ACUERDO N°_6_.- En la ciudad de Neuquén, Capital de la Provincia del mismo
nombre, a los veinticinco días del mes de octubre del año dos mil diez, se
reúne en Acuerdo el Tribunal Superior de Justicia con la Presidencia de su
titular ANTONIO GUILLERMO LABATE, integrado por los señores Vocales Titulares,
Doctores OSCAR E. MASSEI y RICARDO TOMAS KOHON, el señor Vocal Subrogante
Doctor ALEJANDRO TOMAS GAVERNET y el señor Conjuez Doctor ROBERTO J. RODRIGUEZ
BELLO, con la intervención de la titular de la Secretaría de Demandas
Originarias Doctora CECILIA PAMPHILE, para dictar sentencia definitiva en los
autos caratulados: “COMUNIDAD MAPUCHE CATALÁN Y CONFEDERACIÓN INDÍGENA NEUQUINA
C/ PROVINCIA DEL NEUQUEN S/ ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD”, expte. nº 1090/04,
en trámite por ante la mencionada Secretaría de dicho Tribunal y conforme al
orden de votación oportunamente fijado, el Doctor OSCAR E. MASSEI dijo: I.- A
fs. 22 se presentan los Dres. M. I., M. M. y J.M.S. en su carácter de
apoderados de la Comunidad Mapuche Catalán y la Confederación Indígena
Neuquina, con el patrocinio letrado de los Dres. M. A. V. y J. K.
Solicitan la declaración de inconstitucionalidad de la Ley 2439 que dispone la
creación del municipio de tercera categoría denominado “Villa Pehuenia” y del
Decreto PEP Nº 02/04 que llama a elecciones para la conformación de la Comisión
Municipal. Sostienen que ambas normativas afectan los artículos 75 inc. 17 de
la Constitución Nacional, 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 28 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos, 2.1, 4.1, 5.a) y b), 6, 7.1, 8.1 y
2, 13.1, 14.1 y 15.1 del Convenio 169 de la Organización Internacional del
Trabajo (aprobado por Ley 24.071 y ratificado el 3/07/2000) y el artículo 203
(actual art. 289) de la Constitución Provincial.
Refieren que el Municipio creado abarca los territorios de las comunidades
mapuches Puel, Plácido Puel y Catalán. Dicen que la decisión de crear el
municipio se realizó en forma inconsulta, lo que provocó que las comunidades
mapuches afectadas se vieran incluidas en el padrón electoral con obligación de
concurrir a votar, sin haber expresado su voluntad al respecto.
Argumentan que la inclusión de sus tierras en el ejido municipal violenta sus
derechos porque no se asegura su participación en la gestión de los asuntos
referidos a los recursos naturales o a los intereses que los afectan.
Indican que el art. 204 de la (anterior) Constitución Provincial faculta al
Municipio creado a legislar sobre materias que constituyen el estilo, calidad y
creencia de vida de las comunidades indígenas afectadas, tales como la facultad
de regular el plan edilicio de la ciudad; establecer calles, plazas,
cementerios; crear impuestos, tasas y contribuciones sobre personas, cosas y
actividades; otorgar licencias comerciales y/o concesiones a particulares;
crear tribunales de faltas, etc.
Juzgan que el ejercicio de tales facultades, sin el consenso de las comunidades
indígenas afectadas, implica un avasallamiento de las atribuciones que
actualmente cada comunidad ejerce internamente según sus propios criterios y
mediante sus instituciones, vulnerándose los derechos establecidos en el art.
75 inc. 17 de la C.N. y los reconocidos en los Pactos Internacionales con
jerarquía constitucional.
Luego de explayarse sobre el desarrollo histórico del reconocimiento de los
derechos humanos en el ámbito internacional y su positivización en las
legislaciones internas, concluye que la acción intentada debe resolverse desde
la óptica del Convenio 169 de la OIT, que impone como obligación a cargo del
Estado el generar un sistema protectorio de los pueblos indígenas.
En ese sentido, afirman que la legislación nacional e internacional sobre la
materia propicia el reconocimiento de la preexistencia étnica y cultural de los
pueblos indígenas, lo que implica que debe tenerse en cuenta los derechos de
las comunidades nativas en el proceso de creación del Municipio, procurando la
armonización de ambas culturas mediante la limitación de atribuciones de la
nueva Municipalidad.
Al respecto, indican que la creación del Municipio de Villa Pehuenia ignora la
etnia y cultura mapuche, desconociendo los derechos consagrados en el art. 75
inc. 17 de la Constitución Nacional en tanto no garantiza el “respeto a su
identidad”.
Puntualizan que, conforme lo establece el derecho internacional (art. 21 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos) los Estados partes deben respetar
la relación de los pueblos indígenas con las tierras que tradicionalmente
ocupan, garantizando su derecho a vivir libremente en ellas.
Entienden que tal derecho se encuentra vulnerado al propiciarse la creación de
un municipio con una autoridad elegida en forma inconsulta y sin preverse la
participación permanente de las comunidades en la gestión municipal como
“pueblos”.
Refiere que además dicha autoridad, ajena a la vida de las comunidades, será
elegida mediante un mecanismo electoral que requiere de partidos políticos,
situación que resulta extraña a las instituciones indígenas, acostumbradas a
tomar decisiones mediante asambleas de familias, consultas permanentes y
búsqueda de consensos comunales.
Interpreta que los efectos culturales de la creación del Municipio, en estos
términos, serán devastadores para la comunidad, ya que atenta contra la
preservación de la propia cultura, moral, costumbres e identidad de las
comunidades indígenas afectadas.
Por último, agregan que la jurisdicción dada al Municipio de Villa Pehuenia
viola lo dispuesto por el art. 203 (actual art. 289) de la Constitución
Provincial, puesto que el ejido municipal no puede exceder las “zonas pobladas
y urbanizadas y sus futuras reservas de expansión” y, sin embargo, el municipio
creado abarca espacios que superan notoriamente las posibilidades de expansión
urbana, la cual tampoco podría ser impuesta dentro del espacio territorial de
las comunidades.
En acápite aparte, añaden que la reforma constitucional de 1994 positivizó, a
nivel nacional, la supremacía del derecho internacional por sobre el derecho
interno (art. 75 inc. 22 de la C.N.).
Apuntan que dicha supremacía se traduce, en el ámbito de nuestra provincia, en
el “resguardo por la identidad de una cultura diferente”, apotegma que ha sido
defendido por la mayoría de la doctrina nacional.
En este sentido, estiman que el Convenio 169 de la OIT, en tanto establece la
participación de las comunidades indígenas en las decisiones que los afecten,
debe ser respetada como norma superior por la legislación de inferior
jerarquía, tal como la Ley 2439 y el Decreto 02/2004.
La falta de observancia de las directivas que surgen del derecho internacional
determina, a su criterio, la inconstitucionalidad de la normativa impugnada.
En este contexto, solicitan el dictado de la medida cautelar de suspensión de
la vigencia de las normas impugnadas, argumentando sobre la concurrencia de los
extremos requeridos para su dictado.
Ofrecen prueba, fundan en derecho y solicitan se haga lugar a la acción
interpuesta con expresa imposición de costas a la demandada.
II.- Previo dictamen fiscal (fs. 40) y mediante Resolución Interlocutoria Nro.
4198/2004 se rechaza la solicitud de suspensión de la vigencia del art. 2º del
Decreto 02/04 que dispone la realización del acto eleccionario a llevarse a
cabo en Villa Pehuenia el 6 de junio de 2004.
III.- A fs. 54/5, previa vista Fiscal, se declara admisible la acción (R.I.
4692/05), corriéndose traslado de la demanda a la Provincia del Neuquén y al
Fiscal de Estado (fs. 58).
IV.- A fs. 64/70 la demandada contesta el planteo solicitando el rechazo de la
acción intentada, con costas.
Luego de realizar la negativa de rigor, argumenta que la cuestión devino
abstracta, dado que el objeto estaba dado porque el Tribunal “descalifique la
validez jurídica de las normas individualizadas, y deje sin efecto el llamado a
elecciones dispuesto para el próximo 6 de junio de 2004”.
En punto a este aspecto considera que teniendo en cuenta la fecha en que se
creó el Municipio de Tercera Categoría Villa Pehuenia (03/10/03), la fecha de
convocatoria a elecciones ordinarias (06/06/04) y la fecha desde la cual se
puso en funcionamiento la Comisión Municipal, la actora no tiene un interés
real, directo y actual en la resolución de la cuestión planteada.
Posteriormente, desarrolla tres razones que, a su juicio, fundamentan el
rechazo in limine de la acción.
La primera de ellas, consiste en que la actora pretende que se declare la
inconstitucionalidad de una ley en base al caso concreto que se produce con la
aplicación de la normativa impugnada, análisis vedado por la vía establecida en
la ley 2130.
En segundo lugar, sostiene que la norma atacada no puede considerarse de
alcance general ya que se refiere a un grupo preestablecido de personas
representado, en el caso, por la población de Villa Pehuenia.
Y, en tercer lugar, indica que la acción es improcedente puesto que el
argumento central se basa en la supuesta violación de la Constitución Nacional
y los Tratados Internacionales, lo que es inadmisible atento los términos de
los artículos 16 y 241 inciso a) de la Constitución Provincial (anterior) y
artículo 1º y concordantes de la misma ley 2130. Agrega que, de manera confusa
y en forma deficiente, la actora sólo menciona los artículos 203 y 204 de la
Constitución Provincial (conforme la numeración anterior).
Finalmente, recuerda que la declaración de inconstitucionalidad de una ley es
la última ratio del orden jurídico, lo que genera que, en caso de duda, deba
estarse por la validez de los actos de los Poderes Legislativo y Ejecutivo.
Concluye, argumentando que para el progreso de la acción intentada se requiere
la demostración de la colisión frontal entre las normativas cuestionadas y la
Constitución Provincial lo que, a su juicio, no sucede en autos.
V.- A fs. 72/78 obra dictamen del Sr. Fiscal del Tribunal, quien propicia el
rechazo de la acción intentada.
Discrepa con el argumento introducido por la demandada relativo a lo abstracto
de la causa, entendiendo que la misma goza de interés actual dado que se trata
de un proceso jurisdiccional autónomo tendiente a invalidar una norma o acto de
alcance general.
Hace referencia a la reforma constitucional local acaecida en el año 2006, que
introdujo el artículo 53 cuya redacción es semejante al artículo 75 inc. 17 de
la Carta Magna Nacional.
En tal sentido, dice que ambos textos constitucionales coinciden, a su
criterio, en propiciar la integración de los pueblos indígenas existentes,
respetando sus diferencias socio-culturales.
Advierte que tal tarea se lleva a cabo mediante el reconocimiento del
pluralismo, la identidad y la diferencia de los distintos grupos, de sus
componentes individuales y del hombre en general mediante la integración
participativa de las comunidades aborígenes en la vida nacional.
Bajo tal perspectiva, entiende que la ley 2439 de creación del Municipio de
Villa Pehuenia no contradice tales principios constitucionales, sino que por el
contrario, la “participación de los pueblos indígenas en la gestión de los
recursos naturales y los intereses que los afectan” se concreta con la creación
del Municipio y con el llamado a elecciones populares para la integración de la
Comisión Vecinal como órgano de gobierno.
Sostiene que, en virtud de lo establecido por la Ley 53 todos los argentinos
inscriptos en el Padrón Nacional o Provincial, con residencia efectiva dentro
del municipio integran el cuerpo electoral municipal, permitiendo que los
actores elijan sus propias autoridades. Ello sumado a los derechos de
iniciativa popular, referéndum y revocatoria (arts. 8, 9 y 10 de la Ley 53),
los que permiten la realización de la democracia participativa, colocando a los
actores en un plano de igualdad con los restantes habitantes del lugar.
Concluye en que, mediante dichos procedimientos, se observa lo prescripto en el
Preámbulo del Convenio 169 de la OIT que reza “Reconociendo las aspiraciones de
esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida
y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas
y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven”.
VI.- A fs. 79 se dicta la providencia de autos, que fue luego suspendida ante
la excusación de la Sra. Vocal Lelia Graciela Martínez de Corvalán y el pedido
de audiencia informativa efectuado por la actora.
A fs. 93/97 vta. se dicta la Resolución Interlocutoria Nº 7052/09, mediante la
cual se acepta la excusación señalada y, con arreglo a lo dispuesto en el
reglamento de audiencias públicas de este Tribunal Superior de Justicia (Ac.
4397/09 punto VI), se convoca a audiencia pública con finalidad informativa, en
la que se admite la presencia e intervención de los denominados “Amigos del
Tribunal”.
A fs. 108 y vta. se presenta la Municipalidad de Villa Pehuenia y acepta la
invitación formulada por este Cuerpo para participar en la audiencia de mención.
Vencido el plazo acordado para el comparendo de quienes quisieran intervenir
como “Amigos del Tribunal”, se dicta la Resolución Interlocutoria Nº 7121/09,
en la que se reconoce y admite la participación en tal carácter de: FUNDACIÓN
PAZ Y JUSTICIA (SERPAJ) representado por ADOLFO PEREZ ESQUIVEL); MARIA
GRACIANA MILLER, GABRIEL SAVINI Y LAURA VINANTE; CENTRO DE ESTUDIOS LEGALES Y
SOCIALES (CELS); CÁMARA DE TURISMO, INDUSTRIA, COMERCIO Y SERVICIOS DE VILLA
PEHUENIA; LUIS HIPÓLITO ALEN, en su carácter de Subsecretario de Protección de
Derechos Humanos de la Secretaría de Derechos Humanos del Ministerio de
Justicia, Seguridad y Derechos Humanos de la Nación; INSTITUTO NACIONAL DE
ASUNTOS INDÍGENAS (INAI); ASAMBLEA POR LOS DERECHOS HUMANOS DE NEUQUÉN
(A.P.D.H) y MARCELO ANGIOLO MELANI, en su carácter de Obispo de la Iglesia
Católica de Neuquén.
Agregadas las minutas con las exposición sinóptica de cada orador, el 05/02/10
se realiza la citada audiencia pública informativa en la sede del Colegio de
Abogados y Procuradores de esta Circunscripción Judicial (ver acta de fs.
410/411).
A fs. 614 se vuelven a poner estos autos para sentencia, providencia que a la
fecha se encuentra firme y consentida.
VII.- Tal como ocurre en todos los casos en que se solicita que este Cuerpo se
pronuncie por la inconstitucionalidad de una norma provincial, abrogándola
conforme a los efectos previstos en los artículos 16 y 240 inc. 1) de la
Constitución Local, el reto jurisdiccional es complejo: Los alcances del
pronunciamiento exceden al proceso en el que se dicta, para proyectarse a la
comunidad neuquina toda, lo cual determina que la decisión jurisdiccional
involucre una de las más delicadas funciones a cargo de este Tribunal Superior
de Justicia.
Y, en este caso, el desafío jurisdiccional es aún mayor.
Por una parte, en cuanto se solicita se deje sin efecto la creación del
Municipio de Villa Pehuenia y esto, por sí sólo, demuestra el impacto que
produciría el pronunciamiento en el régimen institucional de la Provincia, al
poner en crisis los objetivos constitucionales previstos al regular la creación
de los municipios.
Por la otra, en cuanto a que, la decisión que aquí se adopte influirá en la
vida y en la organización institucional de la comunidad de Villa Pehuenia,
afectando sin lugar a dudas a todos sus habitantes.
Este último extremo, justamente, es el que nos coloca de frente a la
complejidad de la decisión, al involucrar a una diversidad de grupos humanos
con cosmovisiones divergentes, asentados en un espacio común, tal el municipio
de Villa Pehuenia, en el que cada uno de ellos busca -y tiene derecho- a
realizar su propio plan de vida.
Somos conscientes de que en este caso se encuentra implicada -en términos de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación- la relevancia y la delicadeza de la
cultura de los miembros de las comunidades indígenas, la cual, según tiene
juzgado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, corresponde a una forma de
vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituida a partir de su
estrecha relación con sus territorios tradicionales y los recursos que allí se
encuentran, no sólo por ser estos su principal medio de subsistencia, sino
además porque constituyen un elemento integrante de su cosmovisión,
religiosidad y, por ende, de su identidad cultural; en función de su entorno,
su integración con la naturaleza y su historia, los miembros de las comunidades
indígenas transmiten de generación en generación este patrimonio cultural
inmaterial, que es recreado constantemente por los miembros de las comunidades
y grupos indígenas" (Corte Interamericana de Derechos Humanos Comunidad
Indígena Yakye Axa vs. Paraguay, sentencia del 17-6-2005, Serie C Nº 125,
párrs. 135 y 154, entre otros, citado por CSJN “Comunidad Indígena Eben Ezer c.
Provincia de Salta - Ministerio de Empleo y la Producción” Fallos 331:2119,
publicado en la Ley LA LEY 2009-A, 385).
Esto, necesariamente, determina que el razonamiento se encuentre influido por
el análisis acerca de si, la decisión adoptada por el legislador neuquino,
permite el diseño de un orden común que haga posible el respeto y la
convivencia de la diversidad, en tanto el trato entre los diferentes pueblos y
culturas debe basarse en el respeto por las diferencias, bajo el supuesto de su
igualdad fundamental.
Se advertirá, entonces, la dificultad del pronunciamiento que se solicita y
también, que el conflicto no sólo es complejo, sino que excede en mucho a la
respuesta que pueda acordarse jurisdiccionalmente; sin lugar a dudas, requiere
del avance en la conformación de sistemas plurales en los cuales se recepte la
pluriculturalidad e impone la adopción -con convicción- de fuertes mecanismos
dialógicos.
Justamente, por la complejidad de la situación, los efectos que genera sobre la
vida comunal de Villa Pehuenia y por las dificultades que se advierten para
encontrar una solución en la instancia jurisdiccional, es que este Tribunal
convocó a una Audiencia Pública, instancia en la cual, se procuró no sólo
escuchar los argumentos de todos los sectores interesados en la decisión, sino
propiciar el diálogo entre ellos, único camino posible para una superación real
del conflicto.
Estas reflexiones iniciales son inevitables y a la vez imperativas para
destacar la limitación del pronunciamiento jurisdiccional para dar una solución
efectiva: El análisis que aquí se realice deberá transitar por los específicos
cauces de la acción de inconstitucionalidad receptada legislativamente en la
Ley 2130 y se limitará al confronte constitucional de la Ley 2439 con las
disposiciones de la Constitución Provincial.
Por ello, aún cuando, en distintos momentos, será insoslayable reflexionar e
instar al avance hacia la consecución de soluciones nutridas por la diversidad
y que reflejen un verdadero diálogo intercultural (se tiene el convencimiento
de que el escenario municipal se presenta como el más permeable para ese
encuentro), la sentencia no podrá apartarse del estrecho marco establecido
constitucionalmente para esta excepcional vía de control jurisdiccional.
Con esta prevención, iniciaré el análisis de la cuestión sometida a estudio.
VIII.- Ahora bien, como se adelantara, la pretensión ha sido deducida por los
actores en el específico y extraordinario ámbito de la acción autónoma de
inconstitucionalidad, caracterizada por la derogación con alcance general de la
norma contraria a la Constitución Provincial (art. 16 de la Constitución
Provincial).
El particular efecto abrogatorio que se acuerda al pronunciamiento determina,
que el examen constitucional deba ser aún más riguroso y estricto, en punto a
la verificación del cumplimiento de los recaudos formales y sustanciales
establecidos en la Constitución y reglamentados por la Ley 2130.
En este orden, para que proceda la “acción de inconstitucionalidad” (enmarcada
en el sistema de control concentrado y no, difuso, de constitucionalidad), debe
ser claro que la norma que se impugna es violatoria de la Constitución
Provincial. Esto, por lo demás, debe ser contundente, a poco que se advierta
que debe mediar una justa proporcionalidad entre el planteo y la consecuencia
que conlleva el mismo (Ac. 344/95).
En otros términos: es decisiva la demostración de la violación constitucional y
que ésta lo sea, no con relación a cualquier manda, sino a una expresamente
contenida en la Norma Fundamental Provincial (en sus efectos y en este
requisito, se encuentran las diferencias centrales con el control difuso
receptado también a nivel nacional).
Este extremo, que es decisivo para circunscribir el efecto abrogatorio al
ámbito provincial, determina la existencia de un fuerte obstáculo para la
procedencia de la acción intentada, en los estrictos términos, insisto, en los
que corresponde efectuar el análisis constitucional.
En efecto, la única alusión que se efectúa en la demanda a un precepto
contenido en la Constitución Provincial, es la referida -en el objeto- al
artículo 203 (redacción anterior), debiéndose aclarar que, en rigor, en los
desarrollos se alude al artículo 204, dedicándose, al artículo citado en primer
término, sólo un párrafo final, en el cual se indica, que la Ley 2439 fija un
ejido municipal más amplio que “las futuras reservas de expansión” previstas en
el mencionado artículo 203 de la C.P.
Sin perjuicio de que ocuparé más adelante de este concreto embate, es necesario
señalar que el planteo central de los actores no se sitúa en el campo
constitucional local, sino que se refiere a la vulneración de cláusulas
constitucionales nacionales (art. 75 inc. 17 C.N.), tratados internacionales
con jerarquía constitucional previstos en el art. 75 inc. 22 de la C.N.
(artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 27 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 28 de la Declaración Universal
y, fundamentalmente -esto se refleja no sólo en la demanda, sino en las
presentaciones efectuadas con motivo de la audiencia pública- en el
incumplimiento del Convenio 169 OIT.
En efecto, la lectura de la demanda expone que la inconstitucionalidad de la
Ley 2439 y del Decreto 02/04 radica en que han sido dictados “sin previa
consulta con las representaciones indígenas establecidas en el artículo 6 de
aquel Convenio” [por el Convenio 169 de la OIT], omitiendo “reconocer la
preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos y no
asegura la participación en la gestión referida a los recursos naturales y de
los intereses que los afectan” (vide fs. 32 vta. y fs. 24 in fine,
respectivamente).
Como se puede advertir, el eje del embate constitucional se sitúa en el ámbito
nacional e internacional, desplazando la discusión a esferas que exceden el
marco de la acción intentada.
Desde este vértice y como se señalara en el inicio, estos planteos no pueden
ser acogidos en el marco del control concentrado reglamentado en la Ley 2130,
al estar prevista por la Constitución Provincial sólo para invocar violaciones
a la Carta Magna local: la vía es idónea para impugnar la inconstitucionalidad
de preceptos que estatuyan sobre materias regidas por nuestra Constitución (Ac.
344/95).
En este punto, creo necesario efectuar una aclaración en cuanto al alcance de
la premisa sentada: Lo expuesto no implica convalidar o propiciar que la
legislación provincial se aparte, en sus contenidos, de las garantías y
derechos consagrados en la Constitución Nacional, o incumpla las directivas
contenidas en los tratados internacionales con jerarquía constitucional o
supralegal. Lejos se está de sostener esa postura.
En las antípodas, creo que es claro que la actuación del Estado Provincial debe
enmarcarse y hacer efectivos los postulados de la Constitución Provincial y
Nacional y honrar y cumplir -en cuanto corresponda a su ámbito- los compromisos
asumidos por la Nación Argentina al suscribir los convenios internacionales e
incorporarlos a nuestro ordenamiento.
También es claro que el control de constitucionalidad abarca necesariamente a
estos aspectos y este Tribunal deberá ejercerlo -y, así lo hace- cuando se
cuestiona la constitucionalidad de un precepto en el ámbito del control difuso.
Pero cuando, como aquí sucede, la declaración de inconstitucionalidad no se
hace en un caso concreto y con efectos para el mismo, sino que se enmarca en el
contexto de la acción autónoma, en el cual, los alcances del pronunciamiento
sitúa al Tribunal en el rol de “legislador negativo”, la solución no puede ser
la misma. En estos supuestos, el conflicto constitucional debe circunscribirse
a los especiales contornos de la acción y, en tanto exceda del ámbito fijado
por el constituyente para resolverlo, este Tribunal debe abstenerse de decidir:
De lo contrario, estaría extralimitándose en sus funciones, lo que sin lugar a
dudas colisionaría con el rol primordial, que está llamado a cumplir, como
guardián de la Constitución local y pondría en riesgo el fino equilibrio de la
división de poderes, pilar del régimen republicano.
Desde estas premisas, en el marco escogido por los accionantes para formular su
planteo, el análisis debe circunscribirse a indagar si las disposiciones
normativas cuestionadas presentan alguna de las violaciones invocadas con
relación a los preceptos constitucionales locales que se individualizan.
IX.- Dejando de lado que el Decreto 02/04 constituye un acto que, sin lugar a
dudas, carece del carácter general requerido para ser impugnado por esta vía,
el embate constitucional local se refiere a la transgresión en que incurriría
la Ley 2439 a las directivas contenidas en los artículos 203 y 204 (texto
constitucional vigente al momento de su dictado).
Disponía el artículo 203 (actual artículo 289 de similar redacción):
“Corresponden a los municipios todos los bienes fiscales situados dentro de sus
respectivos límites, salvo los que estuvieren ya destinados a un uso
determinado y los que fueren exceptuados expresamente por la ley. Esta no podrá
desposeerlos de las tierras fiscales ubicadas dentro de los ejidos urbanos, que
se limitan a las zonas pobladas y urbanizadas y a sus futuras reservas de
expansión”.
Y, el artículo 204 (actual 273): “Son atribuciones comunes a todos los
municipios, con arreglo a sus cartas y leyes orgánicas:
a. Las de su propia organización legal y libre funcionamiento económico,
administrativo y electoral; las referentes a su plan edilicio, apertura,
construcción y mantenimiento de calles, plazas, parques y paseos; nivelación y
desagües, uso de calles y del subsuelo, tránsito y vialidad; transportes y
comunicaciones urbanas, edificación y construcciones; servicios públicos
locales; matanza, mercados, ferias populares y abasto; higiene; cementerios;
salud pública; moralidad y costumbres; recreos; espectáculos públicos y
comodidad; estética; organización de servicios fúnebres; y, en general, todas
las de fomento o interés local.
b. Crear recursos permanentes o transitorios estableciendo impuestos, tasas o
cotizaciones de mejoras cuyas cuotas se fijarán equitativa, proporcional y
progresivamente, de acuerdo con la finalidad perseguida y con el valor o el
mayor valor de los bienes o de sus rentas. La facultad de imposición es
exclusiva respecto de personas, cosas o formas de actividad lucrativa sujetas a
jurisdicción esencialmente municipal, y concurrente con la del fisco provincial
o nacional cuando no fueren incompatibles. Las cotizaciones de mejoras se
fijarán teniendo en cuenta el beneficio recibido por los que deban soportarlas.
No se podrá gravar la introducción de artículos de primera necesidad ni la
construcción, ampliación, reparación o reforma de la vivienda propia.
c. Recaudar e invertir libremente sus recursos.
d. Contratar empréstitos locales o dentro del país, con acuerdo de la
Legislatura. Los empréstitos tendrán un fin y objeto determinado, no pudiendo
ser autorizados para equilibrar los gastos ordinarios de la administración. En
ningún caso la totalidad de los servicios de los empréstitos comprometerá más
de la cuarta parte (1/4) de las rentas del municipio, ni el numerario obtenido
de los mismos podrá ser aplicado a otros destinos que los determinados por las
ordenanzas respectivas.
e. Administrar los bienes municipales, adquirirlos o enajenarlos. Para este
último caso se requerirá dos tercios (2/3) de votos del total de miembros del
Concejo. Cuando se trate de edificios destinados a servicios públicos, se
requerirá autorización previa de la Legislatura Provincial.
Las enajenaciones sólo podrán hacerse en remate o licitación pública,
anunciados con sesenta (60) días de anticipación.
f. Contratar servicios públicos y otorgar concesiones a particulares, con
límite de tiempo y rescatables sin indemnización por lucro cesante.
g. Votar anualmente su presupuesto de gastos y cálculo de recursos para
costearlos y resolver sobre las cuentas del año vencido, remitiéndolas
inmediatamente al Tribunal de Cuentas provincial.
h. Destinar permanentemente fondos para la educación en general.
i. Dictar normas edilicias tendientes a la seguridad y estética de las
construcciones.
j. Acordar las licencias comerciales dentro de su jurisdicción, llevando el
correspondiente registro.
k. Crear tribunales de faltas y policía municipal e imponer, de acuerdo con las
leyes y ordenanzas respectivas, sanciones compatibles con la naturaleza de sus
poderes, tales como multas, clausura de casas y negocios, demolición de
construcciones; secuestros, destrucción y decomiso de mercaderías, pudiendo
requerir del juez del lugar las órdenes de allanamiento que estime necesarias.
l. Declarar de utilidad pública, con autorización legislativa, a los efectos de
la expropiación, los bienes que conceptuare necesarios para el ejercicio de sus
poderes.
m. Suscribir convenios con otros municipios, con las reparticiones autárquicas,
con la Provincia o con la Nación, con fines de beneficio recíproco” (En la
actual redacción varía el contenido del inciso m). Preceptúa: “Celebrar
acuerdos con la Provincia, el Gobierno Federal u organismos descentralizados
para el ejercicio coordinado de facultades concurrentes e intereses comunes” y
se agrega el inciso n): “Celebrar convenios entre sí y constituir organismos
intermunicipales con facultades y fines específicos para la prestación de
servicios públicos, realización de obras públicas, cooperación técnica y
financiera o actividades de interés común de su competencia.”)
Pese a que, como quedara señalado, en la demanda no se efectúa una
argumentación exhaustiva acerca del modo en que la ley vulneraría estos
preceptos, podría deducirse que la tacha de inconstitucionalidad, con relación
al artículo 203, radica en que la delimitación excede a “las zonas pobladas y
urbanizadas y a sus futuras reservas de expansión”.
En este punto entiendo, que la concepción que subyace en este planteo es
similar, a la analizada por este Tribunal al dictar el Acuerdo 859/02,
perspectiva que compartida, me conduce a entender que en la delimitación
efectuada no se vulnera la manda constitucional.
Como en el Acuerdo 859/02 se indicara, “cada uno de los poderes del Estado,
posee un marco de ubicación de sus competencias, dentro del cual el órgano que
las ejerce, se encuentra facultado -en un ámbito de discrecionalidad- para
elegir los medios que razonablemente considera como más convenientes para su
ejercicio, siempre que no resulten incompatibles con las limitaciones que,
expresa o implícitamente, surgen de la Constitución que habilita a esa misma
competencia.
En este sentido, y concretamente, el artículo 101 de la Constitución Provincial
[actual 189] determina que corresponde al Poder Legislativo “… 4. Organizar el
régimen municipal, según las bases establecidas en esta Constitución… 5.
Establecer la división civil o territorial para la mejor administración de la
Provincia, requiriéndose dos tercios (2/3) de votos de la totalidad de sus
miembros para alterar la división departamental…”. A su turno, y
específicamente en lo que hace a la delimitación territorial de los municipios,
el artículo 183 [actual 272] dispone, que “La Legislatura hará la primera
delimitación y las sucesivas que sean necesarias…”.
Detectada entonces la ubicación de las normas que determinan la competencia de
la Legislatura Provincial en orden a la delimitación territorial de los
municipios, corresponde establecer si el texto constitucional local consagra
alguna prohibición en torno al ejercicio de esta atribución, es decir, si
existen en el aspecto cuestionado, normas constitucionales indisponibles, que
impidan al legislador apartarse de ellas mediante una disposición discrecional.
En otros términos, corresponde desentrañar, si la Constitución neuquina carga
al legislador con la obligación concreta de adoptar el régimen de “municipio
ciudad” –tal como lo afirman los accionantes- trazando un carril o marco
obligatorio de referencia, del cual el legislador no podría apartarse.
Indudablemente en este punto radica el nudo gordiano de la cuestión a resolver
en autos, toda vez que una respuesta afirmativa a este interrogante, que
concluyera en que la competencia se halla enmarcada por la Constitución dentro
de un condicionamiento expreso, determinaría que el ejercicio realizado por la
Legislatura provincial excediendo ese marco, fuera inconstitucional, debiendo
ser judicialmente controlado.
Por el contrario, una respuesta negativa, trasuntaría que en el caso sólo haya
mediado un ejercicio que, sin violación a la Constitución, podría ser valorado
como desacertado, equivocado o inoportuno, mas no cabiendo afirmar que la
competencia haya sido cumplida inconstitucionalmente, o que la medida sea
inconstitucional, al subyacer el margen de arbitrio o de discrecionalidad
propio de ciertas competencias y de los órganos a los que pertenecen…”
Y “la voluntad real o histórica del autor de la norma constitucional analizada,
se circunscribió a establecer la necesaria existencia de un “verdadero cuerpo
de pueblo central”, y en tal sentido, fueron eliminadas del texto original las
palabras, “y su zona de influencia”: a modo de ejemplo, una población de
doscientos habitantes nucleados en un centro, que con su zona de influencia
llegara a quinientos dispersos habitantes, sería insuficiente y la conformación
de un municipio tal, evidentemente contrariaría las bases sentadas en el texto
constitucional.
Pero ello no implica que, cumplido el recaudo de un centro poblacional de
quinientos habitantes, la delimitación territorial abarque su zona de
influencia. Este extremo ha sido dejado librado a las cambiantes circunstancias
históricas y sociales, cuyo natural intérprete, indudablemente es el Legislador
(“…Dividir la Provincia completamente en municipios, es por el momento una cosa
que no concuerda con la formación geográfica y con la población de Neuquén…”).
El énfasis constitucional entonces, se dirigió no hacia una estricta
conformación del elemento territorio, sino del poblacional, como base humana
indispensable y esencial, sobre la que se asienta la institución municipal…
…Nótese entonces, que justamente el constituyente neuquino lejos de incurrir en
aquél error consistente en perfilar al municipio bajo un régimen territorial
excluyente, aprehendiendo las particularidades de la realidad municipal y el
esencial dinamismo de estos sistemas, no adoptó una solución apriorística de
inmutable linaje constitucional, sino que, limitándose a sentar como base, la
necesaria existencia de un cuerpo de pueblo central de quinientos habitantes,
dejó librado el régimen municipal –y dentro de él- la delimitación territorial
en todos los aspectos, a la razonable discrecionalidad del legislador.”
Es decir que, desde esta perspectiva, no se advierte que la Ley 2439 vulnere la
manda constitucional prevista en el artículo 203 de la Constitución Provincial
(conforme a la numeración vigente al momento de su dictado).
X.- Ahora bien, el planteo de inconstitucionalidad efectuado, si se lo
correlaciona con la tacha realizada con relación al artículo 204, en realidad,
conduciría a sostener que, sobre el territorio en el que se asienta la
Comunidad, el municipio no podría expandirse y, por lo tanto, no podría ejercer
las facultades previstas en el artículo 204.
Nótese que el cuestionamiento, entonces, se endereza hacia la vulneración de
“otras directivas constitucionales” que, en el plano local, no se encuentran
individualizadas en la demanda.
Este extremo que, desde el plano formal se erige en un obstáculo, se une a otra
cuestión, también impeditiva: En realidad, el cuestionamiento y, toda su
fundamentación, se basa en la posibilidad de que, el ejercicio de las
atribuciones reconocidas a los Municipios por la Constitución Provincial, en su
aplicación concreta, podría eventualmente vulnerar los derechos reconocidos a
las comunidades indígenas, por la Constitución Nacional y los Tratados
internacionales.
Esto está claramente expuesto al decir que, de llevarse a cabo el proceso
electoral y la conformación de la Comisión Municipal de Villa Pehuenia “Se
establecería una autoridad común a las referidas comunidades indígenas que
absorbería facultades que actualmente cada comunidad ejerce internamente según
sus propios criterios e institucionalidad (trazado y uso de calles y paseos,
transportes y comunicaciones internas, matanza de animales, moralidad y
costumbres, espectáculos, estética, servicios fúnebres y fomento general)” (fs.
31 vta.), facultades que derivan del artículo 204 (actual 273) de la
Constitución Provincial.
Ahora bien, este razonamiento parte de una necesaria premisa, cual es, que la
organización municipal se erige en un obstáculo insalvable y es incompatible
con el debido respeto a la vida de la Comunidad Mapuche, en tanto “se
absorbería facultades que actualmente cada comunidad ejerce internamente según
sus propios criterios e institucionalidad”.
En esto, debo disentir con los accionantes y efectuar dos desarrollos centrales
en este voto.
a. En primer lugar y, retomando ideas iniciales, no se advierte vulneración
alguna a los preceptos locales indicados en la demanda.
Pero aún cuando se salvase esa cuestión y se pretendiera introducir el tema
sobre la base del texto constitucional actual que, en el artículo 53, se
asimila al contenido en el artículo 75 inc. 17 (tal como lo propone el Sr.
Fiscal en su dictamen, cuestión no exenta de reparos), lo cierto es, que
tampoco advierto que en el caso se produzca una lesión constitucional.
En efecto, dispone el artículo 53 que “La Provincia reconoce la preexistencia
étnica y cultural de los pueblos indígenas neuquinos como parte inescindible de
la identidad e idiosincrasia provincial. Garantiza el respeto a su identidad y
el derecho a una educación bilingüe e intercultural.
La Provincia reconocerá la personería jurídica de sus comunidades, y la
posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan, y
regulará la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano;
ninguna de ellas será enajenable, ni transmisible, ni susceptible de gravámenes
o embargos. Asegurará su participación en la gestión de sus recursos naturales
y demás intereses que los afecten, y promoverá acciones positivas a su favor”.
La inclusión de este precepto en el análisis, no varía la respuesta. Como se
sabe, toda Constitución presenta a sus cláusulas, con una generalidad y
apertura tales, que habilitan la realización de opciones legislativas
múltiples; se presenta, al decir de Bidart Campos, como un complejo normativo,
que obliga a interpretarla como conjunto, esto es, a correlacionar y coordinar
unas normas con otras, por formar todas ellas parte de una unidad normativa (o
plexo) coherente.
En este contexto, no podría sostenerse que el ejercicio de una facultad
prevista constitucionalmente para el legislador (organizar el régimen
municipal, según las bases contenidas en la Constitución) colisiona con las
disposiciones contenidas en el artículo 53.
Si bien comparto la necesidad de hacer efectivos los preceptos constitucionales
de protección a los pueblos indígenas, no encuentro que en el caso, la creación
del municipio de Villa Pehuenia, sea inconstitucional en el aspecto invocado.
Como señalara al inicio, entiendo que el escenario municipal es el más apto
para lograr el encuentro y la coexistencia de órdenes con distintos sentidos.
Contrariamente a lo afirmado, no advierto que la creación del Municipio altere
o vulnere la identidad del pueblo mapuche, en tanto la libre determinación y su
expresión, la autonomía, opera en el marco de los Estados Nacionales y
Provinciales.
Es cierto que existe una relación de correspondencia entre la libre
determinación y el propio pueblo indígena, lo que posibilita que las
Comunidades decidan “hacia su interior” acerca de su organización, sus
relaciones sociales, ejerciendo sus propios criterios e institucionalidad.
También, que el reconocimiento estatal, determina que ese espacio de actuación
sea “protegible” y, por lo tanto, que no sean posibles las actuaciones que lo
vulneren; pero todo ello, insisto, lo será también con respeto al marco
institucional del Estado, lo cual se traduce en la necesaria coexistencia de la
diversidad.
En esta línea, el Estado Provincial debe respetar el ejercicio de la libre
determinación de los pueblos mapuches, posibilitar la práctica de la autonomía
diferenciada, respetar la identidad, la cultura, sus formas de organización
social; asimismo, sus capacidades para determinar sus propios desarrollos. Pero
todo ello, sin menoscabo de la propia autonomía provincial y soberanía
nacional.
De ahí que, en tanto no se afecten los intereses públicos y los derechos
humanos fundamentales, el Estado no podrá intervenir unilateralmente en los
asuntos y decisiones del pueblo mapuche. Sin embargo y, recíprocamente, en
tanto los derechos de los pueblos indígenas sean respetados, también deberá
serlo la forma de organización institucional prevista en la Constitución
Provincial.
Por ello entiendo, que la creación del municipio no se presenta como excluyente
para el reconocimiento de los derechos que deben ser tutelados en orden a las
previsiones contenidas en art. 75 inc. 17 C.N., 53 de la C.P., Tratados
internacionales con jerarquía constitucional previstos en el art. 75 inc. 22 de
la C.N. (artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 27 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 28 de la Declaración
Universal) o los derivados del Convenio 169 OIT.
Quizás y, por el contrario, sea a partir de la proximidad -que posibilita el
conocimiento mutuo de las realidades y diferencias- que pueda avanzarse en la
regulación de formas especiales o específicas de participación; idear, por
caso, un sistema en el cual, se prevea la necesaria conformación del gobierno
municipal con integrantes de las comunidades indígenas, previendo mecanismos de
elección diferenciados, implementar modificaciones en la ley orgánica de
municipalidades o, en las propias cartas orgánicas, para adecuarlas y
orientarlas a los nuevos retos que la multiculturalidad presenta, etc. Pero
todo ello, que deberá ser producto del consenso, no es decisión de este Poder
Judicial.
Por lo tanto y, al no advertir que esto sea obstaculizado por la creación del
municipio, no vislumbro la incompatibilidad que tornaría a esta decisión
legislativa en inconstitucional.
b. En segundo, aunque relacionado lugar, entiendo que los reparos efectuados
en punto al ejercicio de las facultades previstas constitucionalmente para el
municipio, excederían -en tanto eventuales actos concretos de aplicación- el
marco de esta acción.
En la especie, la parte actora básicamente sostiene que con la municipalización
de Villa Pehuenia numerosas decisiones que debieran ser internas a las
comunidades (vgr. edificación, tránsito, uso de aguas, etc.) pasan a ser
competencia municipal, pese a que se trata de temas esenciales para el
mantenimiento de la cultura indígena. También alega que la medida cuestionada
impone una única forma de representación -la democrático liberal-, así como las
pautas de la cultura institucional dominante (ver demanda y exposición en la
audiencia pública informativa).
En torno al primer aspecto (sobre el segundo, me ocuparé al final) corresponde
apuntar que, con anterioridad a la sanción de la Ley 2439, las facultades del
poder administrador en el ejido de Villa Pehuenia, eran desempeñadas por una
Comisión de Fomento. Dicho ejido, que engloba a Villa Pehuenia, Villa Pehuenia
Rural, Lonco Luán y Villa Moquehue, había sido definido ya en el año 1996 (Dec.
367/96, al que remite el art. 2 de la ley citada). De modo que no es exacto
sostener que con la norma impugnada se absorben facultades privativas de las
comunidades indígenas.
En todo caso y como se señalara más arriba, será la aplicación concreta de las
atribuciones municipales la que eventualmente pueda entrar en colisión con los
derechos de las comunidades indígenas, cuestión que, como se explicara, remite
a un examen particular y concreto que rebasa los límites de la presente acción
de inconstitucionalidad.
Reitero aquí, que resulta claro que, en tal ocasión, esto es, al ejercerse las
facultades comunales de mención, deberá llevarse a cabo un verdadero diálogo
intercultural, en la medida que ese quehacer afecte directamente y de manera
específica a las comunidades allí radicadas. Y al entablarse dicho diálogo,
conforme se explicitará, deberán tomarse en cuenta las costumbres del pueblo
mapuche y evaluar la mejor metodología aplicable para cada caso concreto.
Es claro y esperable que, el municipio respete todo el marco constitucional de
actuación y, en esta línea, que haga efectivo también el postulado receptado en
el artículo 53 de la Constitución Provincial y las restantes normas ya citadas.
Deberá ser especialmente cuidadoso de respetar el ámbito de autodeterminación
y autonomía al que se hiciera referencia y consultar a las comunidades en todos
aquéllos asuntos en los que se afecten directamente sus derechos.
De no respetarse la protección constitucional, sin lugar a dudas, el control
judicial se hará efectivo; pero todo ello insisto excede el carril escogido y
tampoco se presenta con condiciones de actualidad.
Como se podrá advertir la incompatibilidad es sólo aparente y, en definitiva,
como lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia la Nación, “De acuerdo al
principio interpretativo sistemático, la Constitución constituye un todo
orgánico y sus disposiciones deben ser aplicadas concertadamente, por lo que su
interpretación no debe hacerse poniendo frente a frente las facultades
enumeradas por ella para que se destruyan recíprocamente, sino armonizándolas
dentro del espíritu general que le dio vida y se debe desechar la hipótesis de
un conflicto entre distintas cláusulas constitucionales” (CSJN, 16/03/1999,
causa “Ortiz Almonacid, Juan C.”, LL 1999-C, 153).
Así, mientras la parte orgánica monta el aparato gubernativo y ajusta el
funcionamiento de su mecanismo, la parte dogmática señala los objetivos que se
deben lograr y que constituyen la propia razón de ser de todo el organismo
gubernamental.
La disposición del poder político reseñada por toda Constitución, está
elaborada para actuar en función de su parte dogmática, que es en donde se
establecen los fines a lograr. En la faz dogmática encontramos la orientación
filosófica política, la esencia de los textos constitucionales fundamentales,
en ella están dados sus fines y los medios adecuados para conseguirlos y por lo
tanto lleva involucrada una determinada concepción del Estado (cfr. “Diario de
Sesiones de la Convención nacional Constituyente, Año 1949 imprenta del
Congreso de la Nación Tomo I pág. 269, Buenos Aires).
Sobre estas bases, la creación del municipio no vulnera las cláusulas
constitucionales provinciales citadas, en tanto es posible armonizar el régimen
institucional municipal previsto en la Constitución con los derechos de los
pueblos indígenas, también allí amparados: La parte orgánica en acción, el
municipio puesto en práctica, deberá ajustarse a su parte dogmática y hacer
realidad las finalidades protectorias; en esta interacción, se logrará el
cumplimiento de todos los cometidos constitucionales.
XI.- Como ya se explicara, en el marco de esta particular acción, no
corresponde declarar la invalidez constitucional de un precepto local, con
fundamento en normas que no se encuentren receptadas en la Constitución
Provincial; desde esta perspectiva es claro, que no podría realizarse cuando la
vulneración que se alega lo es con relación al derecho internacional público,
Convenio 169 OIT, que carece de jerarquía constitucional, aún cuando se
presenta como supra legal.
Sin embargo, la importancia institucional que involucra el caso y que se ha
reflejado en la Audiencia Pública, en la cual, en la mayoría de las
intervenciones, se hizo alusión al derecho a la consulta y a la participación
de las comunidades indígenas, me conducen a dar una respuesta –aunque carente
de fuerza decisoria- que colme las razonables expectativas que se han generado –
ya no sólo entre las partes- en torno a esta cuestión.
XI.1.- Como lo expusieron varios de los oradores en la audiencia informativa,
la obligación de los Estados de consultar a los pueblos indígenas cada vez que
se prevean medidas legislativas o administrativas que afecten directamente sus
derechos está firmemente asentada en el derecho internacional.
Una de las principales fuentes de la obligación estatal de consultar a los
pueblos indígenas se encuentra recogida en los artículos 6, 7 y 15 del Convenio
Nº 169 de la O.I.T., ratificado por nuestro país mediante Ley 24.071.
El derecho de consulta de los pueblos indígenas es, en esencia, un derecho
fundamental de carácter colectivo, por el que el Estado está obligado a
instaurar procedimientos de buena fe destinados a recoger el parecer libre e
informado de dichas comunidades, cuando se avizoren acciones gubernamentales,
ya sean legislativas o administrativas, susceptibles de afectarles
directamente, a fin de establecer los acuerdos o medidas que sean meritorios.
Siguiendo la clasificación en la que la doctrina suele aglutinar a los derechos
fundamentales, corresponde caracterizarlo como un derecho de prestación, que
supone la actuación positiva del Estado para su plena y real vigencia.
Su reconocimiento surge como resultado de la conciencia de la necesidad de
abogar de manera especial por la salvaguardia de los intereses de las
poblaciones humanas que, por factores ligados a su identidad cultural, se han
visto relegadas de los procesos de decisión del poder público y del
funcionamiento de las estructuras estatales en general.
En ese orden de ideas, se erige como garantía de igualdad o mecanismo de
equiparación, en cuanto a la aptitud real de dichas poblaciones de pronunciarse
e influir sobre las disposiciones orientadas a repercutir en sus condiciones de
vida, a fin de situarla en el mismo plano que la que corresponde a cualquier
grupo de ciudadanos. Es concebido en concordancia con los usos democráticos y
se inspira en el principio del diálogo como vehículo de concordia (cfr. Corte
de Constitucionalidad de Guatemala, Expte. 3878-2007, sentencia del 21/12/09).
Es que, como se ha señalado, el Convenio 169 de la O.I.T. fue adoptado con base
en una nueva aproximación a la situación de los pueblos indígenas y tribales en
todas las regiones del mundo, conforme a la cual era preciso eliminar la
orientación hacia la asimilación que se había venido manejando, para, en su
lugar, asentar el principio conforme al cual las estructuras y formas de vida
de los pueblos indígenas y tribales son permanentes y perdurables, y la
comunidad internacional tiene interés en que el valor intrínseco de sus
culturas sea salvaguardado (SU-383 de 2003). De modo que la consulta
constituye un instrumento básico para preservar la integridad étnica, social,
económica y cultural de las comunidades de indígenas y para asegurar, por ende,
su subsistencia como grupo social (CC Colombia 039 de 1997, C- 825 de 2001,
entre otras).
La preocupación por este vital asunto en los instrumentos y jurisprudencia
internacionales “responde a una historia en que se ha negado repetidamente a
los pueblos indígenas la participación en la toma de decisiones que les han
afectado profundamente, muchas veces en detrimento de sus derechos humanos
fundamentales y en ocasiones hasta de su propia supervivencia como pueblos. Los
principios de consulta y consentimiento intentan revertir esta pauta histórica,
para evitar en el futuro la imposición a los pueblos indígenas de nuevas
condiciones de vida, de manera consonante con el derecho a la libre
determinación. Pero con este propósito los principios de consulta y
consentimiento no dan lugar a que los mismos pueblos indígenas impongan su
voluntad sobre el resto de la sociedad cuando estos otros tengan intereses
legítimos e importantes en juego. Al oponerse a la imposición de una parte
sobre la otra, los principios de consulta y de consentimiento buscan promover
el entendimiento mutuo y el consenso en la toma de decisiones” (cfr. Relator
Especial de Naciones Unidas, S. James Anaya, en “Principios Internacionales
aplicables a la consulta en relación con la reforma constitucional en materia
de derechos de los pueblos indígenas en Chile”, abril de 2009, párr. 40).
XI.2.- Ahora bien, el convenio 169 OIT no precisa la forma en la cual debe
realizarse la consulta previa a los pueblos indígenas. En tal virtud,
corresponde al derecho interno definir ese asunto.
De allí que no exista una única fórmula para todos los países y para todas las
circunstancias en relación con el ejercicio del deber de consultar a los
pueblos indígenas en relación con las medidas administrativas y legislativas
susceptibles de afectarlos directamente.
De hecho, el artículo 34 del Convenio 169 de la OIT establece que “La
naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para dar efecto al
presente Convenio deberán determinarse con flexibilidad, teniendo en cuenta las
condiciones propias de cada país”.
Lo anterior no significa, sin embargo, que dicho margen de discrecionalidad sea
absoluto. Es que, aunque el Convenio no impone un modelo específico de
participación, requiere la existencia o establecimiento de instituciones u
otros mecanismos apropiados, con los medios necesarios para cumplir debidamente
sus funciones, y la participación efectiva de los pueblos indígenas (ver en tal
sentido, Observación General del Comité de Expertos en la Aplicación de
Convenios y Recomendaciones de la O.I.T., Informe 2009).
En tal sentido, también se ha precisado que “dado que el derecho a la consulta
tiene por objeto garantizar la participación en la adopción de las decisiones
que afectan a las comunidades, no puede consistir en una simple información a
dichos entes colectivos, sino que debe propiciar espacios de concertación en la
escogencia de las mediadas” (Corte Constitucional de Colombia, S. C-030/2008).
Y esos espacios de concertación solo pueden lograrse mediante el
establecimiento de un diálogo genuino entre ambas partes, caracterizado por la
comunicación y el entendimiento, el respeto mutuo y la buena fe, con el deseo
sincero de llegar a un acuerdo común.
Si se cumplen estas pautas, las consultas pueden ser un instrumento de diálogo
auténtico, de cohesión social, a mas de desempeñar un papel decisivo en la
prevención y resolución de conflictos (cfr. Bartolomé Clavero, “Consulta y
consentimiento previo libre e informado a la luz del derecho internacional de
los derechos humanos”).
XII.- Sentados los conceptos que anteceden, deviene necesario avanzar en el
análisis a fin de precisar el alcance del deber de consulta previsto en el art.
6, inc. a), del Convenio 169 OIT.
La primera delimitación que es posible realizar apunta a que, en el caso de
medidas legislativas, el deber de consulta no surge frente a toda ley que sea
susceptible de afectar a las comunidades indígenas, sino únicamente frente a
aquellas que puedan afectarlas directamente.
Como bien se ha explicado, no cabe duda de que las leyes, en general, producen
una afectación sobre todos sus destinatarios. De esta manera una ley, en
cualquier ámbito, aplicable a la generalidad de los habitantes de un estado,
afecta a los miembros de las comunidades indígenas que residan en aquél, sin
que en dicho evento pueda predicarse que, en aplicación de la norma
internacional antedicha, resulte imperativa una consulta previa a dichas
comunidades como condición para que el correspondiente proyecto de ley pueda
tramitarse válidamente. Sostener lo contrario equivaldría a afirmar que una
parte muy significativa de la legislación debería ser sometida a un proceso
específico de consulta previa con las comunidades indígenas, lo cual desborda
el alcance del Convenio 169.
De ese modo, por ejemplo, la ley general de educación, una reforma del sistema
de seguridad social o laboral, o del código penal debería, además del proceso
deliberativo, público y participativo que se surte en el poder legislativo,
someterse a un proceso específico de consulta con las comunidades indígenas. Lo
anterior no parece ser así, y ello lleva a cuestionarse sobre los criterios
para determinar cuando puede decirse que una medida legislativa afecta
directamente a las comunidades indígenas (cfr. S. C-030/2008, ya citada).
Es claro que “lo que debe ser objeto de consulta son aquellas medidas
susceptibles de afectar específicamente a las comunidades indígenas en su
calidad de tales, y no aquellas disposiciones que se han previsto de manera
uniforme para la generalidad…. Este criterio surge no solo de la calidad de
directa que se predica de la afectación que produzca una medida legislativa
para que sea imperativa la consulta, sino también del hecho de la misma procede
cuando se trate de aplicar las disposiciones del Convenio”.
“No obstante que, por la amplitud del objeto del Convenio, cabría decir que en
su artículo 6º se establece un deber general de consulta de todas las medidas
que sean susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas, este
enunciado fija una pauta interpretativa sobre el alcance de ese deber de
consulta, del cual, en principio, se sustraen las medidas que no se inscriban
en el ámbito de aplicación del convenio. De este modo, si bien uno de los
aspectos centrales del convenio tiene que ver con la promoción de la
participación de los pueblos indígenas y tribales ante todas las instancias en
donde se adopten medidas que les conciernan, no puede perderse de vista que el
propio convenio contempla distintas modalidades de participación y ha dejado un
margen amplio para que sean los propios Estados los que definan la manera de
hacerlas efectivas.”
“Así, aunque cabe señalar la conveniencia de que existan los niveles más altos
de participación y que es deseable que la adopción de medidas administrativas y
legislativas esté precedida de procesos amplios y efectivos de consulta con los
interesados, el alcance vinculante del deber de consulta previsto en el
Convenio es más restringido y se circunscribe a las medidas que se adopten para
la aplicación de las disposiciones del mismo, esto es, medidas que de manera
específica afecten a los pueblos indígenas y tribales” (Ibid, el resaltado es
propio).
En idéntico sentido, el Tribunal Constitucional de Perú, sostuvo: “… una ley de
alcance general que pretende regular la conducta de todos los ciudadanos
peruanos, y no particularmente la conducta de los miembros de los pueblos
indígenas no implicaría una afectación directa a estos. Si bien, podría generar
una modificación en la situación jurídica de los pueblos indígenas esto sería
como consecuencia o efecto indirecto de la norma.” (Exp. Nº 0022-2009-PI/TC).
De acuerdo a estas pautas, entonces, en cada caso concreto sería necesario
establecer si opera el deber de consulta, bien sea porque se esté ante la
perspectiva de adoptar una medida legislativa que de manera directa y
específica regula situaciones que repercuten en las comunidades indígenas, o
porque del contenido material de la medida se desprende una posible afectación
de tales comunidades en ámbitos que les son propios.
Ninguna de estas circunstancias se presenta, a mi juicio, en la Ley Provincial
2439. La decisión de crear el municipio de Villa Pehuenia, no se inscribe en el
ámbito de aplicación del convenio, porque no está destinada a regular de manera
específica la situación de los pueblos indígenas. Responde, en cambio, a la
actuación del Estado provincial, en el ámbito de sus competencias, para la
regulación de un tema general no directamente orientado a las comunidades.
En rigor, más que una facultad de los legisladores, en el caso se trataba del
cumplimiento de un mandato impuesto por el constituyente provincial (art. 182,
actual 270 C.P.).
Tampoco surge una afectación directa del contenido material de la norma o de
los términos de la demanda.
Con relación a este aspecto, más allá de remitirme a lo ya expresado, cabe
realizar dos últimas reflexiones.
De un lado, recordar que nuestro Estado adopta para su gobierno la forma
representativa republicana, en la cual la soberanía reside en el pueblo, quien
no gobierna sino a través de sus representantes seleccionados mediante el
sufragio (arts. 1, 22 y 37 C.N. y arts. 1, 3 y 57 C.P.). A su vez, ese
procedimiento de selección de las autoridades se reproduce en todas las escalas
de gobierno, comunal, provincial y nacional.
Es por ello que el sufragio constituye la base de la organización del poder del
Estado. Y dicho Estado es único e indivisible, aun cuando converjan en él
distintas etnias y culturas.
Bien se ha dicho que, “el reconocimiento de la preexistencia de pueblos
indígenas, con estatutos legales propios y diferenciados en razón de la etnia y
la cultura, pone en cuestión la existencia y pervivencia de un único Estado
nacional. Quizá por ello y pese a la historia de injusticia que vivieron, los
grupos indígenas impulsaron en la Constituyente de 1994 y aceptaron de ella, el
reconocimiento de su identidad como pueblos indígenas argentinos, sin renunciar
a esa otra identidad consagrada en la Constitución histórica. Así, pues, la
fórmula quiso ser una síntesis de inclusión nacional, resguardo de la propia
identidad originaria, consagración de la pluralidad cultural y mantenimiento de
un único Estado” (cfr. GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación
Argentina, Comentada y Concordada, T.II, Ed. La Ley, p.192).
Es que la Nación argentina es una sociedad multiétnica y pluricultural pero
única, integrada e indivisible. Las personas individuales, sean indígenas,
descendientes de criollos o de inmigrantes, en forma individual –cualquiera
fueran sus ancestros- tenían ya los derechos individualmente reconocidos en la
Constitución Nacional. La nueva Constitución ha reconocido a los pueblos
indígenas como entidades colectivas, como construcciones colectivas que a lo
largo de la historia han producido un tesoro étnico y cultural. Se está
normando el reconocimiento de una realidad colectiva que son sus pueblos
indígenas, dentro de los cuales viven ciudadanos argentinos que tienen sus
derechos individualmente reconocidos por la Constitución (cfr. HIGHTON, Elena
I., “El camino hacia el nuevo derecho de los pueblos indígenas a la propiedad
comunitaria en la Constitución de 1994”, Revista de Derecho Privado y
Comunitario, T. 7, p. 308).
Del otro, señalar que el propio Convenio 169 contempla que, cuando no hay una
afectación directa, el compromiso de los Estados remite a la promoción de
oportunidades de participación que sean, al menos equivalentes a las que están
al alcance de otros sectores de la población.
Tal lo que acontece en el caso bajo examen, al convocarse a elecciones
ordinarias para la integración de la primer Comisión Municipal.
En este punto, debe recalcarse que la institución municipal, por definición,
supone una mayor participación de los ciudadanos en la gestión pública, al
menos con respecto a la Comisión Vecinal existente hasta ese momento. En esa
línea de ideas, sostiene Antonio María Hernández, con cita de Joaquín V.
González, que el municipio es el primer teatro en que los hombres ejercen sus
derechos (cfr. aut. cit., Derecho Municipal, Vol. I, Ed. Desalma, p. 475/476).
La democracia municipal no sólo aproxima la población a los problemas locales,
promoviendo una mayor inmediatez entre las autoridades y los habitantes, sino
que, al propio tiempo, implica un freno a la excesiva concentración de poder en
los organismos centrales.
La descentralización y la creación de órganos locales admiten, entonces, la
aproximación entre los habitantes y sus representantes elegidos, a la vez que
generan una mayor influencia de los primeros en la planificación local, es
decir, en la toma de decisiones que inciden directamente en la vida comunitaria.
Como señalara más arriba, tengo el convencimiento de que el municipio será la
base para permitir la coexistencia de la diversidad pluricultural; que a partir
de ello, segura y gradualmente, se avanzará en mecanismo de integración que
permitan la participación indígena, fomente su integración y, al mismo tiempo,
respete, sin ingerencias indebidas, ni intervenciones unilaterales, las
decisiones de estos pueblos acerca de su cultura, sus organizaciones y en la
relación con su propiedad comunitaria.
Como epílogo, sin dudas resultará trascendental para la vida institucional de
Villa Pehuenia, tomar conciencia de que la participación y consulta a las
comunidades indígenas en los casos que se prevean medidas gubernamentales que
les afecten, no sólo serán necesarias para hacer efectivas las mandas
constitucionales, sino como un mecanismo fundamental para garantizar la
cohesión y la paz social a través de la inclusión y el diálogo.
Por las consideraciones expuestas, debo expedirme en contra de la declaración
de inconstitucionalidad de la Ley Provincial 2439 por la cual se dispone la
creación del municipio de Villa Pehuenia y del Decreto PEP 02/04. Por
consiguiente, propicio al Acuerdo el rechazo de la acción instaurada, eximiendo
de costas a la actora, pese a su calidad de vencida, en orden a la naturaleza
de los derechos involucrados y a la complejidad del tema traído a juzgamiento
(art. 68, segunda parte, del C.P.C.y C. y 78 de la Ley 1.305). MI VOTO.
El Señor Presidente ANTONIO GUILLERMO LABATE, dijo: por adherir al criterio del
Dr. Massei, es que voto en igual sentido. MI VOTO.
El señor Vocal Doctor RICARDO TOMAS KOHON, dijo: comparto la línea argumental
desarrollada por el señor Vocal que abre el Acuerdo, como así también sus
conclusiones, por lo que emito mi voto del mismo modo. MI VOTO.
El señor Vocal Subrogante Doctor ALEJANDRO TOMAS GAVERNET, dijo: por adherir al
criterio del Dr. Massei, es que voto del mismo modo. MI VOTO.
El señor Conjuez Doctor ROBERTO J. RODRÍGUEZ BELLO, dijo: comparto la solución
a la que arriba el Doctor Oscar E. Massei, como así también su línea
argumental, por lo que emito mi voto del mismo modo. MI VOTO.
De lo que surge del presente Acuerdo, oído el Fiscal, por unanimidad, SE
RESUELVE: 1º) Rechazar la acción de inconstitucionalidad planteada por la
Comunidad Mapuche Catalán y la Confederación Indígena Neuquina. 2º) Eximir de
costas a la actora, conforme a los argumentos expuestos en los considerandos
(art. 68 CPCC, segunda parte, de aplicación supletoria). 3°) Regular los
honorarios de l...(arts. 6, 10, 36 y cctes. de la ley 1.594). 4°) Regístrese,
notifíquese y oportunamente archívese.
Con lo que se dio por finalizado el acto que previa lectura y ratificación
firman los Magistrados presentes por ante la Actuaria, que certifica.Dr.
ANTONIO GUILLERMO LABATE. Presidente - DR. OSCAR E.
MASSEI
DR. ALEJANDRO T. GAVERNET. Vocal subrogante
- DR. ROBERTO J. RODRIGUEZ BELLO.
Conjuez

DRA. CECILIA PAMPHILE - Secretaria