ACUERDO N° 94. En la Ciudad de Neuquén, Capital de la Provincia del mismo
nombre, a los veintisiete días del mes de marzo del año dos mil dieciocho, se
reúne en Acuerdo la Sala Procesal Administrativa del Tribunal Superior de
Justicia, integrada por los Doctores OSCAR E. MASSEI y EVALDO DARIO MOYA, y por
existir disidencia con el Doctor ALFREDO ELOSU LARUMBE, con la intervención de
la Secretaria de Demandas Originarias Doctora Luisa A. Bermúdez, para dictar
sentencia definitiva en los autos caratulados: “TIZNADO SANDRA FABIANA C/
PROVINCIA DEL NEUQUÉN S/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA”, Expte. N° 4105/13, en
trámite ante la mencionada Secretaría de dicho Tribunal y, conforme al orden de
votación oportunamente fijado, el Doctor OSCAR E. MASSEI dijo: I.- A fojas
36/40 vta., se presenta la actora, mediante apoderado, e inicia demanda contra
la Provincia del Neuquén, con la pretensión de que se disponga su
reincorporación a la Policía de la Provincia y se ordene el pago de los
salarios caídos.
Refiere haber ingresado el 01/12/03 a la Policía de la Provincia y haber
sufrido un desvanecimiento con pérdida de conocimiento el 14/08/08, mientras
estaba de franco. Expone que a raíz de ello, consultó con una médica neuróloga,
quien la medicó con fenitoina y le recomendó no realizar tareas nocturnas, ni
jornadas superiores a 8 horas diarias y no estar expuesta a situaciones
violentas.
Manifiesta que fue sometida a varias Juntas Médicas por la fuerza policial,
dictaminando que debería realizar tareas administrativas en jornadas de 8 horas
diarias, evitando horarios nocturnos.
Afirma que todas las juntas médicas a las que fue sometida, estuvieron
integradas por médicos de la fuerza policial, sin especialistas en neurología y
basadas únicamente en los certificados extendidos por la Dra. Ulunque, sin
requerirse estudios complementarios.
Refiere que la última junta realizada, en fecha 1 de septiembre de 2009,
dictaminó que “la causante no podrá desempeñar las tareas que corresponden a su
cuerpo y escalafón en forma definitiva”.
Luego, la Junta Extraordinaria de Calificaciones Policiales, recomendó a la
Jefatura de Policía su retiro obligatorio.
Menciona que decidió consultar otro profesional –Dr. Villegas- quien luego de
examinarla y realizar diversos estudios emite un certificado médico en fecha 9
de junio de 2010, informando que no presenta indicadores de actividad comicial
(epilepsia), ni clínicos, ni electrofisiológicos, ni de neurosis alguna, siendo
su estado normal.
Expresa que con dicho certificado interpuso recurso administrativo contra lo
decidido, el cual fue rechazado por Resolución N° 1787/10 JP y que igual suerte
corrió el recurso jerárquico resuelto mediante Decreto Nº 2207/12, con el que
quedó agotada la vía administrativa.
Detalla lo que considera deficiencias en la integración y en la función de las
Juntas Médicas por no encontrarse presente ningún neurólogo y por no evaluar o
comprobar científicamente su estado de salud, basándose en un certificado
médico que carece de un diagnóstico definitivo. Expresa que debió requerirse la
realización de estudios necesarios para corroborar el estado del paciente, que
no debió basarse en un certificado médico de la neuróloga tratante que decía
“en tratamiento médico por epilepsia”, sin emitir diagnóstico.
Postula la responsabilidad de la junta médica que en su postura, nada hizo para
determinar con precisión y certeza su estado de salud, mediante un diagnóstico
definitivo.
Sostiene que se cometió un error al considerar al diagnóstico de epilepsia,
cuando para ello es necesario al menos dos crisis, detallando los estudios que
se deben realizar para poder llegar a ese diagnóstico.
Agrega que aportó prueba de lo que considera el error cometido por la Junta
Médica y el Acta de la Junta Extraordinaria de Calificaciones Policiales, por
su falta de fundamentación adecuada y por apartarse de la realidad de los
hechos, con el nuevo certificado de neurólogo acompañado a su recurso
administrativo.
Concluye que las juntas médicas se encuentran en discordancia con las pruebas
existentes y, el Decreto que declara la cesantía, como también el que rechaza
el recurso administrativo jerárquico, carecen de motivación verdadera y los
fundamentos invocados resultan indebidos y equívocos.
Por ello, solicita se declare la nulidad del acto, se disponga la
reincorporación al puesto laboral, junto con el pago de todos los salarios
caídos, debidamente actualizados, más intereses hasta la fecha de su
reincorporación y una indemnización por daño moral.
II.- A fs. 51, mediante la R.I. 544/13 se declaró la admisión de la acción.
Luego, a fs. 54 la accionante formuló opción procesal por el trámite ordinario
y ofreció prueba.
III.- A fs. 64/71 la demandada, contesta demanda y ofrece prueba.
Formula las negativas de rigor, cita los antecedentes y concluye que el retiro
obligatorio de la agente Tiznado aparece como una derivación razonada de los
hechos y de los antecedentes en que se funda.
Brinda los argumentos que le hacen sostener la improcedencia de la acción,
señalando en concreto que los actos atacados carecen de vicios o
arbitrariedades que los pueden tornar nulos o anulables, que las decisiones se
fundaron en los arts. 14 de la Ley 1131 y 29 del Reglamento de Calificaciones
Policiales, que la administración solo cumplió con los pasos que deben
cumplirse en los casos como el de autos, que sus fundamentos son claros y
suficientes, puesto que se basó en los antecedentes y en las disposiciones de
las Leyes 715 y 1131, siendo improcedente la reincorporación de la actora, con
reseñas de jurisprudencia en su respaldo.
Seguidamente, argumenta en contra de la procedencia de las indemnizaciones
solicitadas por la actora, respecto a los salarios caídos, haciendo nota que no
fueron peticionados en sede administrativa.
Destaca que la actora omite mencionar que cobra un haber de retiro mensualmente
y cita jurisprudencia local en la que se reconoció solo un porcentaje de los
salarios caídos, como daño material, lo que la actora no reclamó en autos, ni
ofreció probar, argumentando que nada correspondería reconocerle por ese
concepto en el hipotético caso de prosperar su pretensión de reincorporación.
Lo mismo sostiene sobre el daño moral el cual no se presume y la actora no
prueba. Ofrece prueba y formula petitorio.
IV.- A fs. 74 se abre la causa a prueba la que producida se pone a disposición
de las partes para alegar a fs. 127.
V.- A fojas 132/140 se expide el señor Fiscal General, quien propicia el
acogimiento parcial de la demanda.
VI.- A foja 141 se dicta la providencia de autos la que, encontrándose firme y
consentida, coloca las actuaciones en condiciones de dictar sentencia.
VII.- A fs. 142 la Dra. María Soledad Gennari plantea su excusación la que es
aceptada mediante R.I. N° 143/17 (a fs. 143/143 vta.).
Se reanuda el llamado de autos, encontrándose firme y consentido, coloca a los
presentes en condiciones para el dictado del fallo definitivo.
VIII.- Sentadas las posiciones de las partes, la cuestión se centra en
determinar la legitimidad del Decreto Nº 1683/10, por el cual se dispuso el
pase a retiro obligatorio de la actora con encuadre en el art. 14 inc. k) de la
Ley 1131.
Dicha norma y su decreto reglamentario, establecen el régimen en materia de
retiros y pensiones del personal policial de la Provincia del Neuquén, siendo
la actividad a desplegar por el poder administrador en su aplicación, del tipo
en que se ha dado en denominar “reglada”, en tanto se encuentra enmarcada por
estas disposiciones.
Desde esta perspectiva, para analizar la cuestión planteada, debe considerarse
que la actora se desempeñó en los cuadros policiales hasta el dictado del
Decreto Nº 1683/10 que dispuso la cesación de sus servicios y el pase a
situación de retiro obligatorio con el encuadre legal referido.
Como sostiene Marienhoff, en el ejercicio de este tipo de actividad, la
Administración aparece estrictamente vinculada a la norma, que al respecto
contiene reglas que deben ser observadas, de modo que los actos reglados o
vinculados han de emitirse en mérito a normas que predeterminan y regulan su
emisión. En presencia de tal o cual situación de hecho, la Administración debe
tomar tal o cual decisión: no tiene el poder de elegir entre varias posibles
decisiones; su conducta está señalada de antemano por la regla de derecho (cfr.
“Tratado de Derecho Administrativo”, T. II, pág. 411).
Bajo estas premisas, corresponde en esta instancia analizar entonces, si en
orden a las circunstancias de hecho acreditadas en el expediente, resultó
legítima la cesación de servicios dispuesta por la Administración, para lo cual
resulta necesario repasar las constancias del expediente administrativo Nº
5307-4140-JP, como antecedente del acto cuestionado.
Dichas actuaciones se instruyen a partir del dictamen de la Junta Médica
Policial de fecha 01/09/09 realizada a la actora. En ella se concluyó que la
Sra. Tiznado no podía desempeñar las tareas que corresponden a su cuerpo y
escalafón en forma definitiva, consignando como diagnóstico “…Epilepsia según
certificado de la Dra. Delia Ulunque Neurocirujana del 6.5.09…” (fs. 4 del
expte. cit.).
A fs. 02 obra la “Planilla de Antecedentes que registra el legajo personal del
cabo Tiznado Sandra Fabiana”.
Seguidamente y a fs. 03 se incorpora la “Planilla de Antecedentes Médicos” de
la actora en la cual se detallan las distintas Juntas Médicas. (11/11/08,
16/02/09, 14/04/09, 27/05/09 y 01/09/09)
A fs. 10 del expte. cit. se agrega el testimonio del Acta Nº 01/10 de la Junta
Extraordinaria de Calificaciones Policiales mediante la cual, en base a los
resultados de la última junta médica del 01/09/09, se recomendó a la Jefatura
de Policía que a través de la Dirección de Personal se gestione el retiro
obligatorio de la actora, con encuadre en lo establecido en el artículo 14
inciso k) de la Ley 1131.
A fs. 12 se incorpora la Resolución Nº 727 JP/10 por la que la Jefatura de
Policía, con fundamento en la Junta Médica Policial del 01/09/09 y lo
dictaminado por la Junta Extraordinaria de Calificaciones, resuelve solicitar
al Poder Ejecutivo Provincial la cesación de los servicios de la Cabo Tiznado
Sandra Fabiana con encuadre en el art. 14 inciso k) de la Ley 1131.
A fs. 34 se agrega el Decreto Nº 1683/10 aquí cuestionado, por el cual el Poder
Ejecutivo Provincial, con fundamento en lo solicitado por la Policía Provincial
mediante la Resolución Nº 727/10 JP, resuelve disponer la cesación de los
servicios de la actora, y su pase a retiro obligatorio, en los términos del
art. 14 inc. k) de la Ley 1131, que establece que pasarán a la situación
señalada, el personal “…superior y subalterno considerado por las respectivas
Juntas de Calificaciones Policiales “inepto para las funciones policiales” del
escalafón correspondiente…”.
Efectuado el repaso de las actuaciones administrativas, se advierte que, si
bien a fs. 3 obra el detalle de las Juntas Médicas realizadas a la actora
-11/11/08, 16/02/09, 14/04/09, 27/05/09 y 01/09/09-, no se encuentran agregadas
las respectivas actas.
Dicha documental -acompañadas por la actora y agregadas a fs. 4/9-, adquieren
singular importancia para la causa, en tanto permitirá verificar la existencia
de los elementos objetivos ponderados por la Junta Médica al momento de
determinar la “ineptitud” de la actora para el desempeño de las tareas propias
a su cuerpo y escalafón en forma definitiva.
Del Acta agregada a fs. 4 se desprende que el 11/11/08 la Sra. Tiznado fue
sometida a una primera junta médica en la que se consignó como diagnóstico
“pérdida de conocimiento en estudio, tratada con fenitoina” y se recomendó la
realización de “…tareas de tipo administrativas de no más de 8 horas de
duración evitando horarios nocturnos…”.Allí también se recomendó el retiro del
arma, de manera preventiva.
A fs. 5 se incorpora el Acta de la Junta Médica de fecha 16/02/09 en la que se
consigna el mismo diagnóstico que la anterior, indicando que “se recibe informe
de la R.M. de cráneo con fecha 20.10.08 donde informa que no hay hallazgos
patológicos y del EEG en el cual se manifiesta que no hay presencia de focos
paroxísticos”. Se dictamina que debe continuar con tareas adecuadas de tipo
administrativas en horario diurno hasta el alta por su profesional tratante.
También obra agregada el Acta de la Junta Médica de fecha 14/04/09, en el que
con el mismo diagnóstico y al igual que en las dos juntas médicas anteriores,
se señala que se trata de una incapacidad laboral temporal. Asimismo, se indica
en el ítem “Aptitud para su cuerpo o escalafón”: No, temporariamente. Por
último, se consigna que la Sra. Tiznado debe continuar con tareas adecuadas de
tipo administrativo en horario diurno hasta el alta por su médico tratante (fs.
6).
Seguidamente se agrega el Acta de la Junta Médica de fecha 27/05/09, en la cual
en base al certificado emitido por la médico tratante de la actora –Dra.
Ulunque- se reitera que se trata de una incapacidad laboral de tipo temporal,
como así también “Aptitud para su cuerpo o escalafón”: No, temporariamente. En
la parte final del acta se hace referencia al certificado de la profesional, en
el cual se refiere a que “la paciente se encuentra en tratamiento por epilepsia
y se recomienda no tareas nocturnas jornadas de más de 8 hs. o emociones
violentas mínimo por 3 años. Manifiesta la causante que desde el mes de octubre
no ha presentado convulsiones (refiere haber tenido un solo episodio de
convulsión con pérdida de conocimiento y relajación de esfínteres el 14 de
octubre del 2008, momento en el que ella se encontraba con gran sobrecarga
emocional y laboral). Del relato surge una posible crisis conversiva (f. 44 x
del DSMIV). Se solicita una evaluación por el gabinete psicológico
institucional que se realizará el día 08/06/09 a las 09.30 hs.En dicha Junta se
concluye que “la causante debe continuar con tareas adecuadas de tipo
administrativas en horario diurno hasta nueva evaluación de esta junta médica”.
A fs. 8 se incorpora el Acta de la Junta Médica realizada en fecha 26/06/09, en
el cual se evalúa el informe de gabinete psicológico de fecha 15.06.09. “Se
recibe informe del Gabinete psicológico institucional de fecha 25 de junio de
2009, que dice que se observan diferentes problemas a nivel somático, como
respuesta a estados de stress con mecanismos defensivos de conversión y
represión se considera necesario por un tiempo prudencial mantener la
adecuación laboral sin portación de arma reglamentaria. Sera evaluada por este
gabinete el 26 de agosto de 2009. Se sugiere comenzar con tratamiento
psicológico e interconsulta con un psiquiatra”. A consecuencia de dicho informe
la Junta Médica, concluye, reiterando el carácter transitorio de la dolencia,
que la causante debe continuar con tareas adecuadas de tipo administrativas en
horario diurno hasta nueva evaluación por parte de la junta médica. Reitera en
el ítem “Aptitud para su cuerpo o escalafón”: No, temporariamente.
Finalmente, a fs. 09 obra agregada el acta de la Junta Médica de fecha 01/09/09
en la cual se reitera el diagnóstico, pero en esta instancia se determina que
la actora “No podrá desempeñar las tareas que correspondan a su cuerpo o
escalafón en forma definitiva”. Se hace referencia al certificado de la médica
tratante de fecha 06/05/09 –ya considerado en la junta médica del 27/05/09-
transcribiendo la recomendación dada por la profesional, esto es “no hacer
horarios nocturnos, no cumplir jornadas laborales mayores a las 8 horas. No
estar expuesta a emociones violentas, por un mínimo de tres años”.
De la reseña efectuada, se advierte que, a diferencia de los anteriores
dictámenes, en esta última instancia la Junta Médica determinó que la
“ineptitud” de la actora para desempeñar las tareas que correspondan a su
cuerpo o escalafón era “definitiva” (También se observa que no obran los
resultados de la evaluación que llevaría a cabo el Gabinete Psicológico de la
Policía el día 26/08/09).
No surge de la lectura del acta que la Junta Médica hubiera tenido a la vista
estudios médicos distintos que permitan suponer un cambio en la situación de la
actora respecto de las anteriores juntas médicas y, de los antecedentes
remitidos a esta causa, tampoco puede conocerse cuáles fueron los elementos que
llevaron a la Junta Médica del 01.09.09 a apartarse de las conclusiones de las
cinco Juntas Médicas realizadas con anterioridad.
Sin embargo, esas deficiencias resultan insuficiente a los fines de decretar la
nulidad pretendidade acreditarse en la causa que la actora efectivamente
padecía la dolencia –epilepsia- que le impedía el ejercicio de sus tareas.
Desde dicho vértice, cobran relevancia las probanzas agregadas a la causa, las
que deben ser analizadas en su conjunto a los fines de determinar la
razonabilidad del acto que dispuso el retiro.
Así a fs. 108/110 obra agregado el informe emitido por el perito médico
designado en autos, Dr. Jorge Andrés García, que indica que “La actora sufrió
un desmayo con pérdida de conocimiento. Ese solo elemento llevó a una médica a
diagnosticar epilepsia, aunque nunca presentó NINGUNA convulsión. La junta
médica policial se limitó a otorgar una readecuación de tareas y posteriormente
retirar a la actora, sin solicitarle estudios y sin revisarla. La misma Dra.
Ulunque en el certificado de mayo de 2010 corrobora que no hay síntomas y el
Dr. Villegas en su certificado informa que no hay signos ni síntomas de
epilepsia. Sin embargo la jefatura de la policía hizo caso omiso de ellos
decidiendo y manteniendo el retiro sin ninguna base científica, ni jurídica…”
(fs. 108/110).
Dicho informe fue refutado por la accionada, quien como fundamento de su
impugnación, acompañó el informe emitido por el Dr. Antonio Valli (fs. 114).
Allí, el experto señala que el perito de la causa “no solicita una nueva
evaluación neurológica actualizada y profunda que den cuenta del supuesto
estado de normalidad de la actora simplemente se basa en algunos de los
informes del médico tratante (que indica que se encuentra en buen estado de
salud) sin embargo teniendo en cuenta los antecedentes y los riesgos
potenciales de su tarea, es imposible sin estudios neurológicos profundos y
actualizados (RMN cerebral, Tac cerebral, electroencefalograma, etc) establecer
la posibilidad de recaídas ante situaciones estresantes que forman parte de su
tarea diaria.).
Estos argumentos, fueron rebatidos por el perito de la causa –Dr. Jorge Andrés
García-, quien en su nuevo informe enfatiza en las conclusiones arribadas por
el Dr. Villegas en oportunidad de emitir el certificado en fecha 09/06/10, al
prescribir que no hay signos ni síntomas de epilepsia. Reitera en esta nueva
presentación que “…para establecer la enfermedad neurológica…”, en referencia a
la epilepsia, “…debe existir por lo menos dos (2) episodios convulsivos…”, y la
necesidad de realizar una “batería de estudios”, a los fines de su diagnóstico.
Insiste en este aspecto que en el caso “…la junta médica policial se limitó a
convalidar el mismo certificado médico en las oportunidades que supuestamente
“examinó” a la actora. JAMAS LA EXAMINARON…”.
Más allá de las discrepancias de ambos expertos, las conclusiones a las que
arriban los profesionales en sus respectivos informes, permiten inferir que el
diagnóstico de “Epilepsia” careció en aquella instancia de los estudios
neurológicos necesarios, pertinentes e idóneos para confirmar la patología.
Nótese en este aspecto que de las conclusiones del Dr. Valli, se colige que
resultaría imposible aventar toda posibilidad de “recaídas” sin “estudios
neurológicos profundos y actualizados (RMN cerebral, TAC cerebral,
electroencefalograma, etc).
Dicha observación, se condice de algún modo con las conclusiones arribadas por
el Dr. García, quien también entiende necesario efectuar una “batería de
estudios”, a los fines de establecer el diagnóstico de la patología.
En este punto corresponde observar además, que la Sra. Tiznado, impugnó las
conclusiones arribadas por la Junta de Calificaciones, acompañando copia
certificada del certificado médico extendido en fecha 09/06/10 por el Dr.
Manuel Villegas, quien certificó que la paciente “No presenta indicadores de
actividad comicial (epilepsia) ni clínicos ni electrofisiológicos ni de
neuroimagen (estudio normal)”. (fs 17 del expediente administrativo Nº 1765/10
agregado a la causa).
Frente a dicha presentación, la Asesoría Letrada de la Policía mediante
Dictamen de fecha 15/07/10, señalóque “…de corroborarse el hecho nuevo se
debería suspender el trámite del pedido al P.E.P del retiro obligatorio con
encuadre en el art. 14 inc. k) de la Ley 1131, y proceder a ordenar una nueva
Junta Médica Policial a los fines de la revisión de la afectación de la
recurrente conforme antecedentes y contenido del certificado médico extendido
por el Dr. VILLEGAS…” (fs. 20 del expte. citado).
No obstante ello, la Jefatura de Policía resolvió rechazar el planteo
(Resolución Nº 1787/10 JP de fecha 18/11/10, fs. 09/10) argumentando que la
resolución de la Junta de Calificación estuvo motivada en la conclusión
arribada por la Junta Médica del 01/09/09 y los “antecedentes médicos aportados
por la propia recurrente”, argumento que reitera la accionada en esta instancia
en su escrito de responde.
En éste aspecto, observo que si bien es cierto que las conclusiones arribadas
por la Junta Médica, estuvieron motivadas en el certificado médico de la Dra.
Ulunque acompañado por la actora, conforme el análisis realizado, la accionante
también había acompañado otras constancias médicas de las que podía inferirse
“serias dudas” respecto del diagnóstico.
Tal el caso del certificado médico del Dr. Villegas antes mencionado, como así
también el certificado médico emitido por la Lic. Graciela Martínez en fecha
28/07/09 –acompañado por la actora en copia a su recurso de fecha 06/07/10- en
el que si bien se sugería respetar el diagnóstico de la Dra. Ulunque, se
aconsejaba “…realizar consulta con otro profesional de la misma especialidad
con el objeto de lograr un diagnóstico diferencial…” (fs. 09 del expediente
1765/10). Dicho certificado, conforme lo expresado por la actora en su escrito
recursivo de fecha 06/07/10, habría sido presentado ante la División Medicina
Laboral, el 28/07/09.
En este punto se advierte que frente a las conclusiones expuestas por ambos
profesionales –Villegas y Martínez-, convocar a una nueva Junta Médica –
conforme Rs. 2402/08, lo peticionado por Tiznado y aconsejado por la Asesoría
Legal-, hubiera permitido dispersar las dudas existentes en torno ala aptitud
de la Sra. Tiznado.
De modo que, el examen de las pruebas aportadas a la causa dan cuenta que las
conclusiones de la Junta Médica de fecha 01/09/09 que determinó la “ineptitud”
para el ejercicio de sus tareas -con la consecuente cesación de servicios- no
contaba con el necesario respaldo que justificara la decisión.
Todo ello, que no podía pasar inadvertido frente a las divergencias médicas que
se estaban presentado y, más, frente a lo sugerido en el dictamen de la
Asesoría Letrada de la Policía –ya señalado-, tiñe de ilegitimidad las
conclusiones vertidas por la Junta de Calificaciones en el Acta Nº 01/10
mediante la cual, en base a los resultados de la Junta Médica del 01/09/09, se
recomendó a la Jefatura de Policía se gestione el retiro obligatorio de la
actora, con encuadre en lo establecido en el artículo 14 inciso k) de la Ley
1131.
En ese contexto, entonces, tanto la Resolución Nº 727/10 JP como el Decreto N°
1683/10 que dispuso el cese de los servicios de la Sra. Tiznado y su pase a
retiro obligatorio, como así también el Decreto N° 2207/12 confirmatorio del
anterior, no logran sortear un test de juridicidad al presentarse como
irrazonables.
Recuérdese que el art. 44 de la Ley 1284, al referirse a la voluntad
administrativa, exige que los agentes públicos deben valorar razonablemente las
circunstancias de hecho y el derecho aplicable y disponer medidas
proporcionalmente adecuadas al fin perseguido por el orden jurídico (inc. d)
En el caso, mal podía declararse la “ineptitud” de la accionante en función de
las conclusiones de la Junta Médica del 01/09/09, cuando ésta no alcanzaba para
respaldar dicha conclusión de cara al resto de las circunstancias que aquí han
sido expuestas. En el contexto que ha sido examinado, la situación
razonablemente apreciada hubiera ameritado –en la hipótesis de mínima- disponer
nuevas medidas (vgracia. una nueva Junta Médica) para corroborar y fundamentar
aquella decisión.
Todo lo hasta aquí expuesto, me lleva a propiciar la nulidad de los actos
cuestionados, debiendo retrotraerse las cosas al mismo o igual estado en que se
hallaban antes de su dictado, de conformidad con lo establecido en el art. 72
inc. d) ley 1284.
Ello importa disponer la reincorporación de la actora a su puesto de trabajo,
debiendo evaluarse su “aptitud” por el órgano policial competente teniendo a la
vista los antecedentes médicos necesarios para resolver la situación conforme a
las normas reglamentarias que resulten aplicables al supuesto.
IX.- En lo atinente al requerimiento resarcitorio, he de mantener el criterio
formulado en causas análogas en las que he intervenido (vgr. Ac. 989/04,
999/04, 89/16, entre otros), por lo que en honor a la brevedad, me remito a los
fundamentos allí brindados, exponiendo aquí aquéllos necesarios para fundar en
lo pertinente la presente solución, teniendo en cuenta las diferencias en
cuanto al fondo de la cuestión debatida, que en el caso se cierne al reclamo
atinente a la reparación por los perjuicios que dice la actora padeció al ser
dada de baja de las filas policiales.
En este punto, peticiona la actora que el daño económico sea reparado con el
pago de todos los salarios caídos debidamente actualizados y con sus intereses
hasta la fecha de su reincorporación.
Sobre el tópico, en los precedentes referidos, aludí a la doctrina de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, que sostiene que salvo disposición expresa
que los conceda, no corresponde el pago de salarios por funciones no
desempeñadas durante el período que media entre la separación del agente
público dado ilegítimamente de baja y su reincorporación (C.S. 1/8/95, en autos
Strubbia, Bernardo c/ Universidad Nacional de Rosario” J.A. 1986-II-623).
Pero, también expresé que en el ámbito de nuestro derecho público local, el
art. 59 de la Constitución Provincial, otorga al empleado público el derecho al
cobro de indemnizaciones, en caso de cesantías arbitrarias.
En mi criterio, el citado postulado constitucional autoriza a presumir la
existencia de un daño que habrá de repararse en los supuestos de decretarse
judicialmente que la cesantía ha sido ilegal.
Por ende, encontrándose prevista en una norma de nuestra Constitución, la
garantía indemnizatoria cuya procedencia, conforme al texto constitucional, se
encuentra condicionada a la acreditación de la ilegitimidad del acto que
dispone la cesantía, el daño que ocasiona tal acto ilegal debe presumirse
“juris tantum”.
El perjuicio cuya reparación impone el art. 59 de nuestra Carta Magna, es
lógico de presumir por cuanto, es evidente que una cesación imprevista de la
fuente de ingresos, impide sustituirla de inmediato.
Tal como lo resolviera en los precedentes citados, la cuestión debe partir de
una dinámica procesal probatoria que se concreta en la presunción de la
existencia del daño, como consecuencia del cercenamiento de la garantía
constitucional de la estabilidad.
En consecuencia, en el supuesto que hoy nos ocupa, tengo por acreditada el daño
producido al accionante con el dictado del acto que ilegítimamente dispuso la
cesación de servicios y el pase a retiro obligatorio de la agente Tiznado.
Mas tal presunción, –como se sostuviera en los precedentes a los que me
referí-, en modo alguno, autoriza la procedencia del pago de los salarios
caídos en su integridad, dado que la interpretación contraria a su favorable
andamiento, permanece incólume. La presunción del daño producido por la
ilegitimidad del acto que cercena la garantía constitucional de la estabilidad
no puede alcanzar, también, a la magnitud del mismo y, sin más, determinarse
que ésta siempre será equivalente a la totalidad de las remuneraciones dejadas
de percibir por el agente ilegítimamente despedido.
El monto del perjuicio, es decir, el alcance de la indemnización, permanece en
la actual jurisprudencia de este Cuerpo, supeditado a la demostración que
efectúe la actora y, en su caso, a la prueba en contrario de la demandada, en
virtud del juego interactivo y dinámico de las cargas probatorias.
Debo concluir, entonces, que la responsabilidad estatal por haber dado
ilegítimamente de baja a un empleado -en el caso la cesación de los servicios y
el pase a retiro obligatorio de la actora Tiznado-, en modo alguno implica que
no resulte necesario probar la relación de causalidad jurídica entre la
conducta impugnada y el perjuicio cuya reparación se reclama.
Este extremo, unido a la aplicación del principio que en materia indemnizatoria
suele resumirse bajo la fórmula “compensación del lucro con el daño” y que
señala que del monto del daño debe deducirse las ventajas que del hecho ilícito
pueden devenir para el damnificado, determina la improcedencia del pago de
“salarios caídos”, puesto que si bien es cierto que la cesantía ilegitima le
resto utilidades al demandante, no lo es menos, que dejo librada su capacidad
laboral (cfr. voto del Dr. Otharán en la causas “Garia y Pagliaro”, a los que
adherí, con cita de Fallos 312:1390 del voto del Dr. Carlos S. Fayt).
Tomando en cuenta estas consideraciones previas, analizaré la prueba rendida
por la parte accionante a efectos de acreditar la cuantía del daño material
provocado por el accionar ilegítimo de la administración.
Sobre el particular, en el caso advierto que si bien se encuentra acreditado
que la accionante no pudo acceder al beneficio del retiro obligatorio por no
reunir los diez (10) años de servicios exigidos por el art. 18 inc. b) 2 de la
Ley 1131, conforme surge de la Resolución Nº 72/12 del 13/01/12 obrante a fs.
125 de la causa, los restantes elementos agregados a la causa resultan
insuficientes para acreditar la cuantificación del daño con el alcance
reclamado.
No obstante ello, acreditada la existencia del perjuicio, estimo que se impone
la estimación prudencial del mismo, sobre la base de lo dispuesto por el art.
165 del C.P.C.yC. (aplicable por reenvío previsto en el art. 78 de la ley
1305).
Por todo ello, siguiendo la línea de criterio mantenida en supuestos análogos,
estimo prudencial que se otorgue a la actora, en concepto de indemnización por
el daño que le generó el accionar ilegítimo de la Administración, por todo
concepto, el monto equivalente al 15% del total que le hubiere correspondido
percibir en el supuesto de haber trabajado durante el tiempo transcurrido entre
su baja y hasta su efectiva reincorporación. Dicho importe devengará los
correspondientes intereses, a tasa activa del Banco Provincia del Neuquén
computables desde la fecha en que se produjo el hecho dañoso o ilegítimo –
notificación del Decreto Nº 1683/10-, es decir desde que se efectivizó la baja.
El mismo deberá ser calculado en la etapa de ejecución de sentencia.
X.- Pretende también la actora la reparación de los daños extra patrimoniales
-daño moral-, los que no cuantifica.
En este punto, y tal como lo tiene dicho este Tribunal, cabe recordar que la
procedencia de la reparación del daño moral requiere de condiciones mínimas
para poder aceptarla y se debe ser prudente al respecto: no basta su sola
invocación, sino que quien lo alega tiene a su cargo la prueba de su
existencia.
Es necesario que en el proceso sea objetivada la lesión o repercusión negativa
sobre aquella esfera vital invocada por el demandante. En este orden, no
cualquier inquietud, molestia, perturbación o desagrado hace procedente la
indemnización, máxime cuando esta tiene su origen en la afectación de bienes
puramente materiales: no todo sufrimiento moral es un daño moral resarcible.
Es decir que, para que nos encontremos frente a un daño moral resarcible, es
necesario que el padecimiento tenga una entidad tal, que trascienda las meras
dificultades o turbaciones que puedan producirse a raíz de un incumplimiento
contractual (total o cumplimiento tardío). Y, además, que esté acreditado el
nexo causal entre el erigido padecimiento espiritual y el evento que se reputa
como causante del mismo.
Al respecto, la actora ofrece como prueba la pericia psicológica, cuyo informe
final obra agregado a fs. 102/104.
Allí la perito, al momento de detallar los test administrados a la Sra.
Tiznado, refiere que en lo relativo a la Escala de gravedad de síntomas del
Trastorno de Estrés Postraumático, “la puntuación de síntomas de activación y
la puntuación especifica de las manifestaciones somáticas de la ansiedad dieron
dentro de los parámetros normales, es decir que arrojaron como resultado que la
Sra. Tiznado no padece dichos síntomas, por ende tampoco de Trastorno por
Estrés Postraumático”.
Luego al referir al Test HTP concluyó que “No hay indicadores de trauma, de
baja autoestima, de depresión, de sentimientos de disvalor, ni debilidad o
alteraciones psíquicas”.
Seguidamente señala la profesional que “El análisis de los test también arrojan
como resultado que en la actualidad la Sra. Tiznado no padece alteraciones
significativas en su salud psico-emocional”.
Finalizando el informe, la perito cita el relato de la Sra. Tiznado en la
entrevista refiriendo que “…En ese entonces estaba muy nerviosa y depresiva,
cambiaban mis estados de ánimo, además me sentía inferior porque no podía ganar
la misma plata que antes…Me dejaron sin trabajo y no les importo y tampoco mi
persona… Hoy en día no volvería a trabajar ahí...”.
Concluyendo la profesional indica que “La Sra. Tiznado narra lo ocurrido en un
tono tranquilo, sin angustiarse ni encolerizarse, explica que para ella
significaba un honor su trabajo, y el pertenecer a la policía…”. Si bien para
ella tuvo consecuencias graves de autoestima, en su esfera anímica, en lo
económico, y en su organización cotidiana; hoy en día no se observan
alteraciones en la salud psico-emocional, por la cual afirmamos que las
consecuencias han sido padecidas en aquella época, no han dejado secuelas en el
presente”.
Como puede repararse, de cara a las premisas antes señaladas en punto a la
procedencia de la reparación del daño moral, la prueba reunida en la causa
resulta insuficiente para tener por acreditado que, efectivamente, ha existido
un padecimiento de significación moral que amerite ser resarcido.
XI.- Por todo lo expuesto propongo al Acuerdo: 1º) Hacer lugar parcialmente a
la demanda interpuesta y, en consecuencia, declarar la nulidad de los Decretos
N° 1683/10 y 2207/12, por padecer de los vicios previstos por en el art. 67
inc. m) de la Ley 1284, ordenando la reincorporación de la actora a su puesto
de trabajo, debiendo evaluarse su “aptitud” por el órgano policial competente
teniendo a la vista los antecedentes médicos necesarios para resolver la
situación conforme a las normas reglamentarias que resulten aplicables al
supuesto. 2º) Condenar a la demandada a resarcir a la actora, en concepto de
daño material, el importe equivalente al 15% de los salarios dejados de
percibir, con más sus intereses calculados a tasa activa del Banco Provincia
del Neuquén, desde la configuración del evento dañoso –fecha de notificación
del acto de baja- y hasta el efectivo pago. 3º) Imponer las costas a la
demandada vencida (art. 68 del C.P.C. y C. y 78 de la ley 1305). TAL MI VOTO.
El señor Vocal Doctor Evaldo Darío Moya dijo: I.- Disiento con la
solución propiciada por el colega que me precediera en el orden de votación, en
mérito a las consideraciones que seguidamente expondré.
Comenzaré el análisis señalando los principios que la jurisprudencia de este
Cuerpo–en anteriores composiciones- ha esbozado en casos similares,
reconociendo a la Administración un poder discrecional para valorar las
aptitudes de su personal, que es amplio, en aras de lograr un buen servicio.
Especialmente, si se trata de agentes de policía, ya que el estado policial
presupone el sometimiento de su personal a normas que estructuran la
institución de manera especial dentro del esquema de la Administración Pública,
sobre la base de la disciplina y la subordinación jerárquica (cfr. Acuerdos N°
289/93, 322/94, 495/97, 775/01 y 1200/06).
También ha sostenido éste Tribunal, que “como regla general, en el ejercicio de
facultades atinentes a la política administrativa y a la ponderación de las
aptitudes personales de los agentes, ha de reconocerse a la Administración
Pública una razonable amplitud de criterios para apreciar los distintos
factores y la reglamentación en juego, con miras a lograr un buen servicio.
Específicamente, en cuanto a la materia vinculada al Régimen de ascensos del
personal de la Fuerza de Seguridad, este Tribunal, aunque en anterior
composición, ha sostenido que el estado policial presupone el sometimiento de
su personal a normas que estructuran la Institución de manera especial dentro
del esquema de la Administración Pública, sobre la base de la disciplina y la
subordinación jerárquica, y dicho estado implica la sujeción al régimen de
ascensos y retiros por el cual se confiere a los órganos específicos la
capacidad de apreciar en cada caso la concreta aptitud, con suficiente
autonomía funcional derivada en última instancia del principio cardinal de
división de poderes” (cfr. Ac. 22/94, 495/97, 775/01, 1200/06, entre otros)”.
Se agregó que el estado policial implica una sujeción al régimen de ascensos y
retiros, con lo cual se confiere a los órganos específicos la capacidad de
apreciar en cada caso la concreta aptitud con suficiente autonomía funcional
derivada, en última instancia, del principio de división de poderes (loc. cit.,
en donde se cita a Guastavino, Tratado de la Jurisdicción Administrativa y la
Revisión Judicial, Buenos Aires, 1987, tomo I, pág. 106).
Claro está, que lo dicho no significa que la actividad de la Administración
Pública posea una esfera de acción que se encuentre desvinculada del
ordenamiento jurídico y que su obrar no deba cumplirse dentro del marco que él
establece (Acuerdo N° 289/93).
En suma, debe ser admitida la revisión judicial a fin de determinar la
legitimidad de los actos, teniendo en cuenta que la falta de ella puede
provenir de vicios en los elementos del acto, de la desviación y abuso de
poder, de la arbitrariedad y/o de la violación de los principios generales del
Derecho (artículo 2, inciso a.1, de la Ley 1305).
II.- En el marco de éstas premisas normativas y jurisprudenciales, adelanto mi
opinión en orden a la insuficiencia de la prueba producida en autos a los fines
de deslegitimar las actuaciones administrativas que culminaron con el retiro de
la Sra. Tiznado, partiendo de la premisa que el cuestionamiento que la actora
expresa en su demanda, gira en torno a la valoración de la Junta Médica
Policial de los antecedentes médicos por ella aportados.
En este contexto, a mi juicio, del examen de las actuaciones administrativas
agregadas a la causa, el enfoque realizado por la demandante respecto de la
ponderación por parte de la Junta Médica de los antecedentes médicosque
determinaron su retiro, no se encuentra acreditado.
Ello así, en tanto a que pese a las argumentaciones expuestas en la demanda en
torno al errático diagnóstico de epilepsia de la Dra. Ulunque –médica tratante
de la actora-, no fueron agregados a la causa los estudios y evaluaciones
médicas que lo descartan.
En este punto, observo que al igual que en esta sede, en el marco de la
actividad impugnatoria desplegada por la Sra. Tiznadoensede administrativa y
pese a las dudas planteadas en torno a la patología prescripta, la accionante
tampoco acompañó los estudios médicos determinantes y concluyentes en orden a
desechar el diagnóstico.
Del examen de las actuaciones administrativas de desprende que luego del
episodio de pérdida de conocimiento que padeciera la actora en el mes de agosto
de 2008, la demandada readecuó las tareas de la Sra. Tiznado, en base al
diagnóstico y recomendaciones efectuadas por la médica tratante Dra. Ulunque, a
través de los certificados médicos expedidos por la profesional especialista en
fecha 29/10/08 y 06/05/09 (fs. 10).
Esta readecuación de tareas se prolongó, hasta el 01/09/09 fecha en la cual la
junta médica dictaminó que la actora “no podrá desempeñar las tareas que
corresponden a su cuerpo y escalafón en forma definitiva”. Dicha junta médica
fundó sus conclusiones en los estudios y certificados médicos aportados hasta
ese momento por la actora y al igual que las anteriores juntas médicas, fue
notificada a la accionante, haciéndole saber que en caso de disconformidad
podía apelar indicándosele incluso el plazo para ello.
Conforme surge de las constancias administrativas acompañadas –expte. 1765/10-
en fecha 07/07/10 –luego de haber sido notificada de la Resolución 727 JP por
la cual la Jefatura de Policía le solicita al Poder Ejecutivo su pase a retiro –
la actora impugna las conclusiones arribadas por la junta médica, acompañando
copia de un certificado expedido por la Lic. Graciela Martínez en fecha
28/07/09 –es decir un año antes- en el cual su psicóloga sugiere “…respetar el
diagnóstico de la médica neuróloga (Dra. Ulunque)”, señalando que “ante duda
sobre el mismo realizar consulta con otro profesional de la misma especialidad
con el objeto de lograr diagnóstico diferencial. De confirmarse diagnóstico de
epilepsia la Dra. Tiznado necesita cumplir con la adecuación laboral y
horaria…”.
Sin embargo, pese a la sugerencia de la Lic. Martínez y de lo dictaminado por
la Junta Medica policial, luego de un año la actora realiza una consulta con
otro médico especialista –Dr. Manuel Villegas- quien en fecha 09/06/10 indica
que la paciente no presenta indicadores de actividad comicial (epilepsia), ni
clínicos, ni electrofisiológicos ni de neuroimagen (estudio normal). (fs. 12)
Dicha consulta, fue realizada un mes después de que la médica tratante –Dra.
Ulunque- certificara bajo constancia de fecha 20/05/10 que la Sra. Tiznado
hacía dos años había sufrido una convulsión tono clónica generalizada, y que si
bien hasta dicho control no había vuelto a tener una crisis recomendaba
controles periódicos, aclarando que “a pedido de la paciente”, la misma volvía
a sus tareas habituales. (fs. 11)
Del análisis hasta aquí realizado, concluyo que el certificado médico del Dr.
Villegas, no resulta suficiente para descartar el diagnóstico de la Dra.
Ulunque, quien si bien certificó que a esa fecha -20/05/10- la Sra. Tiznado no
había vuelto a tener una crisis, recomendó controles periódicos y dejó
constancia que la accionante volverá a sus funciones a su pedido.
Por otra parte y pese a la amplitud de debate y prueba que otorga la acción
procesal administrativa, en esta sede la actividad probatoria, en orden
acreditar la aptitud física de la Sra. Tiznado, solo giró en torno a la pericia
médica la que luego fue impugnada.
En este aspecto cabe señalar que la pericia médica tampoco resulta suficiente
para acreditar el estado de salud de la actora, descartando el diagnóstico
inicial (epilepsia).
Ello así en tanto observo que las conclusiones arribadas por el perito médico,
han sido elaboradas en base a las constancias médicas y actas de las juntas
médicas agregadas a la causa, las que conforme el análisis hasta aquí
realizado, no se presentan como determinante en orden a descartar la patología
prescripta a la accionante.
En este sentido se observa que las conclusiones arribadas por el experto, no
han tenido como fundamento, nuevas evaluaciones o estudios médicos que
descartenel diagnóstico de la Dra. Ulunque, pese a que el facultativo se
encontraba habilitado para requerirlos (ver. puntos de pericia medica de fs. 54
y 54 vta.)
A ello se agrega que el informe pericial fue impugnado por la demandada,
circunstancia que complica seriamente el valor probatorio de la pericia.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido: “Los dictámenes
periciales no son obligatorios para los jueces cuando las circunstancias
objetivas de la causa aconsejan no aceptar totalmente sus conclusiones”.
(317:1716).
Finalmente, y atento la petición concreta de la accionante a ser reincorporada
a las fuerzas policiales, no puedo soslayar lo expresado por la Sra. Tiznado en
la entrevista llevada adelante con la perito psicóloga designada en autos,
cuando en su relato indica “hoy en día no volvería a trabajar ahí…”. Dicha
circunstancia, ponderada en el marco de la “aptitud” de la actora para
desempeñar las tareas propias de su función, me deciden a proponer el rechazo
total de la demanda.
En conclusión, en orden a la impugnación concreta que se expresa en la demanda,
encuentro que el Decreto Nº 1683/10 fue emitido en el marco de un procedimiento
administrativo regular, y acorde con las constancias acreditadas en el
expediente, circunstancia que me lleva a propiciar el rechazo de la demanda
II.- Por último, y si bien propicio se rechace la demanda, considero que la
complejidad del caso pudo llevar a la actora vencida a actuar sobre la base de
una convicción razonable acerca del derecho defendido en el pleito. En virtud
de ello, las costas serán impuestas en el orden causado. TAL MI VOTO.
El Doctor ALFREDO ELOSÚ LARUMBE dijo: I.- Llega este caso a mi estudio en
atención a la disidencia existente entre los Sres. Vocales votantes.
En función de ello, luego de un meduloso y meditado examen de las posturas
expuestas por los Sres. Vocales, he de compartir al razonamiento y análisis
postulado por el Dr. Massei, y por tanto adherir a la solución por él
propiciada, en cuanto a la reincorporación de la actora a su puesto de trabajo
debiendo previamente la misma ser evaluada por la Junta Médica Policial,
teniendo a la vista los antecedentes médicos necesarios para determinar si su
actual estado de salud le permite cumplir las tareas y funciones propias para
su cuerpo y escalafón.
Ello así, en tanto estimo que el razonamiento efectuado, es el que logra
conciliar los intereses y valores inmersos en el conflicto. TAL MI VOTO.
De lo que surge del presente Acuerdo, habiéndose dado intervención al señor
Fiscal General, por mayoría, SE RESUELVE: 1º) Hacer lugar parcialmente a la
demanda interpuesta, y en consecuencia, declarar la nulidad del Decreto N°
1683/10 y de su confirmatorio N° 2207/12, por padecer de los vicios previstos
por el art. 67 inc. m) de la Ley 1284; consecuentemente, ordenar la
reincorporación de la actora a su puesto de trabajo, debiendo evaluarse su
“aptitud” por el órgano policial competente teniendo a la vista los
antecedentes médicos necesarios para resolver la situación conforme a las
normas legales y reglamentarias que resulten aplicables al supuesto; 2º)
Condenar a la demandada a resarcir a la actora, en concepto de daño material,
el importe equivalente al 15% de los salarios dejados de percibir, con más sus
intereses calculados a tasa activa del Banco Provincia del Neuquén, desde la
configuración del evento dañoso –fecha de notificación del acto de baja- y
hasta el efectivo pago; 3°) Rechazar la pretensión de resarcimiento por daño
moral; 4º) Imponer las costas a la demandada vencida (art. 68 del C.P.C. y C. y
78 de la ley 1305); 5º) Diferir la regulación de honorarios de los
profesionales intervinientes hasta tanto se cuente con pautas para ello; 6º)
Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese.
Con lo que se dio por finalizado el acto que previa lectura y ratificación
firman los Magistrados presentes por ante la Actuaria, que certifica.
Dr. OSCAR E. MASSEI - Dr. EVALDO DARIO MOYA - DR. ALFREDO ELOSU LARUMBE -
Presidente.
Dra. LUISA A. BERMUDEZ - Secretaria