NEUQUEN, 4 de octubre del año 2018.-
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “GUZMAN JORGE C/ PROVINCIA ASEGURADORA DE
RIESGOS DEL TRABAJO S.A S/ACCIDENTE DE TRABAJO CON ART”, (JNQLA4 EXP Nº
501825/2013), venidos a esta Sala II integrada por los Dres. Patricia CLERICI y
Marcelo MEDORI en legal subrogancia (conf. Ac. 5/2018), con la presencia de la
Secretaria actuante Dra. Micaela ROSALES y, de acuerdo al orden de votación
sorteado, la Dra. Patricia CLERICI dijo:
I.- La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de
fs. 210/221, que hace lugar a la demanda, con costas al vencido.
a) La recurrente se agravia por la aplicación del adicional del art. 3
de la ley 26.773, en tanto se trata de un accidente de trabajo in itinere.
Formula reserva del caso federal.
b) La parte actora no contesta el traslado de la expresión de agravios.
II.- Ingresando al tratamiento del recurso de apelación de autos, si bien
respeto la posición del a quo en torno a la interpretación del art. 3 de la ley
26.773, no la comparto.
Al sentenciar la causa “Segovia Ferreira c/ I.A.P.S.E.R.” (expte. n°
443.696/2011, 7/8/2014) sostuve que: “En lo que refiere a la norma del art. 3
de la Ley 26.773, ya he adherido a la posición que considera que la misma no se
aplica al supuesto de los accidentes in itinere (Sala III, autos “Majul c/
Mapfre Argentina ART S.A.”, P.S. 2013-III, n° 105; Sala I, autos “Alegría c/
Mapfre Argentina ART S.A.”, P.S. 2013-VII, n° 205).
“En ambos precedentes adherí al voto del Dr. Jorge Pascuarelli, quién, con
fundamento en el fallo de la Sala VI de la CNAT in re “Lorenz c/ Liberty ART
S.A.” y doctrina especializada sostuvo la exclusión de los accidentes in
itinere del adicional previsto por el art. 3 de la Ley 26.773.
“No desconozco que existen posiciones encontradas respecto a si el accidente in
itinere encuadra o no en la norma del art. 3 de la Ley 26.773. Así la sala VII
de la CNAT entiende que el accidente in itinere es un supuesto de “estar a
disposición del empleador” (autos “B., J.O. c/ Liderar ART S.A.”, 31/3/2014, LL
on line AR/JUR/7983/2014); en tanto que la Cámara de Apelaciones en lo Laboral
de Santa Fe, Sala II entiende que este tipo de accidente no se encuentra
comprendido en el ya citado art. 3 (autos “Suárez c/ Mapfre Argentina ART
S.A.”, 26/2/2014, LL on line AR/JUR/676/2014); y la Sala III de la CNAT ha
declarado la inconstitucionalidad de esta norma legal por violación del art. 16
de la Constitución Nacional (autos “Blanco c/ Horizonte Cía. Argentina de
Seguros Generales S.A.”, 12/7/2013, DT 2014 –marzo-, pág. 761).
“No comparto la postura que sostiene que el accidente de trabajo constituye un
supuesto en que el trabajador se encuentra a disposición del empleador. Amanda
Lucía Pawlowski de Posse sostiene que el accidente in itinere no se produce en
el lugar de trabajo, ni cuando el dependiente se encuentra a disposición del
empleador, sino que acaece durante el traslado entre el domicilio del
trabajador y el lugar de prestación de servicios (cfr. aut. cit., “Sobre la
constitucionalidad del art. 3 de la Ley 26.773”, DT 2014 –junio-, pág. 1659).
“Por su parte, el Dr. José Daniel Machado, integrante de la Sala II de la
Cámara Laboral de Santa Fe, al votar la causa “Suárez” –ya citada- expresó que
“Cuando el belga Sainctelette –verdadero mentor de la responsabilidad patronal
objetiva- escribió Responsabilidad y garantía, razonaba que el empleador debía
devolver al trabajador a la puerta de la fábrica con la misma integridad con
que lo había recibido. No decía su casa sino, insisto, a la puerta de la
fábrica, donde cesaba su posibilidad de organizar, dirigir y controlar. En
términos técnico-jurídicos, todo lo que podía ocurrirle al trabajador cuando
ingresaba al torrente de la circulación constituía una fuerza mayor o un hecho
de tercero o incluso un hecho de la víctima en el sentido de nuestro art. 1111
Código Civil. Luego sí vinieron los franceses (Josserand y Saleilles, desde
luego, pero mucho más la jurisprudencia de la Corte de Casación) a incorporar
el concepto de ocasión laboral como factor convocante de una respuesta de
equidad, toda vez que fuera la prestación del servicio contractualmente
comprometido, y no otra cosa, la que colocara a la víctima en las coordenadas
cronotopográficas, el falta aquí y ahora en que resulta dañada”.
“Este debate respecto de la extensión de la responsabilidad del empleador a los
accidentes ocurridos en el trayecto entre el lugar de trabajo y el de
prestación de los servicios también se suscitó en la doctrina nacional,
justamente por el hecho de otorgar cobertura a situaciones acaecidas en un
período en que el dependiente no se encuentra a disposición del empleador ni
dentro de la órbita del ejercicio potencial de su facultad de vigilancia (cfr.
Bermúdez, Jorge, “Contingencias” en “Riesgos del Trabajo”, dirig. por Jorge
Rodríguez Mancini y Ricardo A. Foglia, Ed. La Ley, 2008, pág. 347/348).
“Resulta más correcto, a mi criterio, encuadrar a los accidentes in itinere
dentro de la ocasionalidad de tales sucesos al trabajo. Ello se ve más claro
cuando se advierte que ante la intervención de un interés del trabajador en el
escenario del siniestro se interrumpe aquella relación del accidente con el
trabajo.
“En definitiva, no considero que en el lapso del trayecto entre el domicilio
del trabajador y el lugar de trabajo, éste se encuentra a disposición del
empleador, sino que la causa de la imputación de responsabilidad objetiva al
empleador es que el trabajo ha dado ocasión al traslado del operario. Luego, el
accidente in itinere no se encuentra comprendido en los supuestos previstos en
el art. 3 de la Ley 26.773…En cuanto a la inconstitucionalidad que plantea el
recurrente, tampoco encuentro que se configure un trato discriminatorio hacia
el trabajador que ha sufrido un accidente in itinere.
“Si bien el Convenio n° 121 de la OIT, en su art. 7°, prescribe que todo Estado
miembro debe establecer una definición de accidente de trabajo “que incluya las
condiciones bajo las cuales un accidente sufrido en el trayecto al o del
trabajo es considerado como un accidente de trabajo”, ello no quiere decir que
el tratamiento que se de a ambos supuestos (accidente de trabajo propiamente
dicho y accidente in itinere) deba ser absolutamente igual.
“Tal como ya se ha precisado en el apartado anterior, se trata de dos supuestos
diferenciados que reciben, también, un tratamiento distinto.
“La jurisprudencia es conteste en que el régimen probatorio resulta disímil
para el accidente de trabajo y el accidente in itinere. Así para el trabajador
que sufre un accidente de trabajo le basta probar que el siniestro ocurrió en
el lugar de trabajo o mientras cumplía con la prestación de servicios; en tanto
que para “quién invoca un accidente in itinere carga con el onus probando de
cada uno de los elementos que lo tipifican, entre otros, como ocurrió, que
sucedió en el camino de ida o de regreso del trabajo, que no se interrumpió el
viaje…, o sea sucedió en el tiempo que habitualmente empleaba en su
viaje…” (cfr. CNAT, Sala I, “Abraham c/ Federación Patronal Soc. Coop. Ltda.”,
3/7/1980, DT 1974, pág. 483).
“Otra diferencia en el tratamiento de los accidentes in itinere se vincula con
la posibilidad de acudir a la vía del derecho civil para requerir una
reparación integral. En efecto, mientras que para el trabajador que ha sufrido
un accidente de trabajo le queda expedita la vía de la acción civil para
obtener una reparación integral de su empleador, o de la ART –para los
supuestos en que ésta puede ser responsabilizada civilmente-; el trabajador que
ha sido víctima de un accidente in itinere solamente tiene a su alcance la
acción sistémica contra la ART, ya que nunca podría reclamar por la vía del
derecho civil una reparación integral a su empleador o a la aseguradora de
riesgos del trabajo.
“Se trata, como dije, de supuestos diferentes toda vez que la responsabilidad
del dador de trabajo ante el accidente in itinere se vincula más con una
cuestión de equidad y de seguridad social, que con una derivación del riesgo
empresario.
“Por ende, no encuentro que la exclusión del accidente in itinere del adicional
del art. 3 de la Ley 26.773 pueda ser tachado de inconstitucional. Nada impide
que se brinde una cobertura mayor a aquellos accidentes producidos directamente
por la actividad laboral, o en oportunidad de cumplirse con la prestación de
los servicios comprometidos, que a los sucedidos en el trayecto entre la casa
del trabajador y el lugar de trabajo. Ello en virtud que la fuente de la
obligación de reparar es diferente.
“Debo recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que
la ley debe ser igual para los iguales en igualdad de circunstancias. En el
caso que se analiza si bien se trata de una misma categoría de personas –los
trabajadores en relación de dependencia-, las circunstancias son diferentes,
conforme se ha explicado. Esta situación autoriza a un tratamiento
razonablemente desigual.
“Vuelvo a citar a José Daniel Machado, en su voto como vocal de la Cámara de
Apelaciones en lo Laboral de Santa Fe al que ya hiciera referencia: “La
incorporación –pretoriana primero, legal después- de los accidentes in itinere
como supuesto resarcible…constituye, desde luego, un exabrupto para los
parámetros clásicos de la responsabilidad civil (incluso tras la
diversificación y generalización de la objetiva, que siempre requiere, cuanto
menos, un nexo causal con el agente) y por ello siempre estuvo confinado al
ámbito de la responsabilidad especial…Se sigue de allí que, en mi opinión,
podrá juzgarse conveniente o no la regulación legal, pero el art. 3 no
constituye una exclusión descabellada o un trato discriminatorio. Además, cabe
tener en cuenta que en estos casos el dañado tendrá la acción resarcitoria
integral contra el tercero que lo causó, sin que ello implique opción
disyuntiva alguna respecto del beneficio sistémico…”.
Agrego a lo dicho que recientemente la Corte Suprema de Justicia de la Nación
se ha expedido sobre esta cuestión, en solución coincidente con la propiciada
en el precedente señalado. En autos “Páez Alfonzo, Matilde c/ Asociart ART
S.A.” (sentencia del 27/9/2018) el Alto Tribunal, por mayoría (disidencia del
Dr. Rosatti) señaló: “…esta Corte tiene reiteradamente establecido que la
primera fuente de interpretación de las leyes es su letra, y que, cuando ésta
no exige esfuerzo para determinar su sentido, debe ser aplicada directamente,
con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso
expresamente contempladas en la norma…Que el artículo en cuestión establece que
corresponde el adicional de pago único cuando el daño se produzca en el lugar
de trabajo o lo sufre el dependiente mientras se encuentre a disposición del
empleador…Con solo atenerse a la literalidad del precepto…y sin necesidad de
hacer un mayor esfuerzo intelectivo, es posible concluir que la intención del
legislador plasmada en la norma ha sido la de circunscribir el beneficio a los
infortunios laborales producidos u originados en el ámbito del establecimiento
laboral y no a los accidentes in itinere…”
Aplicando los conceptos antedichos al caso de autos, siendo el accidente
sufrido por el actor de los del tipo in itinere, tal como surge de la sentencia
de primera instancia, no corresponde adicionar el plus previsto por el art. 3
de la ley 26.773, por lo que el capital de condena se reduce a la suma de $
91.124,63 ($ 128.100,85 - $ 36.976,22).
III.- Por lo dicho, propongo al Acuerdo hacer lugar al recurso de apelación de
autos y modificar parcialmente el resolutorio apelado, disminuyendo el capital
de condena, el que se fija en la suma de $ 91.124,63.
Las costas por la actuación en la presente instancia, dada la falta de
oposición, y la naturaleza de la cuestión planteada, se imponen en el orden
causado (art. 69, 2da. parte CPCyC).
Regulo los honorarios del letrado que actuó ante la Alzada, Dr. ... en el 5,88%
de la base regulatoria (art. 15, ley 1.594).
El Dr. Marcelo MEDORI dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al
mismo.
Por ello, esta Sala II
RESUELVE:
I.- Modificar parcialmente la sentencia de fs. 210/221, disminuyendo el capital
de condena en la suma de $ 91.124,63.
II.- Imponer las costas por la actuación en la presente instancia, dada la
falta de oposición, y la naturaleza de la cuestión planteada, en el orden
causado (art. 69, 2da. parte CPCyC).-
III.- Regular los honorarios del letrado que actuó ante la Alzada, Dr. ... en
el 5,88% de la base regulatoria (art. 15, ley 1.594).-
IV.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y, en su
oportunidad, vuelvan los autos a origen.
DRA. PATRICIA M. CLERICI - Jueza DR. MARCELO
MEDORI- Juez MICAELA S. ROSALES-Secretaria