NEUQUEN, 27 de Marzo de 2008.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “HORNER HUNFREDO C/ TECNODIESEL SRL S/
COBRO DE HABERES”, (Expte. Nº 339928/6), venidos en apelación del JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA EN LO LABORAL NRO. 3 a esta Sala II integrada por los Dres.
Federico GIGENA BASOMBRIO y Fernando GHISINI, por encontrarse recusado el Dr.
Luis E. SILVA ZAMBRANO, con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Norma
AZPARREN y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Federico GIGENA
BASOMBRIO dijo:
I.- La sentencia de fs. 182/185 vta., rechaza la demanda iniciada por el actor
con relación a las indemnizaciones por despido incausado y violación de la
garantía de estabilidad gremial y le hace lugar en lo que se refiere a las
diferencias salariales, imponiendo las costas en un 90% a la actora y en un 10%
a la demandada.
La decisión es apelada por la actora en los términos que resultan del escrito
de fs. 190/196 y cuyo traslado fuera contestado a fs. 199/212.
II.- Luego de relatar los antecedentes de la causa la quejosa señala que la
jueza no ha analizado la injuria determinada por las sentencias de Primera y
Segunda Instancia del juicio por desafuero, señalando luego que los fundamentos
para considerarse despedido se encuentran primero en los términos que se
manifestó la accionada y en lo dicho por la doctrina mayoritaria en el sentido
que el delegado gremial sometido a desafuero y que fuera desestimado tiene
derecho al despido indirecto, citando a su favor a Néstor T. Corte. Afirma
luego que en el análisis y resolución de la causa no debe estar en el concepto
de injuria del artículo 242 de la ley sino en el hecho del rechazo del
desafuero.
En segundo término expresa que el juez no analizó los hechos invocados por la
demandada en el pedido de desafuero y que considera agraviantes, insistiendo
luego en que la sentencia firme justifica el despido.
El tercer agravio está referido a sostener que no hubo apresuramiento de su
parte en darse por despedido y el cuarto a que la afirmación de la Cámara que
existió una relación conflictiva no hace responsable al trabajador y ello
impide la prosecución del vínculo.
Ingresando al tratamiento de la cuestión planteada en base a los términos
vertidos en la expresión de agravios formulada por la actora, concluyo que no
le asiste razón y que por ende, la sentencia de Primera Instancia resulta
ajustada a derecho.
Tal como resulta de los términos del escrito recursivo, el actor basa la
procedencia de su pretensión en dos argumentos: el primero en los términos de
la demanda por exclusión de la tutela sindical ya que los hechos que le
imputaron no fueron demostrados en función de lo resuelto en Primera Instancia
y en la Alzada y el segundo en que al haberse desestimado la acción por el
desafuero ello da derecho al delegado gremial a considerarse despedido.
Entiendo pertinente recordar lo que esta Cámara sostuvo con relación a la
injuria que justifica un despido con causa.
Así hemos dicho en la causa “PAVEZ LUIS SEGUNDO CONTRA MALLARD DRILLING OF. S.
AMERICA S/ DESPIDO”, (Expte. Nº 959-CA-1, entre otras, que:
“De acuerdo con la primera parte de articulo 242 de la Ley de Contrato de
Trabajo no todo acto de incumplimiento constituye causa de denuncia del
contrato, sino sólo aquel que pueda configurar injuria, debiendo destacarse que
la falta puede ser grave en sí misma y justificar la rescisión del contrato y a
su vez, una falta en sí leve y que considerada aisladamente no podría
configurar el despido, puede tornarse grave y justificar la ruptura del vínculo
laboral en relación a la conducta anterior del dependiente(JUBA7-NQN-0000106)”
“También, que la valoración de los hechos que configuran la injuria debe ser
hecha por el Juez, teniendo en consideración el carácter de las relaciones que
resultan de un contrato de trabajo, según lo dispuesto en la Ley de Contrato de
Trabajo y las modalidades y circunstancias personales en cada caso. Es que el
legislador ha reconocido a la injuria su naturaleza fundamentalmente
casuística, volcando en la norma pautas generales, cuya interpretación y
valoración delega en el órgano jurisdiccional(PS. 1990 -II- 357-Sala II;PS.
1989 -II- 333-Sala II; PS. 1993 -III- 557-Sala I, etc.)(JUBA7-NQN- Q0000107).”
“Asimismo que cualquier despido, para ser válido, debe reunir requisitos de
proporcionalidad, oportunidad o contemporaneidad, causalidad y respeto del
principio non bis in ídem. Con relación a la proporcionalidad, la ley requiere
que la injuria sea grave, de manera tal que haga insostenible el vínculo,
debiendo tenerse presente que la L.C.T. tiende a que se privilegie, dentro de
lo posible, el mantenimiento de la fuente de trabajo en aras de la armonía y
buena fe que debe primar entre patrones y empleados, no sólo para su propio
beneficio, sino para el bien común en general. De allí que se ha de tratar que
dicho vínculo no sea disuelto intempestivamente por una de las partes si
realmente no median causas graves que así lo justifiquen (JUBA7-NQN-
Q0000142).”
“En el mismo sentido el sistema legal vigente tiende a privilegiar la
subsistencia de las relaciones laborales y la parte que asume la iniciativa de
ponerle fin, carga con la demostración de una conducta inexcusablemente
incompatible con la prosecución del vínculo, demostración que no debe dejar
margen de dudas (CNTrab. Sala V, 31/10/81, DT -89-A-66)(JUBA7-NQN- Q0000143)”
La segunda cuestión a tener en cuenta se refiere a los alcances del juicio por
exclusión de la tutela sindical.
Al respecto hemos dicho en “ANGELES M.DE RODRIGUEZ S.A. C/CALLUQUEO JULIO
ENRIQUE S/SUMARISIMO”, (Expte. Nº 49-CA-0), que:
“El alcance de la acción de exclusión de tutela (art.52-ley 23.551) tiene por
objeto el levantamiento de la garantía gremial y la acción es de carácter
autónoma y de conocimiento, con actuación sobre la cuestión de fondo, pero con
un debate limitado a establecer si la conducta del empleador no lesiona la
libertad sindical tutelada, incluyendo en el debate la cuestión contractual,
referida esta última a las eventuales medidas a aplicar por el empleador en
función de la conducta del trabajador.-“
“La doctrina mayoritaria se inclina por pensar que el empleador deberá
especificar en la demanda de exclusión de tutela, con claridad y precisión, la
medida que dispondrá y de esa forma el Tribunal del Trabajo contará con los
elementos necesarios para dilucidar los hechos traídos a su consideración y
análisis, debiéndoselos confrontar con la medida disciplinaria a ejecutarse
(ver al respecto: Acciones Tutelares de la Libertad Sindical, Jorge A. Bof,
Ediciones La Rocca, página 172).-“
“Como bien lo ha indicado Néstor T. Corte, la sistemática plasmada en los
artículos 47 a 52 de la ley 23.551, está predispuesta para salvaguardar la
actividad sindical frente a comportamientos susceptibles de ponerla en peligro
y que se caracterizan por dos elementos básicos comunes a todos ellos: un
elemento subjetivo o teleológico, que es la motivación antisindical, o sea al
propósito de impedir, obstaculizar o restringir el libre ejercicio de los
derechos sindicales, y un elemento objetivo, que es la idoneidad de las
prácticas utilizadas para configurar una amenaza cierta o un menoscabo efectivo
de aquellos derechos y libertades. Con esa finalidad tutelar, la ley en
cuestión -siguiendo lineamientos de convenios internacionales- prevé mecanismos
preventivos, reparatorios, sancionatorios o represivos. Entre los primeros “ el
medio técnico más empleado para ello es el de establecer que las medidas
prohibidas por las normas protectoras de la libertad sindical sólo podrán
disponerse si previamente se acredita la existencia de una justa causa
legitimante, que excluya la motivación antisindical de las mismas, para lo cual
un órgano o autoridad ajena a las partes en conflicto deberá otorgar la
autorización correspondiente, expidiéndose sobre la procedencia de la decisión
que pretende adoptar la parte empleadora” (Ver Néstor Corte, “ El Modelo
Sindical Argentino”, páginas 437 y vta. y 445 y vta.).-“
“La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ha dicho que: “
...La exclusión judicial de la tutela sindical de los trabajadores amparados
por las garantías previstas en los artículos 40, 48 y 50 de la Ley 23.551 lo es
al sólo efecto de que el empleador pueda adoptar la medida invocada en su
demanda, la que debe merituarse por el Tribunal del Trabajo en atención a las
circunstancias que -prima facie- hagan verosímil el planteo sometido a decisión
(artículos 52, ley citada y 30 dec.467/88)...” (Conforme SCBA, L 44612 S
6.11.90; L 41044 S 22.6.93 y muchos otros en idéntico sentido, en Sumario
B40443, JUBA7).-“
En el mismo sentido la Sala I “MUNICIPALIDAD DE NEUQUEN CONTRA ORTEGA EDUARDO
RUBEN S /SUMARISIMO ART.52 LEY 23551” (Expte. Nº 302445-CA-3) dijo que:
“entiendo que es acertado su enfoque en cuanto a que el presente proceso
sumarísimo de exclusión de la tutela sindical no implica, como principio, un
juicio de valor acerca de los hechos o motivaciones que aduce la empleadora
para formular dicha solicitud sino, sólo, si ellas se encuentran razonablemente
demostradas.”
Y en otro precedente “CABLE VISION DEL COMAHUE SA C/RASCHIA ADOLFO S/SUMARISIMO
ARTÍCULO. 52. LEY 23.551” (Expte. Nº 343-CA-1998), el Dr. García afirmó citando
jurisprudencia que:
“Con respecto a los alcances y efectos del pronunciamiento que se persigue en
esta instancia, ha dicho calificada jurisprudencia que: “La sentencia del
tribunal del trabajo que declara la exclusión de la tutela sindical de los
trabajadores amparados por las garantías de los arts. 40, 48 y 50 de la ley
23551, con arreglo a lo prescripto por los arts. 52 de dicha ley y 30 del dec.
reglamentario 467/88 no es definitiva en el concepto de los arts. 278 y 290 del
Código Procesal Civil y Comercial, porque no decide sobre la suerte o
existencia del derecho de fondo debatido al comprender sólo el primer tramo del
procedimiento legalmente instituido para la dilucidación del derecho afectado
que se invoca.” ley 23551 Art. 40 ; ley 23551 Art. 48 ; ley 23551 Art. 50 ; ley
23551 Art.52 ; dec 467-88 Art. 30 ; CPCB Art. 278 ; CPCB Art. 296 SCBA, L 44612
S 6-11-90, Juez SALAS (MA)Antonucci y Bardi S.R.L. c/ Medina, Raúl y ot.
s/Procedimiento sumarísimo.-“
”La exclusión judicial de la tutela sindical de los trabajadores amparados por
las garantías previstas en los arts. 40, 48 y 50 de la ley 23.551 lo es al solo
efecto de que el empleador pueda adoptar la medida invocada en su demanda, la
que debe meritarse por el tribunal del trabajo en atención a las circunstancias
que -prima facie- hagan verosímil el planteo sometido a decisión” (arts. 52,
ley cit. y 30 dec.467/88). LEY 23551 Art. 40 ; LEY 23551 Art. 48 ; LEY 23551
Art. 50 ; LEY 23551 Art.52 ; DEC 467-88 Art. 30 SCBA, L 44612 S 6-11-90, Juez
SALAS (MA) Antonucci y Bardi S.R.L. c/ Medina, Raúl y ot. s/ Procedimiento
sumarísimo art. 52, ley 23551 TSS t. 1991 p.243 - AyS t. 1990-IV p.119 - ED t.
142 p. 493 - DJBA t. 142 .-“
“El requisito mínimo para la procedencia de la acción de exclusión de tutela
sindical, lo es la acreditación de la verosimilitud del derecho invocado, y si
bien no es exigible prueba terminante y plena de dicho derecho, sí en cambio
debe comprobarse su apariencia o verosimilitud, que permita prever que en el
proceso en el que se discutirá la cuestión de fondo se declarará la certeza del
mismo.-L1 CAT RS, l000 323 RSD-20-96 S 18-4-96, Juez Urrutia de Rajoy, Yolanda
L. (SD) Tiro Federal Resistencia S.R.L. c/ Miguel Rubén Guevara s/ Exclusión de
Garantía Sindical. mag. votantes: Urrutia de Rajoy, Yolanda L. - Rodriguez de
Dib, Martha C.
“Por nuestra parte, hemos meritado en un caso análogo que: “Sobre la naturaleza
procesal y los efectos del trámite de exclusión de la tutela del representante
gremial existen las tres posturas que le asignan, respectivamente, carácter
tutelar, cosa juzgada limitada a la cuestión sindical y abarcativa de los
aspectos sindical y contractual. En definitiva: la exclusión en cuestión se
otorga sobre la base de la demostración de que las medidas vedadas(despido,
suspensión, modificación de las condiciones de trabajo), en principio, no se
inspiran en designios antisindicales, colocando a las partes en la situación de
cualquier otro dependiente desprovisto de protección especial: siempre podrá
discutirse la justa causa del despido o la procedencia del despido indirecto en
juicio posterior, salvo que tales cuestiones hubiesen sido introducidas y
debatidas con virtualidad para producir el efecto de cosa juzgada.” obs. del
sumario: P.S. 1995 -IV- 719/723, S CC0002 NQ, CA 474 RSD-719-95 S 10-10-95,
Juez García (SD)Barra Daniel Hugo c/Club Ken S.R.L. s/indemnización por
estabilidad gremial mag. votantes: Gigena Basombrio - García.-
Pues bien, analizada la cuestión en base a lo expuesto en los párrafos que
anteceden señalo que el segundo argumento vertido por el quejoso y que se
refiere a la procedencia de la acción en virtud de haberse desestimado la
exclusión de la tutela sindica no puede tener acogida.
Es verdad que en la obra citada por el recurrente (Néstor Corte, “El modelo
sindical argentino”) se indica que rechazada la acción por exclusión, el
delegado gremial podrá optar por considerarse despedido, pero el fundamento de
dicha opción consiste en lo dispuesto por el artículo 30 del decreto
reglamentario 467/88 que fija un plazo de cinco días de haber quedado firme la
sentencia que desestima el pedido de exclusión y dicho plazo ha transcurrido en
exceso desde que se declarara la inadmisibilidad del recurso extraordinario
federal, lo que ocurrió el 28 de septiembre del 2.005, y que fuera notificado a
la aquí actora mediante escrito por ella presentado a fs. 366 del cinco de
octubre de dicho año (conforme resulta del expediente aludido que fuera
requerido y que tengo a la vista) y la fecha de inicio del presente proceso o
la de remisión de la carta documento de fs. 5.
En cuanto a los términos que se vierten en la demanda por exclusión, cuyo
expediente reitero que tengo a la vista, no considero que revistan suficiente
entidad como para justificar un despido apreciándolos en base a las pautas
sentadas al comienzo del presente considerando.
Debe tenerse en cuenta que el ejercicio regular de un derecho, como era el
pedido de exclusión sindical, en modo alguno puede justificar un despido máxime
si se tiene en cuenta lo dispuesto por el artículo 10 de la ley de contrato de
trabajo.
La misma cita que transcribe el quejoso (me refiero a la del Dr. Grisolía)
justifica la conclusión a que arriba.
Por lo demás de la sentencia de segunda instancia se advierte que tiene por
acreditado uno de los hechos por los cuales se pidiera la exclusión de la
tutela (ver primer párrafo de fs. 249) si bien se desestima la pretensión por
falta de proporción con la sanción.
Es mas, la propia sentencia de la Cámara señala la existencia de una relación
conflictiva entre el aquí actor y uno de los gerentes de la demandada por
circunstancias no totalmente imputables al trabajador - no totalmente pero sí
en parte, advierto- y exhorta al diálogo y la recíproca intención superadora
que ambas partes (el subrayado me pertenece) deberán comprometer para preservar
la vinculación laboral de larga data (ver primer párrafo de fs. 250vta.) y, por
cierto, que el hecho de considerarse despedido por el rechazo de la exclusión
de la tutela no se inscribe en la conducta que la Sala I aconsejara a las
partes y ante tal exhortación estimo que no puede invocarse lo allí expuesto
para justificar un despido.
III.- Por las razones expuestas propongo se confirme la sentencia apelada en
todas sus partes, con costas a la actora vencida, debiendo regularse los
honorarios en base a lo dispuesto por el artículo 15 de la ley 1.594.
El Dr. Fernando Ghisini dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al
mismo.
Por ello, esta Sala II
RESUELVE:
I.- Confirmar la sentencia dictada a fs. 182/185 vta. en todo lo que ha sido
materia de recurso y agravios.
II.- Imponer las costas de Alzada a la actora vencida (art. 17 ley 921).
III.- Regular los honorarios correspondientes a esta Instancia en las
siguientes sumas: para el Dr...., patrocinante de la demandada, de PESOS DIEZ
MIL ($10.000); para la Dra...., apoderada, de PESOS CUATRO MIL ($4.000) y para
los Dres....., ..... y ....., letrados apoderados de la actora, de PESOS TRES
MIL DOSCIENTOS CINCUENTA ($3.250) a cada uno (art. 15 L.A.).
IV.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de
origen.


Federico Gigena Basombrío - Dr. Fernando M. Ghisini
Dra. Norma Azparren - SECRETARIA
REGISTRADO AL Nº 39 - Tº II - Fº 249/254
Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2008