NEUQUEN, 12 de diciembre del año 2017.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “RUIZ MAURO ADRIAN C/ SACATUC S.R.L. S/
DESPIDO POR CAUSALES GENERICAS”, (JNQLA1 EXP Nº 504394/2014), venidos a esta
Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO y Patricia CLERICI,
con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Micaela ROSALES y, de acuerdo
al orden de votación sorteado, el Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO dijo:
I.- Contra la sentencia dictada a fs. 171/176 vta., que hace lugar a la demanda
promovida por Mauro Ruiz contra SACATUR S.R.L., condenándola al pago de $
83.303,28, en concepto de diferentes rubros indemnizatorios (arts. 123, 232,
156, 233, 245 LCT y multa art. 2 ley 25.323), apelan la demandada a fs. 179/183
y el actor a fs. 184/187 vta., cuyos respectivos traslados ordenados a fs. 188,
son contestados por el actor a fs. 198/199 y por la demandada a fs. 189/197 vta.
II.- Agravios del actor: apuntan al rechazo del reclamo por diferencias
salariales originadas por no abonar un diferencial del 20% del salario conforme
se encuentra normado en leyes 18.883, 23.772 y 25.955, cuestionando la
conclusión de la a-quo en el sentido de que al referirse la ley a “trabajadores
agropecuarios y no agropecuarios” se refiere exclusivamente a trabajadores del
sector agrario, realizando con ello una interpretación antojadiza, ya que
sector agropecuario y sector agrario no son sinónimos, ya que el primero se
refiere a cultivo y cría de ganado y el segundo a la actividad del campo en su
conjunto.
Manifiesta que la norma es clara y que por la trascendencia de la actividad en
la región es que el legislador realizo tal distinción, con lo cual la redacción
incluiría a la totalidad de los trabajadores, ya que el grupo de los “no
agropecuarios” fue definido como la negativa del agropecuario.
Alega que la interpretación de la magistrada se aleja de la nueva redacción del
código civil en su art. 2 y que siendo materia laboral, debió aplicar el
principio protectorio con sus reglas.
Sostiene que no se tuvo en cuenta que las leyes 18.883 y 23.272 se sancionaron
con la finalidad de paliar los disímiles costos de vida que tienen los
trabajadores en nuestro territorio.
Invoca que la norma es operativa y que no requiere la reglamentación que marca
el STJ rionegrino, en cambio lo que la norma si requiere al PE es adecuar a
través de sus dependencias (entre las que se encuentran la C.N.A.T. y
M.T.E.S.S.) aquellas disposiciones y resoluciones que contarían la norma.
Manifiesta que la “concurrencia normativa” que se sucedió en el fallo
“Pardo” (que cita el magistrado) se da en el de autos, porque no se está ante
una colisión de normas en sentido estricto, sino que el conflicto jurídico se
centra en una divergencia entre lo dispuesto por una ley nacional (18.883 y
modif.) y una convención colectiva de trabajo (CCT 507/07).
Invoca que el reconocimiento constitucional del derecho de negociación
colectiva lleva implícita como una de las manifestaciones de su contenido
esencial, la posibilidad de superar y mejorar la normativa estatal, dentro del
respeto al ordenamiento jurídico y que en este sentido las leyes nacionales
tienen un rango superior a los convenios colectivos de trabajo (art. 7 ley
14.250).
Señala que la ley 18.883 se implementó para asegurar un poder adquisitivo
similar de todos los trabajadores de cada actividad dentro del territorio
nacional, ampliándose a las provincias de La Pampa, Neuquén y Río Negro
mediante la ley 23.272 (en 1985) y por último incluyendo a la localidad de
Carmen de patagones mediante ley 25.955 (en 2004), es decir que hay dos leyes
posteriores que bregan expresamente por la igualad de trato entre los
habitantes del sector geográfico patagónico.
Reitera la concurrencia conflictiva de normas, donde como lo explican los
autores, la autonomía individual y colectiva se encuentra limitadas a
mejorarlas, nunca a modificarla en menos resultando en caso de hacerlo, dichos
institutos inválidos.
Sostiene que son variados los caminos que llevan a receptar la aplicación de la
ley 18.883 y modificatorias, razón por la cual no es concebible aceptar el
escueto análisis que la deniega en la jurisprudencia del TSJ rionegrino, ya que
este fallo omite analizar en forma pormenorizada los extremos ya citados.
III.- Recurso de la demandada: como primer agravio critica la condena al pago
de indemnizaciones por antigüedad, preaviso e integración, alegando que
tratándose de un despido indirecto, pesaba sobre el actor la carga de demostrar
la causa invocada para el despido, esa decir, la negación de tareas y su
intimación para que se le otorgaran dichas tareas.
Expresa que de las afirmaciones de los testigos Aguayo y González surge que la
demandada citó por medio telefónico al actor para que se presentara en las
oficinas de Sacatuc S.R.L., a fin de que se le indicara cuál sería el nuevo
objetivo.
Manifiesta que no puede considerarse ajustado el despido indirecto si el actor
jamás se le presentó para que le designen un nuevo objetivo, especulando con el
despido indirecto con una frontal violación al deber de actuar de buena fe
(art. 63 LCT).
Indica que la presunción del art. 57 de la LCT, es iuris tantum y se encuentran
plenamente desvirtuadas con la testimonial apuntada.
Como segundo agravio cuestiona la condena al pago de la multa del art. 2 de la
ley 25.323, alegando que es erróneo considerar a la intimación de fs. 3 como
realizada en tiempo y forma a los fines de la procedencia de esta multa, ya que
tal intimación fue concomitante con el despido, y por lo tanto no hubo mora de
la demandada, ni exigibilidad del crédito.
Asimismo, cuestiona la falta del componente subjetivo de la conducta del
empleador, porque debió analizarse por qué no se abonaron las mismas, en lugar
de aplicar la multa mencionado con un criterio mecanicista, invocando que como
el actor había sido intimado telefónicamente a presentarse, el no pago de las
indemnizaciones, tenia un razonable fundamento.
Señala que en la sentencia se omitió expedirse sobre el pedido de eximición y
de inconstitucionalidad.
Como tercera queja, cuestiona la incorporación de sumas no remunerativas
(viáticos y pagos acordados de manera convencional), en el cálculo de
indemnizaciones sin siquiera declarar inconstitucionalidad alguna.
Expresa que tal declaración de inconstitucionalidad ni siquiera fue solicitada
por el actor al demandar, y tampoco hay alusión a un acuerdo especifico y se
declara una especie de inconstitucionalidad implícita sobre normas que uno
desconoce.
Invoca lo decidido por la Sala III en autos “Souble” (Expte., 372.594/08),
transcribiendo párrafos.
Como cuarto agravio, apunta a la condenación en costas, señalando que la
sentencia no impuso costas al actor, por los rubros rechazados (diferencias
salariales por $ 56.478,64 y multa del art. 80 LCT, por $ 57.521,76),
solicitando se lo condene por estos dos conceptos y se regulen los honorarios,
teniendo en consideración el monto del reclamo actualizado a la fecha de
regulación (arts. 20 y 21 de la ley 1594).
IV.- Entrando al estudio de los agravios y comenzaré por el de la demandada, en
tanto se queja de la justificación del despido indirecto en que se colocara el
actor, adelantando mi opinión en el sentido no prosperará este agravio.
En primer lugar, se acreditó conforme la prueba informativa al correo, que los
dos TCL que enviara el actor intimando a que se aclarara su situación laboral y
que se le informara su nuevo objetivo, fueron recepcionados (conf. fs. 140). Lo
que no quedó acreditado fue la postura de la demandada: que el actor fue citado
vía telefónica a fin de indicarle el nuevo objetivo, ya que contrariamente a lo
invocado en la expresión de agravios, ninguno de los testigos Aguayo y González
dan cuenta de tal hecho, pues expresaron que ninguno de ellos ni fue supervisor
del actor, ni estuvo presente en la citación ni tuvo ninguna participación en
ella. Es más, ambos manifestaron en desconocer los hechos que rodearon el
distracto.
Por ello, es que la modalidad de citación vía telefónica que los testigos
señalados indican y que recoge el a-quo sobre el proceder de la empresa, cuando
se cambia o finaliza el objetivo contratado, no pasa de ser una referencia
genérica, que por la falta de precisiones no puede trasladarse al caso que nos
ocupa.
Es por ello que coincido con la interpretación que efectúa el magistrado,
aplicando ante la falta de respuesta por parte de la empleadora a las dos
intimaciones (de fecha 03/07/16 y 19/08/16, conf. fs. 2/4), la presunción en
contra del empleador atento lo dispuesto por el art. 57 LCT.
Respecto de la norma mencionada, señala Fernández Madrid;
“La ley crea para el empleador una carga de explicarse respecto de toda
intimación hecha por el trabajadro de modo fehaciente relativa al cumplimiento
o incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, sea el
tiempo de su formalización, ejecución, suspensión, reanudación, extinción o
cualquier otra circunstancias que haga que se creen, modifiquen o extingan
derechos derivados del contrato de trabajo (art. 57 LCT). En realidad el deber
de explicarse está impuesto en forma mas genérica toda vez que el silencio
configura un comportamiento inequívoco por conducta omisiva”…. “Con este
alcance la presunción podrá ser aplicable a ambas partes. Sin embargo, la ley
consagra expresamente con relación al silencio del empleador y para que surja
dicha presunción en su contra el silencio deberá subsistir duran un plazo
razonable, el que nunca será inferior a dos días hábiles. Con esta norma se
busca la certeza en las relaciones laborales y facilitarle al trabajador la
prueba de ciertos hechos”. (en “Tratado Práctico de Derecho del Trabajo” T.I.,
p.320).
Por lo tanto, habiendo transcurrido entre las dos intimaciones efectuadas por
el actor, un plazo muy superior al de dos días hábiles, que señala el art. 57
LCT, y como ya señalara, no existiendo alguna prueba por parte del empleador
que enerve la presunción iuris tantum de dicha norma, es que comparto las
conclusiones del a-quo, en cuanto considera justificado el distracto en que se
colocó el actor, por lo que será rechazado este agravio.
V.- La misma suerte adversa correrá a la queja sobre la condena de importes
referidos a conceptos indemnizatorios tales como: antigüedad, preaviso e
integración mes de despido, por cuanto la procedencia de tales importes
resultan una consecuencia lógica (conf. art. 246 de la LCT) de la justificación
del despido indirecto en que se colocara el actor, sobre la cual me expidiera
precedentemente.
VI.- Respecto de la condena la pago de la multa del art. 2 de la ley 25.323,
tampoco prosperará la queja referida a que la intimación es inoportuna porque
fue concomitante con la comunicación del despido, ya que en primer lugar, la
norma no establece condiciones de temporalidad para la intimación.
El art. 2 de la ley 25.323 dispone;
“Cuando el empleador, fehacientemente intimado por el trabajador, no le abonare
las indemnizaciones previstas en los artículos 232, 233 y 245 de la Ley 20.744
(texto ordenado en 1976) y los artículos 6° y 7° de la Ley 25.013, o las que en
el futuro las reemplacen, y, consecuentemente, lo obligare a iniciar acciones
judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para
percibirlas, éstas serán incrementadas en un 50%.”
Al comentar la norma, Ackerman sostiene que;
“…en los caos de despido indirecto en que el trabajador omita la intimación de
pago de las indemnizaciones legales en su comunicación rescisoria, la
procedencia de la indemnización del artículo 2° de la ley 25.323 podría verse
objetada”, y seguidamente señala el cambio frente a esta situación que la
sanción de la ley 26.593, que incorpora el art. 225 bis a la ley 20744, y que
dispone un plazo legal para el pago de las indemnizaciones, resultando
superfluo el requerimiento de intimación fehaciente del art. 2 de la ley, en
tanto que no tienen ningún efecto jurídico su cumplimiento como su omisión”.
Asimismo, expresa que “No obstante, mas allá de la visión expuesta ut-supra, la
jurisprudencia se ha dividido entre aquella que considera que la intimación de
pago puede ser incluida en la comunicación de despido indirecto remitida por el
trabajador en la cual reclama el pago indemnizatorio y aquella otra que
considera necesaria aun otra comunicación posterior intimando el pago una vez
que ha vencido el plazo legal para el pago de la indemnización. En esta segunda
vertiente, puede entenderse que la demanda judicial cumple el efecto de
suficiente intimación y por lo tanto, si al momento del dictado de la sentencia
la indemnización reclamada continúa impaga es aplicable el recargo
indemnizatorio del artículo 2° de la ley 25.323” (en “Ley de Trabajo comentada,
T. III, p. 674/676).
Aplicando estos conceptos al caso de autos, advierto que no sólo el trabajador
cursó intimación al pago de los conceptos indemnizatorios conforme el contenido
del TCL obrante a fs. 3 y 4, sino que el empleador ni siquiera consignó
judicialmente las sumas reclamadas antes de que se iniciara esta causa. Por
ello y no surgiendo razones que justifiquen la conducta del empleador, ya que
ni siquiera contestó las intimaciones recibidas, ni la eximición ni tampoco la
reducción de la multa, prosperarán.
En cuanto a la inconstitucionalidad del art. 2 de la ley 25.323, que
eventualmente planteó la demandada al contestar, si bien es cierto la omisión
de su tratamiento en la sentencia de grado, advierto la suerte adversa de tal
planteo, en atención a que además de señalar en forma muy genérica los derechos
que podrían resultan conculcados, la norma aludida sólo castiga al empleador
que “no abona” al trabajador las indemnizaciones legales y no cuando lo hubiere
hecho y para el caso de que existan razones atendibles para abonar en menos
algún rubro o no abonarlos, el último párrafo faculta a los jueces mediante
resolución fundada, a reducir el importe de la multa hasta llegar a su
eximición.
En tal sentido la Cámara Nacional del Trabajo, Sala VII, sostuvo que;
“En cuanto a la pretendida inconstitucionalidad del art. 2 de la Ley 25.323, se
debe señalar que en los términos planteados por el apelante, carece de validez
la impugnación ya que no resulta adecuado para postular la declaración de
inconstitucionalidad de una norma, el planteo meramente genérico y esquemático,
carente del desarrollo y solidez impuestos por la gravedad de esa
descalificación institucional, considerada la “ultima ratio” del orden
jurídico, que implica la más delicada de las funciones que puede encomendarse a
un tribunal de justifica y que por ende exige se demuestre cumplidamente que
existe una insuperable contradicción entre la norma de que se trate y los
preceptos de la Carta Magna (en igual sentido, entre otros, esta Sala en “Meza,
Marcelino c/ Alpargatas SA”, sent. Del 27-06-02)(CNAT Sala VII Expte Nº
46.601/09 Sent. Def. Nº 43.939 del 23/11/2011 “Conti, Miguel Enrique
c/Ferrosider S.A s/despido” (Ferreirós – Rodríguez Brunengo).
VII.- La misma suerte correrá para el agravio referido a la inclusión de sumas
no remunerativas (como viáticos y pagos acordados de manera convencional), en
la base para calcular la indemnización pro antigüedad, sin siquiera declarar
inconstitucionalidad alguna.
Respecto del rubro “viáticos”, sostuve en la causa “Amulef” (Expte. Nº
447161/2011, del 29/09/15)), que;
“Volviendo al tema puntual de los viáticos, explica Fernández Madrid, que
“Todo pago que se realiza al trabajador en principio es remuneratorio por eso
el art. 106 de la LCT, califica como salarial al viático, a menos que se exija
rendición de cuentas documentadas del gastos. Esta tesis legal se explica
porque si el viático tiene naturaleza salarial el trabajador no precisa afectar
parte de sus ingresos para los gastos respectivos y si no se le exigen
comprobantes obtiene una ganancia específica que satisface sus necesidades. Por
lo tanto debe computarse para el cálculo de toda suma que tenga efectos y
carácter remuneratorios” (El salario y otros créditos laborales, Tratado
Práctico de Derecho del Trabajo, T. II, p.1434).
En base a tales conceptos y como lo sostuvimos en la causa “Poo” (expte. N°
383897/09, del 06/12/11), es menester determinar en cada caso concreto, si los
viáticos correspondientes resultan ser remuneratorios o no”.
En el caso que nos ocupa, no surgen las sumas abonadas bajo el ítem “Viat.
CCT.vig”, estén específicamente regulados en el CCT vigente, ya que tal
convenio ni siquiera fue mencionado por alguna de las partes, al demandar o al
contestar la demanda, cuestión que conlleva la incertidumbre sobre qué aspectos
recae, y en cuanto a las pagos acordados que genéricamente enuncia el apelante,
advierto que de los recibos obrantes a fs. 6/19 y fs. 100/127, surge que rubros
como “cuanta de futuros aumentos” y “cif. No rem.obl. CCT. Julio/09”, han sido
ítems liquidados con habitualidad durante el último año de la relación laboral.
Al respecto, en la causa “Oviedo” ((Expte. Nº 399983/2009, del 16/02/16),
sostuve que;
“…el artículo 245 de la Ley de contrato de trabajo fija la base para el cálculo
en función de “la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada
durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste
fuera menor”.
“A su vez, el artículo 103 entiende por remuneración la contraprestación que
debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo”.
“En principio, y conforme lo expuesto todo rubro salarial que se abone al
trabajador en dinero en forma mensual, normal y habitual debe ser tenida en
cuenta a los efectos del cálculo para determinar la indemnización por despido,
salvo que se trate de alguno de los supuestos previstos por el artículo 103 bis
de la Ley de contrato de trabajo”.
Por consiguiente, todo rubro dinerario que se abone al trabajador en forma
mensual, normal y habitual integra la base para determinar la indemnización por
despido, salvo que la misma encuadre dentro de los supuestos previstos por el
artículo 103 bis y 106 (conforme las circunstancias fácticas del caso en este
último supuesto), correspondiendo al empleador la demostración de que se está
en presencia de la excepción que invoca.
Para ello no resulta necesario plantear la inconstitucionalidad de la norma –
cualquiera sea su naturaleza-, toda vez que se trata de una interpretación de
la naturaleza jurídica del adicional que se menciona como no remunerativo,
cuestión esta que le incumbe al juzgador.
Trasladando estos conceptos al caso de autos, y no habiendo acreditado el
empleador que se esté en presencia de una excepción en los términos de los
artículos citados precedentemente, es que la inclusión de las sumas que
corresponden a ítems indicados como no integrantes del salario en la expresión
de agravios “viáticos y pagos acordados de manera convencional”), resulta
ajustada a derecho y por lo tanto correctamente incluidas a los fines de la
determinación del salario previsto por el artículo 245 del Código de rito.
VIII.- En cuanto a la queja sobre la imposición de costas, me expediré al
finalizar el recurso del actor, que seguidamente paso a abordar.
La queja sobre el rechazo de diferencias salariales referidas al adicional “por
zona desfavorable” (1,20), calificando de errada la interpretación del a-quo en
cuanto a que las leyes 18.883 y 23.272, se refieren a que el beneficio de tal
adicional se aplica sólo a trabajadores de la actividad agraria, por cuanto a,
porque la percepción del legislador en la redacción de esa norma incluiría a la
totalidad de los trabajadores (“agropecuarios” y “no agropecuarios”), adelanto
que no prosperará.
En primer lugar, el fundamento de la apelante en cuanto a que esa inclusión
“agropecuarios” y no agropecuarios” significa que engloba a todos, resulta una
interpretación sin ningún fundamento, ya que como lo sostiene la demandada al
contestar la expresión de agravios, si bien la distinción entre trabajadores
“agropecuarios y no agropecuarios”, está incluida dentro de la ley 18.883, la
misma es titulada “Salario mínimo, vital y móvil para trabajadores rurales de
la zona patagónica”, y por lo tanto, el adicional que allí se determina guarda
relación con la actividad rural.
Por lo tanto, el adicional pretendido resulta inaplicable al caso de autos,
desde que el actor prestó tareas de vigilancia en una empresa que nada tiene
que ver con el trabajo rural, razón por la que comparto lo señalado por el
magistrado.
Por otra parte, las leyes posteriores a la ley 18.883 (leyes 23.272 y 25.955),
en principio resultan una mera ampliación de las zonas geográficas detalladas
en la primera de las leyes mencionadas, y en tanto que ni siquiera fueron
mencionadas al demandar, con lo cual no hubo un oportuno debate sobre las
normativas citadas y ni siquiera fueron tratadas por el a-quo, escapan al
tratamiento en esta instancia conforme lo dispuesto por el art. 277 del Código
Procesal.
Otro tanto puede decirse del convenio colectivo mencionado en los agravios CCT
507/07, que al margen de no contemplar esta zona de Neuquén dentro de la zona
fría y por lo tanto aplicable el adicional del 20% en concepto zona
desfavorable, tampoco fue invocado tal convención al demandar, con lo cual,
cabe iguales consideraciones que las precedentemente señaladas.
IX.- Retomando la queja sobre la imposición de costas que planteara la
demandada, advierto que le asiste razón en su planteo, puesto que también en el
juicio de carácter laboral es de aplicación el principio general de la derrota,
independientemente del monto por el cual prospera la demanda.
Al respecto, esta Cámara tiene dicho:
“Las normas procesales sobre costas deben ser interpretadas conforme a los
principios esenciales del Derecho del Trabajo (D.T. 1993-B-1626) y ello torna
conveniente morigerar en algunos casos, lo dispuesto por el artículo 71 del
C.P.C.C.. Ello no significa que en todo reclamo laboral el actor se vea
liberado de las consecuencias del rechazo integral de la demanda o de su
inacogibilidad mayoritaria, pues ello implicaría favorecer indebidamente la
promoción de demandas temerarias o aventuradas”. (P.S. 1996 -I- 21/23, Sala I).
Asimismo, que;
“Ello es así porque en la imposición de costas debe emplearse un criterio de
distribución en concordancia con tal acumulación. De tal manera que teniendo en
cuenta, además, que el beneficio acordado al actor en virtud del art. 20° de la
L.C.T., no impide la imposición de costas a su parte, por cuanto los efectos
del mismo se proyectan de pleno derecho, sólo como una eximente de pago hasta
que mejore de fortuna, corresponde receptar favorablemente el agravio formulado
por la demandada y en consecuencia imponer las costas del juicio en el orden
causado”. (PS 2001-TºV-Fº842/843-Nº239, Sala II, 14/11/ 2001).
Por ello considero que corresponde imponerlas en un 70% a la demandada y 30 %
al actor, ya que existen motivos valederos para apartarse del principio general
objetivo de la derrota, porque la acción entablada comprendió diversas
pretensiones independientes: diferencias salariales e indemnizaciones (arts.
232, 233, 245, 80 LCT), dos de ellas no prosperaron (art. 80 LCT y adicional
por zona desfavorable), sin perjuicio de que el resto de los reclamos no han
prosperado en su totalidad en cuanto a las sumas demandadas (conf. art. 17 ley
921 y arts. 68 y 71 del código. Procesal).
IX.- En función de lo decidido, propongo al Acuerdo rechazar el recurso del
actor, y también el demandado, con la salvedad de la condena en costas
fijándolas en un 70% a la demandada y en un 30% al actor (conf. arts. 71 y 54
del código procesal y art. 17 de la ley 921). Las costas de Alzada se impondrán
en el orden causado (art. 17 ley 921), y los honorarios de los profesionales
intervinientes se fijarán en un 30% de las sumas que resulten de las pautas
fijadas en la instancia de grado.
La Dra. Patricia CLERICI dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al
mismo.
Por ello esta Sala II
RESUELVE:
I.- Modificar la sentencia dictada a fs. 171/176 y vta. en lo que respecta a la
condena en costas fijándolas en un 70% a la demandada y en un 30% al actor
(conf. arts. 71 y 54 del Código Procesal y art. 17 de la ley 921).
II.- Imponer las costas de Alzada en el orden causado (conf. art. 17 de la ley
921).
III.- Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en un 30% de
las sumas que resulten de las pautas fijadas en la instancia de grado (art. 15
de la ley 1594.).
IV.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y, en su oportunidad, vuelvan los
autos a origen.
Dr. FEDERICO GIGENA BASOMBRIO - Dra. PATRICIA CLERICI
Dra. MICAELA ROSALES - Secretaria