Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "ORLANDINI ELENA BEATRIZ Y OTROS C/ BALCAZA ESTEBAN ALEJANDRO Y OTROS S/ ACCION REIVINDICATORIA", (JNQCI5 EXP Nº 516350/2016), venidos a esta Sala II integrada por los Dres. Patricia CLERICI y Marcelo MEDORI en legal subrogancia (conf. Ac. 14/2017), con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Micaela ROSALES y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Marcelo MEDORI dijo:

I.- Contra la providencia de fs. 302 y vta., la actora interpone revocatoria con apelación en subsidio, cuyo traslado es contestado por el demandado a fs. 312/314 vta. y su rechazo es resuelto a fs. 315/316, concediéndose el recurso en subsidio.

Asimismo, la actora a fs. 324/333 vta. apela la resolución dictada a fs. 315/316, por considerar que modifica no sólo la providencia originalmente recurrida, sino el propio criterio expuesto en autos por la magistrada, por lo que debe interponerse una nueva apelación, al causar gravamen irreparable; cuyo traslado ordenado a fs. 337, es contestado por el demandado a fs. 338/342.

II.- Agravios de los actores: en primer lugar invocan un avasallamiento al principio dispositivo, ya que ordenó como medida previa para dar curso a la reconvención, la adjunción del plano de mensura respecto a lo cual, los demandados manifestaron su inexistencia y en lugar de rechazar la reconvención, ordena a sus representados que permitan el ingreso al agrimensor y se abstengan de prohibir cualquier medida que estuviera alcanzada por la cautelar ordenada, afectando el principio dispositivo e igualdad de las partes, teniendo por cierto los dichos de los demandados en el sentido de que su parte hubiere impedido el ingreso del Agrimensor Sr. Ghezzi.

Solicitan se revoque el permiso dispuesto a los reconvinientes para que ingresen con el agrimensor al inmueble y confeccionen un plano para adjuntar a esta causa, supliendo el cumplimiento de los recaudos de ley, ya que no solo tienen que confeccionar tal plano sino adjuntarlo (aprobado por la oficina técnica respectiva), y así también se decrete la improponibilidad de dicha acción de prescripción adquisitiva o la propia existencia de falta de acción al respecto.

Invoca deficiencia lógica de la decisión, manifestando que si acompañaba el plano se le daba curso a la reconvención, y en caso negativo, debía rechazarse la acción intentada, proveyendo contrariamente a ello la obligación de su parte en permitir confeccionar el plano y el ingreso del agrimensor, levantando la medida decretada de no innovar a ese efecto, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en este proceso de reivindicación, lo que convierte en ilógica su conclusión y debe ser revocada.

Califican de ilegal la providencia, manifestando que lo decidido permite que se cumpla luego de interpuesta la acción con un requisito de procedibilidad.

III.- Los agravios contra la resolución de fs. 315/316 vta. son tres: a través del primero invoca la incongruencia -error in procedendo-, en cuanto dispone la a-quo con fecha 07/07/17, que los demandados podrán acompañar el plano de mensura hasta el momento de llamarse los autos para sentencia, cuando anteriormente había señalado tal adjunción “previo“ a dar curso a la reconvención.

En segundo lugar, señala apartamiento de la ley, el error in iudicando, expresando que primero se señaló que la prescripción adquisitiva se opuso como acción, y que se le daría igual tratamiento que si hubiera sido interpuesta como defensa, señalando que falta lógica a tal postulado, ya que los demandados interpusieron la prescripción adquisitiva como acción, no como defensa, y así debe ser interpretado y la ley aplicada en ese entendimiento.

Reitera que los demandados reconvinieron, razón por la cual la presentación del plano de mensura en estos términos es y debe ser un requisito de cumplimiento inexcusable cuyas circunstancias no pueden ser reemplazadas y tal incumplimiento es causa suficiente para el rechazo de la reconvención, resultando agraviante que se le permita adjuntarlo hasta el momento de llamado de autos a sentencia, ya que claramente avasalla el debido proceso y defensa en juicio, ya que el plano de mensura delimita el bien inmueble y los demandados no plantearon la prescripción adquisitiva como defensa, sino reconvención-acción.

Como tercer agravio, apunta a la imposición de costas, al rechazar la revocatoria interpuesta, alegando que su parte basó la revocatoria no solo en la situación fáctica descripta por ambos litigantes, sino en el derecho aplicable en este caso, justificando en derecho el argumento expuesto, creyéndose con derecho a litigar en atención al marco legal aplicable.

IV.- Preliminarmente y atento a que el recurso de apelación concedido a fs. 337, guarda intima relación con el de revocatoria con apelación en subsidio concedido en la resolución de fs. 315/317 vta., corresponde me expida sobre su concesión.

En primer lugar, ya he dicho en la causa “Asencio” (Expte. N° JNQFA1 1347/2017, integrando la Sala 3, del 25/07/17, entre tantas otras) que:

“El Tribunal de Alzada, como Juez del recurso, está facultado para examinar su procedencia pues sobre el punto no está ligado ni por la conformidad de las partes ni por la resolución del Juez de Primera Instancia, aún cuando se encuentre consentida. Concordantemente, es facultad de la Cámara declarar mal concedido el recurso aunque el mismo haya tenido sustanciación en la instancia inferior, si ha sido acordado contra una resolución procesalmente inapelable”.

Aquí a partir de la resolución de fs. 315/317 vta., que rechazó el recurso de revocatoria y concedió el de apelación subsidiariamente interpuesto (conforme art. 241 del Código procesal), correspondía el tratamiento de los fundamentos de la revocatoria que se convierten en los de la expresión de agravios, en caso de rechazo de aquella y concesión de la apelación, conforme dispone el art. 248 del Código de rito. Es decir, no corresponde ninguna otra fundamentación en escrito posterior.

En tal sentido me he expedido en la causa “Gómez” (Expte.Nº 27765/6, Sala 3, del 23/02/2010), diciendo que:

“Que la doctrina sostiene que “Cuando se interpone una revocatoria con apelación en subsidio, el escrito presentado a ese fin hace las veces de sostenimiento del segundo de esos recursos para el caso de que la reposición fuese desestimada, debiendo reunir los requisitos del art. 265 del CPN. Pero es inadmisible presentar nuevo escrito (memorial) para mejorar la apelación (conf. Art. 248, CPN) “ (Santiago C.Fassi-Alberto L Maurino, Código Procesal Civil y Comercial, Tº II,. Edit. Astrea, Pag. 269)”

Sin embargo, advierto que la particularidad que se plantea en el caso de autos y que se revela cuando la jueza de grado, al rechazar la revocatoria interpuesta por los actores, introduce dos cuestiones, la de otorgar a la prescripción adquisitiva opuesta por los demandados igual tratamiento que el de una defensa y la segunda respecto al plano previsto en el art. 24 de la ley 14.159 (modif. por el decreto 5756/58), que les exigiera al proveer el escrito de reconvención, extendiéndoles su presentación hasta el momento de llamar a autos para sentencia; las que evidentemente importan una variación de la decisión contenida en la providencia recurrida, que sólo ordenaba a los actores permitieran el ingreso del Agrimensor para confeccionar el mencionado plano de mensura.

Por ello, es que si bien considero que dada la excepcionalidad de la situación planteada, corresponde admitir la presentación de la ampliación del memorial que luce a fs. 324/333 vta. (y su contestación obrante a fs. 338/342), y adicionarlo a los fundamentos expuestos en la apelación subsidiaría, para ser abordados aquí conjuntamente, no corresponde admitir el restante recurso de apelación (auto de fs. 337), ya que no pueden converger dos apelaciones planteadas por la misma parte sobre la misma cuestión, razón por la cual, corresponde declarar mal concedido el recurso a fs. 337.

V.- Ahora sí, entrando al estudio de los agravios, adelanto mi opinión en el sentido de que le asiste razón a los apelantes, bien que en forma parcial.

En efecto, en cuanto a la necesidad de presentación del plano de mensura previsto en el art. 24 de la ley 14.159 ya me he expedido en la causa “Burne” (Expte. Nº 467272/2012, Sala 3, del 20/12/2016), donde sostuve que:

“Ingresando al estudio de la cuestión es necesario señalar liminarmente, que la ley de catastro territorial requiere un plano de mensura especialmente destinado a la adquisición del dominio por prescripción adquisitiva (arts. 14 y 20), de modo que constituye un acto preparatorio de la demanda”.

“Se ha dicho que:

“Según el régimen aplicable, entonces, no puede presentarse cualquier plano de mensura, sino uno especialmente confeccionado para el juicio, en el que consten todos los datos exigidos legalmente (cfr. Areán, Beatriz, Juicio de usucapión, Ed. Hammurabi, p. 456). Sobre la necesidad de un plano de mensura especial, (EXP Nº 500400/2013 del 12/5/16; Exp. 381732/08 05/05/09, Sala II; sent. Del 21/05/09, Exp. 325175/05, sala III)”.

“Esta exigencia no resulta inocua sino que, por el contrario, constituye un requisito insustituible y condicionante del progreso de la acción. Ello así, por cuanto se relaciona con la delimitación precisa del objeto de la usucapión; por su intermedio se especifica en forma exacta la superficie poseída, que puede o no coincidir con los títulos existentes.”

A su vez la Sala II en la causa "Caso” (Expte. Nº 381732/8, del 05/05/2009) y la Sala I (en la causa “Arrieta” Expte. Nº 369341/8, del 09/04/2013), también han resuelto que la presentación del plano de mensura es un requisito ineludible, al momento de la promoción de la demanda.

Por su parte, también se ha dicho que si el demandado reconviene por usucapión, la contrademanda debe dar cumplimiento a los recaudos previstos en los incisos del art. 24 de la ley 14.159 (conf. juris. citada por Areán en “El juicio de usucapión”, p. 493).

Ahora bien, no advierto que la solución dada por la magistrada en cuanto ordena a los actores permitir el ingreso del agrimensor (en tanto fue decretada a fs. 84 la prohibición de innovar), importe una alteración en la igualdad de las partes en el proceso ya que en ningún momento se decide “eximir del cumplimiento de la presentación del plano” que ordena el art. 24 de la ley 14.159 (modif. decreto ley 5756/58) y como ya lo señalé, el plano resulta indispensable e insustituible, en tanto delimita la superficie exacta del terreno que se pretende adquirir y permite verificar su coincidencia (o no), con el título del inmueble, razón por la cual considero que la decisión de la magistrada ha sido ajustada a derecho.

Sí habré de disentir cuando considera darle igual tratamiento a la reconvención como si hubiera sido una defensa (excepción), ya que en primer lugar, ésta no requiere la presentación del plano, porque los efectos jurídicos en caso de prosperar la misma, se agotarían en el rechazo de la acción evitándose la desposesión; más cuando la prescripción es opuesta como reconvención, en caso de prosperar, provoca la obtención de un título de dominio con la correspondiente inscripción registral, con lo cual, la diferencia es más que significativa, de ahí, la importancia de su cumplimiento.

Por otra parte, advierto sensatez en el razonamiento de la jueza en cuanto a que el plazo con que cuentan los demandados para contestar y reconvenir puede resultar breve para el tiempo que razonablemente insumirá la realización del plano de mensura que prevé la ley 14.159, y en consecuencia decide ampliarlo.

En igual sentido se ha dicho en esta Sala, en la causa “Álvarez Ortiz” (Expte. N° 511.160/2015, del 06/06/2017), criterio que comparto, por lo que me permito reproducir:

“Así, alguna jurisprudencia ha sostenido, incluso de la Sala I en su anterior composición:

“No obstante lo normado por el art. 24, inc. b), de la ley 14.159, según decreto 5756/58, constituiría un formalismo extremo rechazar la demanda por la sola falta de acompañar el plano de mensura, si puede subsanarse dicha omisión incorporándolo al expediente durante el curso del proceso.” Autos: SIGAL BERKO c/ MUSA DE VILLAR Amelia y otros s/ PRESCRIPCION ADQUISITIVA. Nº Sent.: Fallo completo publicado en: Rev. Gaceta de Paz del 7/11/2000, pág. 1. Diario Judicial del 25/7/2000. (www.diariojudicial.com/ mail-noticia.asp?ID=3515)- Magistrados:José Luis Galmarini, Jorge H. Alterini, Fernando Posse Saguier. Sala C. 22/06/2000 - Nro. Exp.: L.271576).”

Para coincidir también tengo en cuenta el estado de la causa, en donde ni siquiera se ha corrido traslado, pese a la contestación espontánea de los actores donde plantearon excepciones, cuyo tratamiento fue diferido para su oportunidad, (conf. 302, 4to. párrafo) y tal decisión se encuentra firme.

Sin embargo, disiento con la a-quo, en cuanto a la extensión temporal otorgada (hasta el llamado de autos a sentencia), ya que importando el plano de mensura una delimitación territorial con consecuencias jurídicas, es innegable que ello hace al derecho de defensa en juicio de la contraria, razón por la cual, considero que debe reducirse.

Por lo tanto, considero que resulta justo y equitativo fijar un plazo determinado para la presentación del planos de mensura del inmueble ya aludido y en consecuencia, intimar a los demandados-reconvinientes para que dentro del plazo de treinta (30) días hábiles (desde que se efectivice la autorización dirigida a los actores para que ingrese el agrimensor), presenten el plano aludido, bajo apercibimiento de desestimar la reconvención deducida.

VI.- En cuanto a las costas, su tratamiento deviene abstracto, en función de lo dispuesto por el art. 279 del Código Procesal.

VII.- Consecuentemente, propongo al Acuerdo: 1) Declarar mal concedido el recurso a fs. 337, sin perjuicio de admitirse el memorial de fs. 324/333 vta., como integrante de la expresión de agravios de fs. 303/310, dado el supuesto excepcional de autos, conforme me pronunciara en el considerando respectivo. 2) Hacer lugar parcialmente al recurso deducido por los actores y en consecuencia modificar el auto de fs. 302, séptimo párrafo y lo decidido en la resolución de fs. 315/316, en cuanto: a) límite temporal para la presentación del plano de mensura del inmueble (art. 24 de la ley 14.159), intimando a los reconvinientes para que dentro de los treinta días hábiles, contados desde que se efectivice la autorización dirigida a los actores para que ingrese el agrimensor, adjunten el plano de mensura relacionado con el inmueble cuya usucapión pretenden, bajo apercibimiento de desestimar la reconvención deducida, b) la condena en costas dispuesta en el pto. III) por aplicación del art. 279 del Código Procesal, las que se fijan en el orden causado, conforme la decisión recaída y lo dispuesto por el art. 71 de igual normativa. 3) Costas de alzada, en el orden causado, atento el resultado del recurso, fijándose los honorarios de alzada de los profesionales intervinientes, en el 30% de las sumas que le fueran determinadas en la instancia de grado.

La Dra. Patricia CLERICI dijo:

Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo.

Por ello, esta Sala II

RESUELVE:

I.- Modificar el auto de fs. 302, séptimo párrafo y lo decidido en la resolución de fs. 315/316, en cuanto: a) límite temporal para la presentación del plano de mensura del inmueble (art. 24 de la ley 14.159), intimando a los reconvinientes para que dentro de los treinta días hábiles, contados desde que se efectivice la autorización dirigida a los actores para que ingrese el agrimensor, adjunten el plano de mensura relacionado con el inmueble cuya usucapión pretenden, bajo apercibimiento de desestimar la reconvención deducida y b) la condena en costas dispuesta en el pto. III) por aplicación de los arts. 279 y 71 del Código procesal, las que se fijan en el orden causado.

II.- Imponer las costas de alzada en el orden causado, atento el resultado del recurso (art. 71 del Código Procesal).

III.- Establecer los honorarios de Alzada de los profesionales intervinientes, en el 30% de las sumas que le fueran determinadas en la instancia de grado.

IV.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y, en su oportunidad, vuelvan a origen.

DRA. PATRICIA CLERICI - DR. MARCELO MEDORI

Dra. MICAELA ROSALES - SECRETARIA