NEUQUEN, 2 de octubre del año 2018.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “MUÑOZ GUILLERMO ANDRES C/ EXPERTA ART S.A.
S/ ACCIDENTE DE TRABAJO CON ART”, (JNQLA3 EXP Nº 504142/2014), venidos a esta
Sala II integrada por los Dres. Patricia CLERICI y Marcelo MEDORI en legal
subrogancia (conf. Ac. 5/2018), con la presencia de la Secretaria actuante Dra.
Micaela ROSALES y, de acuerdo al orden de votación sorteado, la Dra. Patricia
CLERICI dijo:
I.- Ambas partes interpusieron recursos de apelación contra la sentencia de fs.
319/323 vta., que hace lugar a la demanda, con costas al vencido.
Los letrados de la parte actora apelan los honorarios regulados a su favor, por
bajos.
a) La parte actora solicita replanteo de prueba ante la Alzada.
Señala que el perito médico tabula solamente la limitación funcional de la
columna lumbosacra del actor, pero deja de lado las incapacidades provocadas
tanto por las hernias múltiples lumbares como así también por la
espondilolistesis, y que el propio experto reconoce en su dictamen.
Manifiesta que ello fue motivo de la impugnación de su parte, a la que
respondió el perito sosteniendo que las hernias de disco pueden estar
relacionadas con las tareas y constituir una enfermedad profesional no listada.
Se agravia, entonces, por lo que entiende un notorio yerro del juez de grado,
al apartarse de lo normado por el decreto n° 717/1996 y del art. 21 de la ley
921; señalando que el juez de grado debió requerir del perito médico que
tabulara y fijara incapacidad por las hernias múltiples lumbares y por la
espondilolistesis.
Por ello solicita la producción de una nueva pericia médica en la Alzada, o se
le requiera al perito designado que expresamente fije y tabule las
incapacidades derivadas de las dolencias antedichas.
b) La parte demandada no contesta el traslado del memorial de la accionante.
II.- La parte actora formula replanteo de prueba en la Alzada, solicitando una
nueva pericia médica o que se le requieran nuevas explicaciones al perito ya
designado en autos.
Reiteradamente esta Sala II ha sostenido que la apertura a prueba en la Alzada:
“...es de carácter excepcional y su interpretación es restrictiva...” (PS. 1986
-II-235/236; PS.1988-I-98/99, Sala II; PS. 1991 -III-561/564, Sala I;
Palacio-Alvarado Velloso, "Código Procesal", IV-365). El replanteo de prueba en
la Alzada no debe ser instrumento del descuido, demora, desidia o desinterés en
el requerimiento oportuno o el diligenciamiento de los medios probatorios
perdidos, de modo que sólo tendrán cabida cuando la decisión que denegó la
prueba se deba a un error, negativa injustificada o negligencia decretada
inoportunamente. (JUBA7-NQN- Q0002).
En el mismo sentido se ha sostenido que la procedencia de producción de prueba
en segunda instancia, es excepcional y se funda, principalmente, en que el Juez
de grado no haya resuelto correctamente la cuestión planteada. Además, el
criterio de admisibilidad de la misma debe ser restrictivo por cuanto importa
retrotraer posibilidades que tienen una oportunidad prefijada. Por otra parte,
si la cuestión pudo ser debatida con anterioridad y esto no ocurrió por la
inactividad de los interesados no corresponde abrir a prueba en la Alzada (PS.
1994-I-38/40- Sala I) –cfr. Sala II, “Betanzo y otros c/ IPVU”, P.S. 1999-III,
n° 132-.
De lo actuado en la presente causa surge que la prueba pericial médica fue
correctamente ordenada y diligenciada en la primera instancia; habiendo, las
partes, formulados pedidos de aclaraciones e impugnaciones, las que fueron
respondidas por el experto.
Sin embargo, a poco que se avance en el análisis del informe pericial médico y
sus aclaraciones se advierte que el mismo no es lo suficientemente claro. Y
que, no obstante los pedidos de las partes, el experto no ha brindado
explicaciones satisfactorias.
El perito médico, en su informe de fs. 243/245 concluye en que el actor
presenta limitación funcional de columna lumbosacra, valorando dicha
incapacidad en el 11% conforme baremo legal.
En los fundamentos del informe pericial el experto señala que el actor sufrió
un accidente laboral que puso en evidencia una espondilolistesis con lisis y
dos hernias discales a niveles L5-S1 y L4-L5. Asimismo explica que la
espondilolistesis es una condición en la cual la vértebra se mueve hacia
adelante, fuera de la posición apropiada sobre el hueso debajo de ella, y que
una hernia de disco se presenta cuando todo o parte del centro blando de un
disco (núcleo pulposo) de la columna es forzado a pasar a través de una parte
debilitada del anillo fibrosos que lo contiene.
Ahora bien, de acuerdo con el baremo legal –apartado OSTEOARTICULAR-: “Para la
evaluación de las afecciones ostearticulares se tendrán en cuenta las secuelas
anátomo-funcionales derivadas de un accidente de trabajo o de una enfermedad
profesional… En los pacientes afectados de invalideces múltiples producto de
lesiones anatómicas y/o funcionales en un mismo segmento corporal se procederá
a la suma de todas ellas para el cálculo de la invalidez total. El resultado
final tendrá como máximo el porcentaje de incapacidad dado por la pérdida
completa (amputación del segmento afectado)…Los segmentos a considerar son: 1.
Columna vertebral…”.
A fs. 256 el perito de autos ha determinado que, por la edad del actor y el
mecanismo accidental, la espondilolistesis no tiene relación con el accidente
laboral, por lo que debe entenderse que esta dolencia no fue considerada para
fijar el porcentaje de incapacidad del demandante.
Luego, sí ha reconocido el perito que el actor presenta dos hernias de disco y
que ellas guardan relación causal con el trabajo, no habiendo indicado en que
categoría de hernia, de las que contempla el baremo, se incluyen las que
presenta el demandante, ni ha fijado porcentaje de incapacidad autónomo para
estas dolencias.
De lo dicho se sigue que las dudas que pueden existir en torno a la pericia
médica deben ser despejadas por un médico y estas aclaraciones resultan
necesarias para una correcta resolución del recurso de apelación, no pudiendo
el juez analizar el informe pericial y sus aclaraciones sin contar con los
elementos que la parte que solicita el replanteo indica.
Es por ello que, teniendo en cuenta, como lo señalé, que las partes han sido
diligentes en la producción de la prueba pericial médica, y que el déficit que
presenta la pericia y sus aclaraciones puede ser consecuencia de la falta de
precisión en los pedidos de aclaraciones formulados por los litigantes, es que
haré lugar la replanteo de prueba ante la Alzada, requiriendo del perito médico
designado en autos las siguientes aclaraciones:
1) Si la incapacidad del 11% determinada en su informe pericial es consecuencia
de las dos hernias de disco que señala en el mismo informe.
2) En que categoría de hernias, de las que contempla el baremo legal, encuadra
las padecidas por el demandante.
3) En su caso, indique el porcentaje de incapacidad que atribuye a cada hernia,
conforme baremo.
Las aclaraciones requeridas deben ser evacuadas por el perito dentro de los
diez días de notificado.
III.- Por lo dicho, propongo al Acuerdo hacer lugar al replanteo de prueba en
la Alzada y requerir del perito médico designado en autos las aclaraciones que
se indican en el apartado precedente, las que deberán ser brindadas en el
término de diez días de notificado.
El Dr. Marcelo MEDORI dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al
mismo.
Por ello, esta Sala II
RESUELVE:
I.- Hacer lugar al replanteo de prueba en la Alzada y requerir del perito
médico designado en autos las aclaraciones que se indican en el apartado
precedente, las que deberán ser brindadas en el término de diez días de
notificado.
II.- Suspender, ínterin, el llamado de autos para sentencia de fs. 366.
III.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y siga la causa de conformidad
con lo aquí ordenado.
DRA. PATRICIA M. CLERICI - DR. MARCELO MEDORI
Dra. MICAELA S. ROSALES - Secretaria