NEUQUEN, 6 de Marzo de 2008.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “IBAZETA JOSE LUIS C/ ALMIRON AMANDA LIDIA
S/ COBRO DE HABERES”, (Expte. Nº 321920/5), venidos en apelación del Juzgado De
Primera Instancia En Lo Laboral N° 1 a esta Sala II integrada por los Dres.
Federico GIGENA BASOMBRIO e Isolina OSTI de ESQUIVEL, con la presencia de la
Secretaria actuante Dra. Norma AZPARREN y, de acuerdo al orden de votación
sorteado, la Dra. Isolina OSTI de ESQUIVEL dijo:
I.- A fs.185/86 la actora deduce recurso de apelación contra la sentencia de
fs. 178/81 que rechaza íntegramente la demanda interpuesta en autos.
Se agravia la accionante por el rechazo del reclamo por preaviso, proporcional
de aguinaldo sobre preaviso y proporcional vacaciones. También manifiesta que
no obstante encontrarse acreditada la improcedencia de la indemnización
prevista en la ley 25561, la empleadora pudo evitar su reclamo judicial
rechazando fundadamente el telegrama del actor de fecha 30/set/07, por lo que
las costas deben pesar sobre ella por su actitud morosa.
En cuanto al preaviso considera que se ha pagado en menos, porque lo percibido
según recibo de haberes del mes de julio de 2004, descontando la pernoctada, se
eleva a $2.864,67, y conforme la legislación aplicable el preaviso a pagar
corresponde a la suma percibida en el mes inmediato anterior.
En segundo lugar expresa que corresponde el pago del rubro comida y pernoctada
según C.C. n°40/89 por cuanto la demandada, pese a encontrase debidamente
intimada, no puso a disposición del perito las planillas y/o constancias
horarias del actor, de tal manera que no habiendo la misma negado expresamente
la procedencia de tales rubros, sino el hecho de que el actor debía alojarse
fuera de su residencia y sosteniendo que la comida correspondía cuando no fuera
provista por la empleadora, debió acreditar tales circunstancias.
Efectúa otras consideraciones y pide se haga lugar a los agravios formulados
con costas.
II.- Entrando a la consideración de los cuestionamientos formulados por la
apelante, encuentro que le asiste razón, aunque parcialmente.
En efecto, durante toda la relación laboral a excepción del mes de ago/04, en
que fue despedido, el actor realizó horas extras al 50 y al 100%, lo que indica
la habitualidad de tal remuneración, habiendo percibido en el mes de julio,
anterior al despido, la suma remunerativa de $2.864,67, por lo que le
corresponde la diferencia -omitida en concepto de preaviso, en la liquidación
final- de $1.090,48, ya que percibió en tal concepto $1.774,19.
Este criterio se encuentra avalado por numerosos antecedentes entre los que
cabe citar: “Deben incluirse las horas extras en la base de cálculo para
determinar el monto de la indemnización por despido (cfr. Cntrab, sala III,
22.2.99, "Jara, Daniel c/ Atlántida cochrane sa s/ despido"), cuando la
normalidad y habitualidad de estas no resulta controvertida y su realización
fluye de la prueba producida; asimismo, se las incluirá en la base de cálculo
del preaviso, del sueldo anual complementario (sac) sobre preaviso, integración
del mes de preaviso, sac proporcional del ultimo semestre y vacaciones
proporcionales.” (VANGUARDIA SA S/ CONCURSO PREV. S/ INC. DE REVISION
(PROMOVIDO POR LUNA CLAUDIO). - Nº Sent.: 7606/06. - , 26/05/2006, LDT). Y
también: “La suma que se abona en concepto de indemnización sustitutiva de
preaviso debe ser la misma que habría percibido el trabajador de haber laborado
durante ese lapso, y por lo tanto deben tenerse en cuenta para su cálculo las
horas extras trabajadas el mes anterior (salvo que se acredite que tuvieron
carácter extraordinario), pues se presume que durante ese período también se
habrían trabajado en igual cantidad.” (Mansilla Mario Alberto c/Celestino
Fernández Granda y otro S/ Despido. Magistrados: Guibourg. Vazquez Vialard.
Sala: Sala III. - Fecha: 26/10/1986 - Nro. Exp.: 55109/86. Nro. Sent.:
s.d.55109, LDT).
En igual sentido: “Según el criterio denominado de "normalidad próxima" a los
fines del cálculo de la indemnización sustitutiva del preaviso en el caso es
necesario tener en cuenta el promedio semestral de horas extras que realizaba
el actor. Esto es así para que la indemnización sustitutiva pueda reflejar lo
más cercano posible, la remuneración habitual que razonablemente habría
percibido de no fracturarse la relación laboral.” (Brunetti Octavio c/
Autolatina Argentina S.A. s/ Despido. Magistrados: Arcal. Billoch. Pigretti.
Sala: Sala VIII. - Fecha: 25/03/1991 - Nro. Exp.: 16010/91. Nro. Sent.:
s.d.16010, LDT). Asimismo: “Corresponde la inclusión de las horas extras en el
pago de la indemnización sustitutiva del preaviso cuando las mismas eran
habituales, dado que en tal supuesto, es razonable presumir que el trabajador
las hubiera laborado durante el plazo de preaviso. (del voto del Dr. Capón
Filas).(Autos: Cerra Antonio c/ Industrias OMI S.A. s/ Diferencia de salarios.
Magistrados: Capón Filas. Morando. Fernández Madrid. Sala: Sala VI. - Fecha:
20/04/1992 - Nro. Exp.: 36772/92. Nro. Sent.: s.d.36772, LDT).
También se debe liquidar el SAC sobre preaviso, no así el proporcional de
vacaciones solicitado. Al respecto se ha resuelto que: “De haberse concedido el
preaviso al trabajador, la remuneración devengada necesariamente debería
contener la incidencia del aguinaldo. Por lo que al calcularse la indemnización
sustitutiva del preaviso debe computarse la incidencia del SAC, único método
útil para alcanzar la equivalencia seguida por la norma. (arts. 231 y 232 LCT).
(del voto del Dr. Billoch).” (Bigozzi Miguel c/ Sociedad Española de
Beneficencia Hospital Español s/ Despido. Magistrados: Billoch. Morando. Sala:
Sala VIII. - Fecha: 30/09/2002 - Nro. Exp.: 13838/01. Nro. Sent.: s.d.30809,
LDT).
Y también: “Al calcularse la indemnización sustitutiva del preaviso, debe
tenerse en cuenta la incidencia de la equivalencia del aguinaldo, pues de otra
manera no se cumpliría con lo dispuesto por la ley 20744: 232. Dicha norma
establece que "la parte que omita el preaviso o lo otorgue de modo insuficiente
deberá abonar a la otra una indemnización sustitutiva equivalente a la
remuneración que correspondería al trabajador durante los plazos señalados en
el art. 232". Si se hubiese otorgado el preaviso la actora hubiese percibido la
remuneración y el sueldo anual complementario (sac) correspondiente a la misma.
(Cntrab, sala iv, 24.2.97, In re: "Leyes, Eudoro c/ Molinos Río de la Plata SA
s/ accidente"). Consecuentemente, toda vez que la indemnización prevista por la
lct: 232 se debe calcular en base a la remuneración que le hubiera
correspondido al dependiente en caso de otorgársele efectivamente el preaviso,
resulta ajustada a derecho la condena al pago del sac sobre tal indemnización
sustitutiva, pues de lo contrario, implicaría que en caso de no otorgarse el
preaviso, se abonaría una suma inferior a los supuestos en que efectivamente se
goza, consecuencia que no se compadece con la norma citada (cntrab, sala III,
24.3.97, In re: "Leguizamon, Luis c/ Compañía Elaboradora de Productos
Alimenticios SA s/ despido.” (OSTRILION SA S/ CONCURSO PREVENTIVO S/ INC. DE
REVISION PROMOVIDO POR LA CONCURSADA AL CREDITO DE CABANA SILVIA. - Ref. Norm.:
L. 20744: 232. - Nº Sent.: 59931/05. - Mag.: PIAGGI - DIAZ CORDERO. - Fecha:
16/12/2005, LDT).
El cálculo de SAC asciende a $238,72 por cuanto se liquida sobre el total de
preaviso de $2.864,67. En consecuencia la diferencia de preaviso y SAC hacen un
total de $1.329,20.
En cuanto a los restantes agravios los mismos no prosperarán, siendo que el
actor tuvo oportunidad de desistir del reclamo respecto de la ley 25561, -y no
lo hizo- al contestar el traslado ordenado a fs.102, no correspondiendo en
consecuencia eximisión de costas a su parte.
En cuanto al reclamo por comida y pernocte no existe constancia en autos de
haberse efectuado a la accionada la intimación ordenada a fs.122 de autos, ya
que el perito al acompañar su dictamen de fs.147/48 manifiesta haber requerido
la documentación que detalla en el punto II, y en la misma no incluye las
planillas y/o constancias horarias del actor, de manera tal que no existiendo
intimación no corresponde efectuar apercibimiento al respecto que coloque en
situación de reconocimiento a la demandada.
Por las razones expuestas propongo al Acuerdo se haga lugar parcialmente al
recurso interpuesto condenado a la demandada a pagar al actor la suma de
$1.329,20 en concepto de diferencia de preaviso y SAC sobre preaviso en el
término de diez (10) días de notificado, con el interés de la tasa promedio del
BPN, desde que la suma es debida y hasta su efectivo pago, correspondiendo
modificar la imposición de costas que lo serán en un 80% a cargo de la actora y
en un 20% a cargo de la demandada, debiendo efectuarse una nueva regulación de
honorarios conforme este nuevo pronunciamiento. Imponiéndose en igual
proporción las costas de Alzada, debiendo regularse los honorarios de alzada
conforme lo dispuesto en el art.15 de la ley 1594.
Tal mi voto.
El Dr. Federico Gigena Basombrío dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al
mismo.
Por ello, esta Sala II
RESUELVE:
I.- Hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto y en consecuencia modificar
la sentencia dictada a fs.178/181, condenando a la demandada Amanda Lidia
Almiron a abonar al actor José Luis Ibazeta, la suma de PESOS UN MIL
TRESCIENTOS VEINTINUEVE CON VEINTE CENTAVOS ($1.329,20) en concepto de
diferencia de preaviso y SAC sobre preaviso en el término de diez (10) días de
notificado, con el interés de la tasa promedio del BPN, desde que la suma es
debida y hasta su efectivo pago.
II.- Imponer las costas de ambas instancias en un 80% a la actora y el 20%
restante a la demandada (art. 71 C.P.C.C.).
III.- Dejar sin efecto los honorarios regulados, (art. 279 C.P.C.C.), los que
adecuados al nuevo pronunciamiento se fijan en las siguientes sumas: para los
Dres. ..... y ....., patrocinantes de la actora, de PESOS SEISCIENTOS CUARENTA
($640) en conjunto; para la Dra. ...., apoderada, de PESOS DOSCIENTOS CINCUENTA
Y CINCO ($255); para el Dr. ......, letrado apoderado de la demandada, de PESOS
UN MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO ($1.275) y para el perito contador ...., de
PESOS OCHOCIENTOS CINCUENTA ($850). (arts. 6,7,9,10 y 39 L.A.).
IV.- Regular los honorarios de esta Instancia en las siguientes sumas: para el
Dr. ....., patrocinante de la actora, de PESOS CIENTO NOVENTA ($190) y para el
Dr. ....., apoderado, de PESOS SETENTA Y CINCO ($75). (art. 15 L.A.).
V.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de
origen.


Federico Gigena Basombrío - Dra. Isolina Osti de Esquivel
Dra. Norma Azparren - SECRETARIA

REGISTRADO AL Nº 31 - Tº I - Fº 187/190
Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2008