hija sin poder llegar a ningún acuerdo con ellos,
funciones psíquicas básica y superiores dentro de parámetros normales; no
refiere antecedentes, no se observa psicopatología; no está en tratamiento
psicofarmacológico, con diagnóstico bueno, y recomendando que “La paciente
puede reintegrarse a su actividad laboral ya que no se observa psicopatología,
habría que tener en cuenta las condiciones que le resultan necesarias para el
cuidado de su hija y la atención médica a la que está siendo sometida
actualmente” (fs. 110/111), adjuntándose el Certificado de Servicios y
Remuneraciones con fecha de certificación de firmas el 28.09.2012 (f. 112/115).
Que la prueba se integra con las declaraciones de las testigos Vallejos, quien
informa que “ella se tomó la licencia por maternidad, y que la actora le contó
que pidió reducción de horarios porque no tenía contacto con su hija y nos
sabía con quien dejarla. Se lo negaron. Ahí empezó la persecución. Ella pidió
una reducción a cuatro horas creo que fue por noventa días y se lo negaron … no
se reincorporó… Durante el embarazo no la dejaban sentarse y estaba como
vendedora de electrodomésticos, le hicieron un informe por no levantar un
calefactor… la persecución consistió en que ella pedía la reducción horaria
través de carta documento y se la negaban de la misma forma a través de carta
documento. En una de esas cartas documento a ella la obligaban a reincorporarse
a sus tarea cuando ella tenía certificado psicológico…. Nosotros hacíamos ocho
horas en el trabajo, prácticamente vivíamos en el trabajo… El horario podía ser
cortado o corrido.” (fs. 175y vta); la testigo Bastías refiere que “Antes de
tener familia tuvo licencia. Yo la deje de ver antes que tuviera familia. …Ella
se quería reincorporar al trabajo pero quería tener menos horas porque su hija
estaba enferma, nació prematura y por el tema de la lactancia. Ella quiso pedir
sus vacaciones después de la licencia por maternidad. Ahí ya le pusieron
trabajar y no le quisieron dar vacaciones. … el psicólogo de la empresa le dijo
que estaba en condiciones de trabajar. … Estresada, todo el tiempo preocupada
porque no sabía cómo estar con la situación de su hija, no tenia con quien
dejarla ya que su marido trabajaba. Ella quería volver a trabajar pero con
horario reducido para estar más tiempo con la nena y adaptarla a lo que era la
mamadera ya que como estresada o tenía leche para amamantarla. (fs. 177 y
vta)“, la testigo Humacata describe “Ella estuvo con licencia por maternidad …
luego presento certificados psicológicos y después estuvo varios meses con
certificado psicológico. La empresa mando hacer un seguimiento con un
psiquiatra para constatar si los certificados estaban bien y en ese intercambio
ella tenía que incorporarse a trabajar ya que los informes daba que estaba apta
para incorporarse a trabajar. .. yo no recuerdo que la actora fuera sancionada
mientras estaba embarazada”(fs. 188vta) y la testigo Montivero reseña que “El
ámbito de trabajo era complicado, no tenían ningún tipo de consideración por
estar embarazada, tenían que hacer trabajos pesados, le hicieron un informe por
o haber cargado un calefactor de 5000 cal, fue sancionada con el informe, un
llamado de atención por no haber cumplido su tarea laboral. …Presentamos una
queja en RRHH porque ella estaba embarazada, pero no tuvo efecto, el trato
siguió siendo mal. Ella se reincorpora luego de su trabajo pero presentó un
certificado donde contaba que ella tenía que tener como una actividad reducida
en peso más que nada, no le dieron importancia. Seguían los maltratos verbales,
fue después cuando la echaron, decían que era porque se presentaban muchos
certificados, se quejaba mucho, etc. … yo estuve presente varias veces que ella
pidió que le cambien las tareas, tanto con el jefe del sector, como con el
gerente. La respuesta fue siempre negativa, que no había personal y que ella
estaba en ese sector. … No se cuanto tiempo después de la licencia de embarazo
se reincorporó… .” (fs. 189 y vta).
IV.- Que a tenor de lo expuesto se habrán de abordar los agravios introducidos
por la demandada, comenzando por la causal de la ruptura del contrato de
trabajo, para seguir con el análisis de la procedencia de los rubros
indemnizatorios y multas cuestionadas, anticipando que se concretará atendiendo
a lo que el Máximo Tribunal Nacional ha sostenido invariablemente respecto a
que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las
argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquellas que sean conducentes y
posean relevancia para decidir el caso. (Fallos 258:304; 262:222; 265:301;
272:225; etc). En sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar
todas las pruebas agregadas sino aquellas que estime apropiadas para resolver
el caso. (Fallos 274:113; 280:3201; 144:611).
A.- Pasando a evaluar la crítica dirigida a la concurrencia de los presupuestos
de la injuria invocada por la actora para hacer operativa la resolución del
contrato, estimo oportuno principiar el análisis citando que el marco legal lo
define en el caso el art. 57 de la Ley de Contrato de Trabajo expresamente
estipula: “Intimaciones. Presunción. Constituirá presunción en contra del
empleador su silencio ante la intimación hecha por el trabajador de modo
fehaciente, relativa al cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones
derivadas del contrato de trabajo sea al tiempo de su formalización, ejecución,
suspensión, reanudación, extinción o cualquier otra circunstancia que haga que
se creen, modifiquen o extingan derechos derivados del mismo. A tal efecto
dicho silencio deberá subsistir durante un plazo razonable el que nunca será
inferior a dos (2) días hábiles.” (cfme. arts. 14 bis de la Const. Nac.; 38
inc. j de la Const. Prov.; 10, 62, 63, 243 y 246 de la L.C.T.; y 377 y 386 del
C.P.C.C.).
Atento los elementos fácticos y jurídicos resaltados, considero que debe
confirmarse el resolutorio impugnado por cuanto ciertamente la patronal no ha
contestado en tiempo el requerimiento formal de la trabajadora de fecha
17.08.12, resultando irrazonable que la respuesta recién se concrete el
23.08.12, cuando se había fijado en 48 horas.
Concretamente, sobre el punto en cuestión y conforme el texto legal
transcripto, debe interpretarse que en el plazo de dos días el empleado debe
recepcionar la explicación correspondiente, ya que refiere expresamente que el
silencio durante tal término genera una presunción en contra del empleador, es
decir, que este último debe gestionar eficientemente la respuesta de manera que
cumpla su objetivo.
Sentado ello, tratándose de uno de los elementos del contrato de trabajo era de
relevancia para la continuidad del vínculo que la empleadora se expidiera y
diera explicaciones acerca del horario a concretar por la trabajadora,
particularmente cuando no se precisa si era corrido o interrumpido, en su caso,
necesario para organizar su vida extralaboral, cuando la testigo Vallejos
confirma la variabilidad que informan también los recibos acompañados donde se
registra el pago de horas nocturna (fs. 3, 5, 8, entre otros).
Con ello considero que le asiste razón al a quo en cuanto a la justificación
del despido indirecto operado derivado de la incontestación del requerimiento
telegráfico fundado de la actora, en los términos de los arts. 242 y 243 de la
LCT y en consecuencia, se confirmarán las indemnizaciones que se derivan de
ello.
B.- A los fines de analizar el cuestionamiento a la sentencia que concluye en
la procedencia del daño moral, habré de citar que esta Sala III ha tenido
oportunidad de pronunciarse del siguiente modo: “La indemnización prevista en
el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo 20744 contempla el resarcimiento
de los daños materiales y morales que normalmente son consecuencia de un
despido injustificado. Síguese de ello que no corresponde fijar una
indemnización por daño moral, excepto en el supuesto que el empleador haya
cometido un acto ilícito distinto al tiempo de la extinción de la relación
laboral” Y que: “La reparación por daño moral sólo procede excepcionalmente
cuando la actitud del empleador en el curso de la relación y en la disolución
del vínculo va más allá del ámbito contractual, pues los daños producidos por
el distracto encuentran adecuada compensación en el sistema legal de tarifa
establecida en el RCT” (ambos de PS-2007-T°I-F°137/139).-
Vale atender que el juez de grado se pronuncia en sentido favorable con el
rubro considerando el maltrato que propinaba el gerente a las empleadas
embarazadas, como lo describen las compañeras de trabajo citadas como testigo,
presupuesto fáctico que no guarda relación con lo demandado en base a la
conducta discriminatoria de la empleadora en razón de su enfermedad, con lo que
se impone la revisión de lo decidido.
A tal fin, cabe partir de aquello acreditado respecto a la enfermedad por la
que era tratada la actora vinculada con los requerimientos de su hija recién
nacida y el estrés que le generaba tener que dejarla con pocos meses con el
agregado de la imposibilidad de amamantarla, y lo cierto es que a lo largo de
todo el proceso no acredita algún requerimiento materno o que la niña debiera
recibir asistencia excepcional, registrando el médico particular que cuenta con
un hogar constituido, siendo su marido docente de la provincia, y la testigo
Bastías que la observó “Estresada, todo el tiempo preocupada porque no sabía
cómo estar con la situación de su hija, no tenia con quien dejarla ya que su
marido trabajaba. Ella quería volver a trabajar pero con horario reducido para
estar más tiempo con la nena y adaptarla a lo que era la mamadera ya que como
estresada o tenía leche para amamantarla. (fs. 177 y vta).
Que se acredita con los recibos acompañados el registro del otorgamiento de
sucesivas licencias por enfermedad posteriores a gozar de la licencia maternal,
a partir de febrero de 2012: 27 días (fs. 54), en marzo: 20 días (fs. 55), en
abril: 30 (fs. 56), en mayo: 30 días (fs. 57), en junio: 30 días (fs. 59), en
julio: 30 días (fs. 62), y finalmente el mes del despido, 24 días (fs. 64), y
que fue recién en el mes de abril de 2012 que se dio intervención al médico de
la empresa para su control (fs. 68).
Finalmente, aún cuando la demandada entiende que la condición de la actora le
permitía cumplir la jornada completa de manera normal y habitual, cuando la
intima a retomar tareas en forma inmediata, bajo la advertencia de que se
adoptarían “las medidas que correspondan”, y aun cuando no sea asertivo en el
sentido aconsejado por el médico de la empresa (fs. 110/11), lo que si es
cierto que no se consignó expresamente el apercibimiento de resolverse el
contrato de trabajo o considerarla incursa en abandono, ni que le aplicaría
alguna sanción.
Que a tenor de lo expuesto, por una parte la demora de la empleadora en
responder el requerimiento de la actora, antecedente del despido indirecto, no
importa una desigualdad de trato que pueda ser reprochada por el art. 1º de la
Ley 23592, desde que ese retraso no impidió, obstruyó, restringió o menoscabó
arbitrariamente el ejercicio de un derecho de la trabajadora derivado de su
estado de salud, considerando que bien pudo insistir en su planteo tal como
había sido considerado en el transcurso de los 5 meses anteriores, y
fundamentalmente porque la notificación que se le había cursado no contenía
apercibimiento específico alguno por no reintegrarse: descuento de haberes, o
sanciones de apercibimiento, suspensión o el despido.
Lo expuesto a su vez se concatena con la circunstancia de que no existe
registro objetivo de una conducta de la empleadora que luego de incorporarse de
su licencia por maternidad, refleje su contrariedad con las licencias
dispensándole maltrato o que se le hayan aplicado sanciones, y todo lo
informado se refiere a episodios anteriores.
En conclusión, no se comprueban ninguno de los dos requisitos que se han
considerado configuran un acto discriminatorio: "a) un elemento objetivo,
consistente en prodigar una desigualdad en el trato, o como dice el Convenio
111 (de la OIT) un acto de distinción, exclusión o preferencia que tenga por
efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato y b) un
elemento subjetivo,... la motivación del discriminador.. que se inspire en
razones de sexo, raza, etcétera, o eventualmente en alguna otra causal no
mencionada en la lista, siempre que tenga aptitud para ser juzgada como un
móvil discriminatorio" (Elías, Jorge en "La onda expansiva del despido
discriminatorio" RDL, 2008-2, p. 86).
Por lo expuesto, haciendo lugar al agravio de la demandada, se habrá de revocar
la sentencia en punto a la condena del daño moral.
C.- En relación al cuestionamiento a incluir el proporcional mensual del SAC en
base para el cálculo de la indemnización del art. 245 de la Ley de Contrato de
Trabajo, si bien la doctrina y jurisprudencia se encuentra dividida en el tema
en cuestión, estimo que procede receptar la crítica introducida por la
demandada.
En tal sentido, coincido en que el recaudo de “mensual” significa que no se
debe incluir en la base a considerar aquello que aun siendo remuneratorio, no
se liquida y percibe en forma mensual, excluyendo por ello el aguinaldo y otras
prestaciones que por su naturaleza no son susceptibles de ser ganadas todos los
meses (p. 1201, t. II, Derecho del Trabajo y de la Seguridad social, Julio
Armando Grisolia).
El Plenario Nº 322 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en la causa
"TULOSAI, ALBERTO P. c/ BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA s/ LEY 25.561"
(19/11/2009), expresamente sentó: “1°) No corresponde incluir en la base
salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la L.C.T., la parte
proporcional del sueldo anual complementario. ..”. Los argumentos principales
de la mayoría fueron: “El cálculo de la indemnización prevista en el artículo
245 L.C.T. debe ejercitarse a partir de la mejor remuneración normal, mensual y
habitual. Como el sueldo anual complementario (pese a su denominación
subsistente) es una prestación semestral, no integra aquel cálculo aunque su
pago sea ciertamente normal y habitual.”(Dr.Guibourg)“El sueldo anual
complementario, no es una remuneración de pago “mensual”, como lo exige el
art. 245 de la L.C.T. como condición para su consideración en la base de
cálculo de la indemnización por despido.” (Dr. Pirolo).
Que ya en “CAÑICURA CARLOS C/ EMPRESA ZILLE SRL Y OTRO S/ DESPIDO DIRECTO POR
OTRAS CAUSALES” (Expte. Nº 377378/8- sent. 05 de julio de 2011) me expedí
apoyando la posición del plenario nacional en el sentido de la incompatibilidad
de tal integración, entendiendo que es el criterio más actualizado y
comprensivo del texto legal vigente, especialmente, en cuanto al recaudo de que
el salario sea mensual, lo que descarta otro tipo de percepción, no habiendo la
reforma N°25.877 modificado tal módulo.
Conforme lo analizado, el agravio de la demandada tendrá favorable acogida, y a
los fines del cálculo de citada indemnización, adoptando mejor suma mensual,
normal y habitual percibida, informada y no controvertida de $6.321,89, la
condena por el rubro ascenderá a $25.287,56.
D.- Finalmente, respecto de la indemnización derivada de omitir cumplir con la
totalidad de la obligación legal derivada del art. 80 de la LCT, aludiendo a la
constancia de aportes previsionales, considero que la crítica no satisface los
recaudos del art. 265 del CPCyC, al no asumir los exactos alcances de lo
imputado por el juez de grado y limitarse a reprochar que la actora no
concurrió a la sede de la empresa para muñirse de ellos al ponérselos a
disposición, cuando la prueba producida no lo evidencia, y la empleadora cuenta
con medios para no incurrir en la mora de la que deriva la sanción legal.
Se ha dicho que por expresión de agravios se debe entender un escrito o
memorial que presenta al apelante ante el juez superior, en la apelación libre,
en el cual consigna los errores que en su concepto contiene la sentencia
apelada y el perjuicio que ello le causan (Eduardo Couture, Vocabulario
jurídico, Depalma, Bs.As. 1977, pag. 277/278), y en punto a ello el art. 265
del CPCyC es preciso cuando prescribe que deberá contener la crítica concreta y
razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas, y que
no basta remitirse a presentaciones anteriores.
El escrito debe expresar con claridad y corrección, de manera ordena da y
concisa, por qué la sentencia no es justa, los motivos d la disconformidad,
cómo el juez ha merituado mal la prueba, ha omitido alguna que puede ser
decisiva, ha aplicado mal la ley, ha dejado de decidir cuestiones planteadas,
etc, de modo que el litigante debe expresar, poner de manifiesta, mostrar, lo
más objetiva, calara y sencillamente posible, los agravios, es decir, el daño o
perjuicio injusto que la sentencia le ocasiona. Va de suyo, entonces, que no
podrá reproducir ni remitirse a piezas anteriores a la sentencia, como el
alegato, más allá de que se haya demostrado o cierto demostrar la justicia de
us causa, puesto que entonces no había sentencia (Ramiro J. Podetti, Tratado de
los recursos, Ediar, Bs.As., 2009, pag. 220 yss).
En definitiva, el memorial de la demandada no ha cumplido con su finalidad
porque no expone en forma seria y razonada la crítica a la sentencia apelada,
dejando subsistente el marco fáctico y jurídico constituido en la litis que
llega a decisión.
V.- Por las razones expuestas, y en atención a los términos en que se planteó
el recurso, propiciaré al acuerdo que haciendo lugar parcialmente a la
apelación se reduzca el monto de condena a la suma de $70.063,68, por
adecuación del monto de la indemnización prevista en el art. 245 LCT y el
rechazo del daño moral, confirmando el fallo recurrido en todo cuanto ha sido
materia de agravios.
VI.- Las costas en la Alzada se imponen en el orden causado, considerando la
forma en cómo ha prosperado el recurso (arts. 17 Ley 921 y 71 del CPCyC).
VII.- Regular los honorarios profesionales devengados con ajuste al art. 15 de
la ley arancelaria, en el 25% de los que se determinen para la instancia de
grado.
ASI VOTO.
El Dr. Ghisini dijo:
Por compartir los argumentos del voto que antecede, adhiero al mismo.
Por ello, esta SALA III
RESUELVE:
1.- Hacer lugar parcialmente a la apelación reduciendo el monto de condena a la
suma de $70.063,68,por adecuación del monto de la indemnización prevista en el
art. 245 LCT y el rechazo del daño moral.
2.- Imponer las costas de Alzada en el orden causado, considerando la forma en
cómo ha prosperado el recurso (arts. 17 Ley 921 y 71 del CPCyC).
3.- Regular los honorarios de los letrados intervinientes, en el 25% de lo que
se establezca en la instancia de grado a los que actuaron en igual carácter
(art. 15 LA).
4.- Regístrese, notifíquese y vuelva a origen.
Dr. Fernando Marcelo Ghisini - Dr. Marcelo Juan Medori
Dra. Micaela Rosales - SECRETARIA