NEUQUEN, 3 de julio de 2012
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados "DUARTE PEDRO LAURENTINO C/ CONFEDERACION
MAPUCHE NQNA. Y OTROS S/ INC. APELACIÓN MEDIDA CAUTELAR" (ICC Nº 61302/11)
venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, COMERCIAL Y
DE MINERIA NRO. 6 a esta Sala I integrada por los Dres. Cecilia PAMPHILE y
Marcelo MEDORI, con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica
MORALEJO, y de acuerdo al orden de votación sorteado la Dra. Cecilia PAMPHILE
dijo:
I. Vienen estas actuaciones a consideración de la Sala para el tratamiento del
recurso de apelación interpuesto por la Comunidad Puel y Lefiman, Eduardo
Maliqueo, Julio Maliqueo, Carol Alejandra Soae, Lino Martinez, Pedro Ñanco y
Manuel Ñanco, contra la resolución de fecha 10/11/11 (fs. 45), que rechaza el
levantamiento de las medidas cautelares dispuestas en autos.
Para así resolverlo, la Sra. Jueza indicó que las circunstancias tenidas en
cuenta al dictarlas, no habían variado.
Al expresar agravios (fs. 49/55), los recurrentes indican que de la prueba
producida por su parte es claro que el litigio no tiene la dirección que el
actor pretendió imprimirle, pues lo que realmente está en discusión son los
títulos sobre las tierras y los derechos comunitarios sobre ellas.
Alega que la decisión no está fundamentada en tanto no se ponderaron los
argumentos expuestos al solicitar el levantamiento, esto es que: la cuestión de
la determinación de la propiedad de la tierra era decisiva puesto que sobre
ella se sustenta el reclamo del actor; que el derecho internacional incorporado
a nuestro derecho interno con jerarquía constitucional y supra legal determina
claramente que, al menos, prima facie, la propiedad correspondía a la Comunidad
y no al demandante; que los testigos dan cuenta de la utilización tradicional
de las tierras para pastoreo de la veranada, lo que es respaldado por los
oficios agregados en autos; que el marco jurídico expuesto en la contestación
de la demanda, excediendo la cuestión civil presentada por el actor, así como
la prueba reseñada, constituían circunstancias que no habían sido tenidas en
cuenta en el dictado de la medida.
Dice que la resolución no hace mérito de nada de ello, sino que efectúa hace
una alusión genérica a que dichos argumentos se encuentran relacionados con el
objeto del litigio y que, por lo tanto, no inciden en la resolución del
planteo, correspondiendo que su tratamiento sea abordado al momento de dictar
la sentencia definitiva.
Sostiene que si la magistrada hubiera profundizado en los aspectos planteados,
hubiera visto como el derecho federal que resguarda los derechos humanos de los
pueblos indígenas, sí influyen en la solución que corresponde acordar, lo que
se encuentra corroborado a la luz de las pruebas existentes en autos.
Sobre tal premisa, entiende que el mantenimiento de la medida cautelar, en esta
instancia, carece del recaudo de verosimilitud del derecho, necesaria para su
dictado.
Hace luego una detallada indicación de las normas internacionales que inciden
en la resolución de la cuestión e indica que los mismos deben ser aplicados
para la resolución de los casos que se plantean ante la Justicia, en las
condiciones en que rigen en el ámbito internacional, tal como lo ha expresado
la CSJN.
Dice que, si a la luz de estas normas se analizan las declaraciones de los
testigos, se podría determinar la improcedencia de la subsistencia de las
medidas.
Concluye en que la resolución no advierte el nuevo contexto normativo y
probatorio, que no se tuvo en cuenta al momento de dictar la medida y que
determina que no pueda sostenerse el dogma de que la propiedad de las tierras
es del demandante.
Por último, indica que la falta de determinación precisa de las tierras
indígenas constituye una omisión estatal que no puede hacerse valer en
perjuicio de dichos pueblos.
Sustanciada la expresión de agravios, es contestada a fs. 57/63. El accionante
solicita que el recurso se rechace y en tal sentido alega que en autos no se
encuentran presentes los recaudos para acceder al levantamiento de la medida y
que, en todo caso, los argumentos expuestos son propios de un recurso de
apelación contra la orden de traba inicial.
Agrega que las consideraciones expuestas por los demandados exceden el marco
del litigio y debieron ser oportunamente propuestas por la vía pertinente, a
fin de que él pudiera ejercer su derecho de defensa.
II. Se ha efectuado un pormenorizado relato de los argumentos introducidos y
reiterados ante esta Alzada, en tanto se centran en la fundamentación jurídica
sobre la que los demandados sustentan su derecho a utilizar el predio objeto
del proceso.
Lo cierto es que, en este punto, asiste razón a la contraria en cuanto a que
ello hubiera sido propio de un recurso de apelación contra la cautelar (que no
se dedujo), pero no de un pedido de levantamiento o modificación.
En efecto: tal como sostuve recientemente en los autos "ASOCIACIÓN COMUNIDAD
SOLIDARIA C/ PALMA JUAN Y OTROS S/ INCIDENTE DE APELACIÓN" (ICC Nº 31784/12),
habitualmente se dice que las medidas cautelares son esencialmente mutables y
que, por lo tanto, tienen carácter provisional. Esto determina –se agrega- que
las decisiones que las decretan no pasen en autoridad de cosa juzgada, porque
es posible obtener su modificación o levantamiento en cualquier etapa del
proceso.
Ahora bien, estas afirmaciones deben ser correctamente interpretadas en su
contexto: si se trata del cuestionamiento de los recaudos de procedencia de la
medida, en orden a las circunstancias existentes al momento de su dictado, la
vía procesal adecuada para ello es la recursiva.
Pero lo que viene a resolución de esta Sala, no es un recurso de apelación
contra el auto que decretó la medida sino contra el auto que denegó su
levantamiento.
Es decir, no podemos ahora poner en cuestión las valoraciones que efectuó el
magistrado al disponer las medidas cautelares, porque al no haberse recurrido
esa decisión, introducirnos en ese terreno, importaría retrotraer el análisis
sobre aquello que fue materia de juzgamiento en la decisión que dispuso la
medida cautelar originaria. Lo ponderado y decidido en esa oportunidad se
encuentra “firme” porque no se recurrió.
Es que, debe insistirse, “…ninguna de las posibilidades que el ordenamiento
procesal provee para obtener la cesación, sustitución, reducción, modificación
o caducidad de las medidas cautelares se sustenta en la improcedencia de la
medida cautelar al tiempo en que fue dictada, por falta de alguno de los
recaudos fácticos-legales que la debieron sustentar…” La cesación o
modificación de la medida cautelar procederá siempre que haya ocurrido
“respecto de la plataforma fáctica-jurídica que determinó su decreto una
modificación trascendente que incide fuertemente a favor de la posibilidad de
su mutación”.
Por lo tanto, “dictada la medida cautelar y precluidas a su respecto las
posibilidades recursivas, no existe manera o alternativa de modificarla, si no
se articula y acredita el cambio de las circunstancias que se tuvieron por
acreditadas como fundamento de su dictado” (cfr. Kaminker, Mario E. “Algunas
reflexiones sobre los recursos y las medidas cautelares” Revista de Derecho
Procesal, Rubinzal Culzoni, Medios de Impugnación, Recursos-I, pág. 131).
III. En este caso, analizado el planteo de los recurrentes se advierte que las
razones que se esgrimen pudieron haberse deducido en oportunidad de haberse
dictado la resolución cautelar, cuestionándola: de hecho los argumentos que
aquí se exponen eran sostenidos por los demandados al momento de llevar a cabo
el accionar que se controvierte en esta causa. Así lo alegan en este proceso y
es esa, precisamente, la justificación en la que sustentan su obrar y la base
de su responde.
Esto permite afirmar que el planteamiento actual pudo ser efectuado al momento
del dictado de la medida y si entendieron que la magistrada había efectuado una
errónea interpretación y aplicación del derecho que rige la situación, así
debieron expresarlo.
En este punto, no veo sustentable la tesis recursiva en cuanto deja traslucir
que la Sra. Jueza no tuvo en cuenta el plexo normativo de fuente constitucional
y supralegal y, en esto, fundamentalmente, consistiría el cambio de
circunstancias. Debe aquí insistirse en que la proposición de los demandados y
de acuerdo a la posición que sostienen, era conocida aún con antelación a la
notificación de la demanda, por lo cual si consideraban que en ello había un
error, debieron recurrir la medida.
IV. Desde esta perspectiva, teniendo en cuenta la naturaleza y finalidad de la
acción promovida y en el contexto en que se produjeron los hechos, no se
presenta irrazonable el juicio de la magistrada de primera instancia en cuanto
considera que no han variado las circunstancias tenidas en cuenta al momento de
disponer la cautelar.
Aún cuando considero de suma importancia la correcta motivación de las
resoluciones judiciales, ya sea que se trate de decisiones provisionales o
definitivas, en tanto los jueces debemos explicitar con claridad cuáles son las
razones de derecho y de hecho, en virtud de las que hacemos lugar o rechazamos
las pretensiones deducidas en juicio, entiendo que en el caso la exigencia se
encuentra cumplida.
Justificar no es sencillo. Tampoco se trata de promover motivaciones extensas,
profusas o interminables.
La búsqueda debe orientarse a hacer de la sentencia un documento que se
explique a sí mismo, que sea comprensible para el que lo lea y, desde este
vértice, en atención a los planteos deducidos y las constancias de autos, las
razones dadas por la magistrada se presentan como jurídicamente aceptables y
permiten establecer que la decisión se encuentra dentro del marco jurídico: La
Sra. Jueza sostiene que las razones invocadas no logran conmover el
presupuesto fáctico que, conforme lo dispuesto por el art. 202 del C.P.C.C.
haría viable el levantamiento, agregando que las razones esgrimidas por la
demandada no inciden en la solución del planteo, no siendo el marco de las
medidas cautelares ni propicio ni oportuno para expedirse al respecto.
Tales consideraciones, aún cuando alguien pudiera entender que podrían haber
sido objeto de un mayor desarrollo, son claras y justifican la decisión: como
contrapartida, los argumentos planteados por los recurrentes no logran conmover
la razón aquella, esto es, que las circunstancias alegadas no se enmarcan en el
presupuesto previsto en el artículo 202; las mismas preexistían –conforme la
posición sustentada por los propios demandados- y, por lo tanto, la vía
escogida no es apta para su planteamiento, que, en orden a las razones que
vengo exponiendo, se presenta tardío.
Por estas consideraciones, entiendo que el recurso de apelación debe ser
desestimado, confirmándose la decisión de grado. Las costas de la Alzada
estarán a cargo de los recurrentes vencidos (Art. 69 del C.P.C.C.). TAL MI
VOTO.
El Dr. Marcelo J.MEDORI dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al
mismo expidiéndome de igual modo.
Por lo expuesto:
SE RESUELVE:
1.- Confirmar la resolución de fs. 45 y vta. en cuanto fue materia de recursos
y agravios.
2.- Imponer las costas de Alzada a los recurrentes vencidos (art. 69 del CPCC).
3.- Regístrese y vuelvan los autos al Juzgado de origen.
Dr. Marcelo J. MEDORI - Dra. Cecilia PAMPHILE
Dra. Mónica MORALEJO - SECRETARIA
REGISTRADO AL Nº 220 - Tº III - Fº 432 / 435
Protocolo de INTERLOCUTORIAS -S A L A I- Año 2012