NEUQUEN, 26 de Julio del año 2018
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “OSORIO PINCHEIRA VICENTE ERNESTO C/
CONSTRUYENDO S.R.L. Y OTRO S/COBRO DE HABERES” (JNQLA2 EXP 500004/2013) venidos
en apelación a esta Sala I integrada por los Dres. Cecilia PAMPHILE y Jorge
PASCUARELLI, con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Estefanía
MARTIARENA, y de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr. Jorge PASCUARELLI
dijo:
I. A fs. 202/211 se dicta sentencia por la cual se hace lugar a la demanda
contra Construyendo SRL por la suma de $ 83.223,19 con más intereses, también
se la condena a la entrega de los certificados del art. 80 LCT bajo
apercibimiento de astreintes y se imponen las costas por la acción principal a
Construyendo SRL y por la excepción de falta de legitimación opuesta por el
demandado Villegas al actor vencido; en otro punto se rechaza la demanda contra
el Sr. Carlos Villegas con costa al actor. A fs. 213 se aclara la regulación de
honorarios.
A fs. 221/222vta. apela la demandada Construyendo SRL. Se agravia porque se
consideró que no devolvió las herramientas del actor. Dice que no hay pruebas
de que las herramientas no fueron devueltas, que los testigos citados no
refieren a ello. Agrega, que el actor tenía la carga de la prueba conforme el
art. 377 del CPCyC, que fue sobreseído en la causa penal iniciada por el actor
y que se rechazó la pretensión de lucro cesante por falta de prueba.
También, se queja porque se consideró que el valor de $ 50.720 por esas
herramientas, pese a que no se hizo tasación de las mismas y con la sola
mención que ese valor es acorde a los criterios del mercado. Señala que no hay
ninguna prueba que respalde ese valor.
A fs. 223/252 apela el actor. Se refiere a los antecedentes de la causa y alega
arbitrariedad, incongruencia e imparcialidad manifiesta.
Luego, en el primer agravio, que queja porque se desestimó la responsabilidad
solidaria del Sr. Villegas y se omitió considerar prueba. Dice que el Sr.
Villegas era socio, gerente y estaba a cargo de la administración y
representación de Construyendo SRL por lo que corresponde aplicar el tercer
párrafo del art. 54 Ley 19550, aplicar el instituto de la oponibilidad de la
persona jurídica y condenarlo solidariamente. Sostiene que fue el artífice de
la contratación en negro del actor, que se extendían recibos en blanco, que se
omitió la registración por lo cual es responsable solidario. Transcribe
antecedentes jurisprudenciales.
Agrega, que sería absurdo sostener que Construyendo SRL se constituyó al solo
efecto de mantener empleados en forma clandestina pero la realidad indica que
el Sr. Villegas mantenía a una gran parte sin registrar, pagaba en negro y
hacía suscribir recibos simples a los empleados.
En segundo lugar, dice que la A-quo analizó la responsabilidad solidaria del
Sr. Villegas como socio gerente pero nunca su calidad de empleador directo del
actor. Dice, que se desconoce la situación procesal del Sr. Villegas, que no
contestó la demanda, el principio de carga dinámica de la prueba y el art. 9
LCT. Sostiene que de las testimoniales surge que el actor daba órdenes directas
y que corresponde aplicar el art. 30 LCT.
En el tercer punto se queja porque considera que no se valoró la prueba
producida por esa parte y que se tuvo en cuenta la documental y testimonial.
Transcribe citas respecto a la valoración de la prueba y en subsidio solicita
que se dejen sin efecto las costas impuestas al actor.
También solicita la producción de prueba en la Alzada. Pide que se sustancie la
pericial contable, la prueba de intimación a la demandada y la de perito
tasador. Dice que el Juzgado dispuso que se proveería de ser necesario pero
después no se expidió. Agrega, que cumplida la carga de haber apelado su
denegatoria se debe producir en esta instancia.
En el segundo agravio, se refiere a la impugnación e inoponibilidad al actor de
los recibos presentados por la accionada. Dice que se opuso a la validez de los
recibos acompañados, se refiere a las declaraciones de Robles, Irineo y Olate
respecto a que firmaban recibos en blanco cuando les pagaban. Cita precedentes
respecto a la aplicación de la Resolución 360/2001 del Ministerio de Trabajo.
Luego, se queja por el rechazo del reclamo de horas extras. Dice que en la
demanda determinó los montos sin perjuicio de que no se especificó cuantas
horas extras se realizaron por semana o mes, que no se tuvieron en cuenta los
testigos, que la demandada no acompañó libros o registros que acrediten la no
realización de las horas, que corresponde aplicar la presunción de la ley
11.544 y 57 LCT.
En cuarto lugar, se agravia por la desestimación del lucro cesante. Sostiene
que por la retención de las herramientas por parte de la demandada no ha podido
trabajar de manera independiente y que corresponde una indemnización por $
30.000.
Luego, alega la violación de los principios laborales y desprotección de un
sujeto de preferente tutela.
En el sexto agravio se queja por la imposición de costas. Dice que la demanda
prosperó en su mayor parte, que los rubros desestimados lo fueron erróneamente.
También sostiene que no se sustanció la excepción de falta de legitimación del
Sr. Villegas y que se dio por decaído su derecho a contestar demanda por lo que
no se le pueden imponer las costas por la excepción. Dice que la totalidad de
las costas deben ser a cargo de la accionada.
A fs. 254/259 el actor contesta el memorial de Construyendo SRL. Solicita su
rechazo, con costas.
A fs. 260 la demandada hace lo propio respecto al recurso de la contraria.
II. 1. En primer lugar corresponde analizar la solicitud de producción de
prueba en la Alzada.
Al respecto, esta Alzada sostuvo: “En relación al pedido de apertura a prueba
en la Alzada, entiendo que es improcedente por cuanto lo requerido no se ajusta
a ninguno de los supuestos contemplados en el artículo 260 del C.P.C. y C. para
la producción de prueba en esta etapa (…)”.
“En este sentido, se ha expresado: “[…] que la apertura a prueba en la segunda
instancia se encuentra limitada a los supuestos previstos por los incisos 2do.
y 5to., – apartados a) y b) – del artículo 260 del Código Procesal; es decir en
la hipótesis de tratarse de un replanteo de prueba o cuando se hubiese alegado
un hecho nuevo posterior a la oportunidad prevista por el artículo 365 del
citado cuerpo legal”.
“Es así que cualquiera de las partes, puede solicitar el diligenciamiento en
esta segunda instancia de la prueba indebidamente denegada en primera instancia
ó respecto de la cual hubiere mediado una también errónea declaración de
negligencia o caducidad por negligencia (v. Kielmanovich, Jorge L., "Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado y Anotado", 5ta. edic.
actualizada, Edit. Abeledo Perrot, Año 2010 pág. 604)”.
“En este contexto, la petición en la Alzada, debe encontrarse debidamente
fundada (artículo 260 inciso 2 "in fine"), lo que implica la necesidad de
señalar los errores cometidos en la resolución del magistrado de grado, a los
efectos de demostrar que las probanzas no fueron correctamente denegadas o
decretadas negligentes o caducas (…)”.
“Así las cosas, este Tribunal ha sostenido que la instrucción del proceso es,
como regla, actividad cuyo desarrollo corresponde al trámite en primera
instancia, siendo solo excepcionalmente admisible la reedición de la etapa
probatoria en la alzada (CNCiv. Sala H, 3/9/97, in re "Kirikian, Jorge A. y ot.
c/ Delmas Sabia, Marcos A", LL 1998-B-pág. 434)”.
“En su mérito, al no observarse que se encuentren configurados ninguno de los
supuestos que habilitarían la producción de prueba en los términos del
mencionado artículo 260 del código de forma, se desestima la solicitud que se
efectúa” (CNCiv., Sala H, “D., J. A. c. M., E. y otros s/ daños y perjuicios
resp. prof. médicos y aux.”, 15/08/2014; AR/JUR/45056/2014), (“MENDEZ SILVINA
BEATRIZ C/ POLICLINICO NEUQUEN S.A. Y OTRO S/ D. y P. - MALA PRAXIS”, Expte. Nº
395618/2009 y “MARAMBIO ALBERTO C/ COOP. FRUTIC. Y DE CONS. LA FLO Y OTRO
S/ACCIDENTE ACCION CIVIL”, JNQCI1 EXP 327220/2005, ACUMULADOS CON LOS AUTOS
“URBINA NESTOR FABIAN C/ COOPERATIVA LA FLOR LTDA. s/ ACCIDENTE ACCIÓN CIVIL”,
Expte. N° 327220/5).
A partir de lo expuesto, corresponde desestimar el replanteo de prueba pedido
por el actor debido a que consintió la resolución que proveyó la prueba (fs.
86) así como posteriormente la de clausura del periodo probatorio (fs. 195) que
esa misma parte pidió la clausura manifestando que no restaba prueba para
producir (fs. 193), que no apeló su denegatoria como dijo en la expresión de
agravios (fs. 240) y tampoco nada dijo en los alegatos.
2. Luego, corresponde señalar que no se encuentra discutido el marco legal
considerado por la A-quo para el caso de autos dado por el Estatuto de la
Construcción, como tampoco la relación laboral con Construyendo SRL y que se
demandó al Sr. Carlos Villegas en su calidad de socio gerente de esa empresa.
En punto al primer agravio del actor referido, referido a la responsabilidad
del codemandado Villegas, resulta improcedente porque no efectúa una crítica
concreta y razonada de los fundamentos desarrollados en la sentencia recurrida
(art. 265 del CPCyC).
En primer lugar, por cuanto no considera ni por ende rebate lo sostenido por la
A-quo respecto a que “[…] para desestimar la personalidad jurídica de la
sociedad y responsabilizar solidariamente a los socios, a tenor del art. 54 de
la ley de sociedades es menester que la actuación de la sociedad: a) encubra la
consecución de fines extra societarios, b) constituya un mero recurso para
violar la ley, el orden público o la buena fe, c) o para frustrar derechos de
terceros” y “[…] que corresponde rechazar la acción en relación al socio CARLOS
VILLEGAS, más allá de la situación procesal del mismo (art 30 ley 921), por no
encontrar acreditado en el caso los recaudos que habilitan la procedencia de la
responsabilidad pretendida”.
El recurrente reitera que el Sr. Villegas se desempeñaba como socio gerente,
estaba a cargo de la administración y representación de Construyendo SRL,
contrató en negro al actor y le extendía recibos en blanco pero no acredita
esos requisitos sino que expresa sería absurdo sostener que la firma se creó
para mantener a sus empleados de manera clandestina, que no hay prueba de ello
ni el actor lo denunció en la demanda, pero la realidad indica que era una
constante del Sr. Villegas mantener a gran parte de los empleados sin
registrar, abonando salarios en negro y otorgaba recibos simples (fs. 236).
Al respecto, esta Alzada sostuvo: “[…] siempre que hablamos de inoponibilidad
en materia societaria, no debemos perder de vista que es una suerte de sanción
para los supuestos en que se acuda a esta forma como ficción, como recurso para
violar la ley, el orden público o para la frustración de derechos de terceros
(art. 54 de la Ley de Sociedades).”
“Es que “…la teoría del abuso de la personalidad jurídica habilita a imputar
las consecuencias de un determinado negocio jurídico a los socios que
participaron en ella cuando la sociedad fue un mero ‘instrumento’ para
perjudicar a terceros o para violar la ley", por lo que el instituto opera
"cuando el o los actos ilícitos aislados cometidos por la sociedad son, en
rigor, actos cometidos por los socios valiéndose de la sociedad como
instrumento…” (Palacio, Lino E., "La responsabilidad de los socios por multas
laborales a la sociedad: una peligrosa generalización", LA LEY, 2002-C, 1191)
[…]”.
“3. Lo que creo necesario dejar sentado es que no puede compartirse el fallo,
en tanto accede a la desestimación de la personalidad societaria “sin haberse
acreditado suficientemente el empleo desviado de ésta, extralimitándose en la
extensión de la responsabilidad que otorga por el ilícito cometido por la
persona jurídica (representado por su órgano de administración). Si cundiera
este ejemplo nos encontraríamos a diario con fallos en los que, ante cualquier
falta en el pago de impuestos al fisco, o contrataciones en negro o cualquier
ilícito en el que en definitiva no pueda probarse que la intención ha sido
utilizar a la sociedad como una mera pantalla o apariencia para la realización
de fraudes, la frustración de derechos de terceros o bien la realización de
actos que encubran fines extrasocietarios, los accionistas serán
responsabilizados por doquier.”
“Es que el art. 54 de la LSC fue modificado para atender la responsabilidad por
uso abusivo del fenómeno societario y no por incumplimiento meramente
societario. Así fue entendido en un caso que rechazó parcialmente la demanda
laboral interpuesta contra los integrantes de una sociedad de tipo familiar, en
tanto el mero hecho de integrar la sociedad no puede fundar la condena, pues
ello importaría borrar la distinción entre la personalidad de los socios y la
del ente. Se olvida también que la extensión de la responsabilidad hacia los
directores y socios es válida en tanto se atienda a su carácter excepcional,
debiendo el juez recabar las pruebas necesarias para determinar con precisión
la existencia del fraude, grado, tiempo del mismo, envergadura de la empresa y
cantidad de trabajadores antes de emitir su sentencia…” (cfr. Verón, Alberto
“La personalidad jurídica societaria y los fraudes laborales”, Publicado en: LA
LEY 30/11/2005, 1, LA LEY 2005-F, 1147)”, (“CANO JORGE EDUARDO CONTRA VERTUA
VICTOR Y OTROS SOBRE DESPIDO DIRECTO X OTRAS CAUSALES ATADO X CUERDA ICL
827/9”, EXP Nº 350499/7).
En el caso, como se dijo, el actor no acreditó los presupuestos para extender
la responsabilidad por las indemnizaciones laborales al socio de la sociedad
demandada.
En otro punto el actor alega que la A-quo analizó la responsabilidad solidaria
del Sr. Villegas como socio gerente pero nunca analizó su calidad de empleador
directo del actor.
Al respecto, no se presenta esta omisión por cuanto se demandó a Construyendo
SRL como empleadora directa y al actor como solidariamente responsable por ser
socio gerente mediando abuso de la persona jurídica fundado en el art. 54 ley
19550, las cartas documentos fueron dirigidas a la sociedad como empleadora
(fs. 1 y 2) al igual que consta en los reclamos ante la Subsecretaria de
Trabajo, por lo cual la A-quo resolvió conforme los términos de la pretensión
de autos (art. 163, inc 6° CPCyC).
3. Luego, respecto al segundo agravio del actor referido a la inoponibilidad de
los recibos presentados por la accionada, la queja también resulta insuficiente
porque la A-quo consideró que la firma está reconocida y no se produjo prueba
que desvirtúe el contenido de los recibos acompañados por el actor y que fueran
presentados en la Subsecretaria de Trabajo.
Al respecto, el recurrente no negó la autenticidad de su firma y cita
testimonios que refieren a que les pagaban y hacían firmar recibos pero no
demuestra que la declaraciones contenidas en los documentos no sean reales
(art. 60 LCT). Por eso en la sentencia se expresó: “En el caso, entiendo que no
se encuentra acreditada la existencia de ninguna irregularidad que convierta en
inválido el pago acompañado, máxime teniendo en cuenta que la entrega de los
recibos de haberes se formalizó en sede administrativa ante autoridad y que en
dicha oportunidad no se formuló impugnación en tal sentido. No obstante ello y
como ya lo dijera precedentemente serán tenidos en consideración como un pago a
cuenta en los términos del art. 260 LCT debiendo restarse del total del reclamo
”, (fs. 206).
4. En punto a la queja del actor por el reclamo de horas extras tampoco resulta
procedente porque dice que los testigos aportan datos precisos (fs. 246) pero
la A-quo consideró esas declaraciones y expresó que el actor alegó que
trabajaba más de diez horas por día pero de las declaraciones testimoniales de
Robles, Olate Cabrera y Saez no surge que excediera de cuarenta y ocho horas
semanales, lo cual surge corroborado de fs. 157/161, de tal forma que no se
probó la realización de trabajo en exceso de la jornada legal o convencional.
Asimismo, respecto a la prueba de las horas extraordinarias, hemos compartido
lo sostenido por la Sala II de esta Cámara de Apelaciones, en cuanto ha dicho:
“[...] que quien reclama el pago de horas suplementarias tiene la carga de
probar su realización y esta prueba debe ser exhaustiva y fehaciente sobre todo
si el reclamo se formula, tal como sucede en autos, una vez operada la
finalización del contrato de trabajo (cfr. Sala II, “Burgos c/ Caristo Hnos.”,
expte. 598-CA-99, “Catriñir c/ Benito Roggio”, P.S. 1996-II, f° 249/253;
“Vergara Mora c/ Digicon Geophysical”, P.S. 2000-I, f° 52/54; “Muñoz Gabriel c/
COTECSUD”, P.S. 2011-V, n° 178; SALA I, “Medina c/ Crucero del Norte”, P.S.
2011-VI, n° 229) [...]”, (“LILLO MAXIMINO CONTRA BASANTA HUGO HECTOR Y OTROS S/
COBRO DE HABERES”, EXP Nº 2319/2011) y esta prueba no surge de las
declaraciones testimoniales producidas en autos lo cual constituye un
presupuesto para que se considere la presunción por la falta de presentación de
los registros establecidos en la ley de jornada de trabajo (cfr. Maza, Miguel
A., Régimen de contrato de trabajo comentado, Tomo I, Art. 55, pág. 715, Dir.
Miguel A. Maza, La Ley, Buenos Aires, Septiembre de 2012; autos “MACIEL NATALIA
JESICA C/MARCANTONELLI CARLOS ENRIQUE S/ DESPIDO POR OTRAS CAUSALES”, EXP. Nº
399387/9)”, (“PINCHEIRA SEPULVEDA LORENA P. C/ICAT INST. CAPACIT. Y TRABAJO
S/DESPIDO X OTRAS CAUSALES” (EXP Nº 460788/2011).
5. Luego, respecto a la apelación de la demandada referida a que se consideró
que no devolvió las herramientas del actor, alega que no hay pruebas de que las
herramientas no fueron devueltas al actor, que los testigos citados no refieren
a ello. Agrega, que el actor tenía la carga de la prueba conforme el art. 377
del CPCyC, que fue sobreseído en la causa penal iniciada por el actor y que se
rechazó la pretensión de lucro cesante por falta de prueba.
Entiendo que la queja es improcedente porque de las declaraciones testimoniales
de Olate Cabrera y Osorio surge que las herramientas con que trabajaban eran
del actor y que quedaron en el lugar de trabajo (fs. 159/160 y fs. 161/162),
tal como se expuso en la denuncia policial (Expediente N° 24391/11) en el acta
de fs. 12 del expediente de la Subsecretaria de Trabajo.
Así, el testigo Osorio declaró que “Las herramientas con las que trabajamos
eran de Osorio. La empresa ponía la compactadora, por ahí alguna punta, el
martillo, y después los materiales mas que nada” y preguntado por el letrado de
la demandada para que diga cómo le consta que las herramientas eran del actor,
respondió “porque la fuimos a cargar a la casa de él con el camión del Leo, a
la casa de Osorio”, (fs. 161) y Osorio declaro que “Unas herramientas cargamos
en la casa de Osorio que eran de él, las cargamos en el camión que era de Leo,
hormigonera, carretilla, regla, fratacho, cuchara, cintas, serruchos, todas las
herramientas manuales. Esas herramientas de él quedaron todas allá igual que
nuestra cosas y no habían traído nada. No se porque no las trajeron” (fs. 159).
El art. 76 de la LCT establece que el empleador "deberá reintegrar
al trabajador los gastos suplidos por éste para el cumplimiento adecuado
del trabajo, y resarcirlo de los daños sufridos en sus bienes por el hecho y
en ocasión del mismo".
En el caso, la falta de devolución de las herramientas del actor que eran
utilizadas por todos los empleados, resulta comprendida dentro de este deber de
compensación y en ese contexto la apreciación del valor de la A-quo resulta
razonable, teniendo en cuenta lo establecido por los arts. 38 y 40 ley 921 y la
facultad del art. 165 del CPCyC.
A partir de lo expuesto resulta improcedente la apelación de la demandada.
6. También resulta improcedente el agravio del actor por la desestimación del
rubro lucro cesante y privación de uso, en tanto la A-quo lo desestimó porque
el perjuicio no fue probado (fs. 208) y en su apelación dice que el daño es un
presupuesto de su reclamo pero no se refiere en ningún momento a su prueba para
acreditar el monto de $ 30.000 que reclama.
7. En cuanto a la queja del actor por la imposición de costas resulta
parcialmente procedente, debiendo dejarse sin efecto la imposición de costas al
actor por el rechazo de la demanda contra el Sr. Villegas y la excepción de
falta de legitimación pasiva del mismo codemandado.
Ello, debido a que se tuvo por no contestada la demanda por esa parte, por lo
tanto tampoco se encuentra el planteo de la excepción citada y no puede
considerarse que el actor fuera vencido respecto a la misma para su imposición
por separado (arts. 17 ley 921 y 68 del CPCyC) resultando comprendidas las
costas y honorarios en lo resuelto por el progreso de la demanda contra la
empleadora.
III. Por todo lo expuesto propongo al Acuerdo rechazar la apelación deducida
por la demandada a fs. 221/222vta. y hacer lugar parcialmente al recurso del
actor deducido a fs. 223/252 únicamente en punto a las costas, conforme lo
expuesto en el punto II.7, y confirmando la sentencia de fs. 202/211 en las
restantes cuestiones que fue materia de recursos y agravios. Imponer las costas
por la actuación ante la Alzada a la demandada vencida –Construyendo SRL-
teniendo en cuenta la forma en que se resuelve y los términos de sus
presentaciones (arts. 17 ley 921 y 68 CPCyC).
Tal mi voto.
La Dra. Cecilia PAMPHILE dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al
mismo expidiéndome de igual modo.
Por ello, esta Sala I
RESUELVE:
1. Rechazar la apelación deducida por la demandada a fs. 221/222vta. y hacer
lugar parcialmente al recurso del actor deducido a fs. 223/252 únicamente en
punto a las costas, conforme lo expuesto en el punto II.7, y confirmando la
sentencia de fs. 202/211 en las restantes cuestiones que fue materia de
recursos y agravios.
2. Imponer las costas por la actuación ante la Alzada a la demandada vencida –
Construyendo SRL- teniendo en cuenta la forma en que se resuelve y los términos
de sus presentaciones (arts. 17 ley 921 y 68 CPCyC) y regular los honorarios de
esta etapa en un 30% de los anteriores (art. 15, LA).
3. Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos a origen.
Dra. Cecilia PAMPHILE- JUEZA Dr. Jorge D. PASCUARELLI- JUEZ
Estefanía MARTIARENA- SECRETARIA