ACUERDO NRO. 28 En la ciudad de Neuquén, capital de la provincia del mismo
nombre, a los veinticuatro (24) días de julio de dos mil quince se reúne en
Acuerdo la Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia, integrada por los
Sres. Vocales doctores OSCAR E. MASSEI y EVALDO D. MOYA, con la intervención de
la secretaría Civil de Recursos Extraordinarios doctora MARÍA T. GIMÉNEZ DE
CAILLET-BOIS, para dictar sentencia en los autos caratulados: “AGUIRRE, AMANDA
EMILSE C/ LA DELICIOSA S.A. S/ DESPIDO POR OTRAS CAUSALES” (Expte. N° 45 - año
2010) del Registro de la Secretaría Actuante.
ANTECEDENTES: A fs. 161/163 vta., obra la sentencia dictada por la Cámara de
Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería, Sala II, de esta
ciudad, que revoca el fallo de la instancia anterior obrante a fs. 135/138
vta.,y su aclaratoria de fs. 141 y vta., y en consecuencia rechaza la demanda
incoada en todas sus partes, e impone las costas de ambas instancias a la
actora vencida (Art. 17 de la Ley 921).
Contra este decisorio, la Sra. AMANDA EMILSE AGUIRRE deduce recurso por
Inaplicabilidad de Ley a fs. 166/168.
La parte impugnante afirma que la sentencia interpreta erróneamente la ley en
tanto sostiene que la representación en post-temporada de los obreros de la
fruta deba ejercerse de acuerdo al número de trabajadores que se encuentren
prestando servicios, de conformidad al Art. 45 de la Ley 23.551.
Entiende que no puede soslayarse que la representación gremial, debe existir de
manera obligatoria, en función de lo establecido por el Art. 55 del C.C.T. 1/76
y por estar directamente vinculada a la libertad sindical, consagrada en el
Art. 14 bis de la Constitución Nacional.
Critica el decisorio de la Cámara en cuanto remite al Art. 45 de la Ley 23.551,
lo cual, según sostiene, no surge del Convenio Colectivo 1/76. En tal sentido,
alega que la mencionada norma legal representa un marco general con pautas de
proporción para la representación gremial, pero en modo alguno constituye una
regulación de la actividad de temporada del Convenio Colectivo frutícola.
Subraya, que tal como lo considerara la jueza de grado en la causa "OYARZÚN,
GERARDO C/ LA DELICIOSA S.A. S/ COBRO DE HABERES" -ofrecido como prueba- la
aquí demandada incumplió con lo establecido por el Art. 55 del C.C.T. 1/76.
Manifiesta que no puede tenerse certeza acerca de la cantidad de operarios
empleados en la post-temporada en cuestión. Por una parte, porque la prueba
informativa que solicitó la demandada a la A.F.I.P. sobre la cantidad de
trabajadores que se desempeñaron en post-temporada se tuvo por desistida. Y por
otra, el Sindicato de la Fruta informó que la empresa no les hizo saber el
listado del personal afectado para la post-temporada 2007.
Destaca, además de la errónea aplicación de la ley, que el decisorio en crisis
se basó en un extremo no probado (la cantidad de operarios de post-temporada)
lo que torna operativa la aplicación del Art. 9 de la Ley de Contrato de
Trabajo.
Corrido el traslado de ley, contesta a fs. 171/174, la demandada LA DELICIOSA
S.A.
A fs. 182/184, por Resolución Interlocutoria Nº 248/12 este Tribunal declara
admisible el recurso por Inaplicabilidad de Ley por la causal contemplada en el
inciso b), del Art. 15º de la Ley 1.406.
A fs. 188/189 vta., el Sr. Fiscal General propicia, por las razones que expone,
se rechace el recurso de Inaplicabilidad de Ley incoado por la actora.
Firme la providencia de autos, efectuado el pertinente sorteo, se encuentra la
presente causa en estado de dictar sentencia, por lo que esta Sala Civil
resuelve plantear y votar las siguientes:
CUESTIONES: 1) ¿Resulta Procedente el recurso de casación por Inaplicabilidad
de Ley incoado? 2) En caso afirmativo, ¿qué pronunciamiento corresponde dictar?
3) Costas.
VOTACIÓN: Conforme al orden del sorteo realizado, a la primera cuestión
planteada, el Dr. OSCAR E. MASSEI dice:
Por razones de orden metodológico, habré de efectuar una síntesis de los hechos
relevantes para la resolución de la causa.
I. La demanda incoada a fs. 23/28 contra La Deliciosa S.A. pretende el cobro de
haberes e indemnizaciones por despido, estabilidad gremial (Art. 52 de la Ley
23.551), discriminación (Art. 1° de la 23.592) y la indemnización del Art. 2°
de la Ley 25.323.
La suma reclamada por tales conceptos asciende a $88.551,38 con lo que en más o
en menos se determine en concepto de intereses y costas.
Manifiesta que fue contratada por la empresa demandada, el 26 de enero de 1998.
Describe la relación laboral como normal y habitual en una empacadora de
frutas. Ingresó como embaladora de primera, trabajando de lunes a sábados de
6:45 a 12.00 hs y de 14:45 a 19:15hs.; señala que nunca recibió sanción
disciplinaria alguna y que la mejor remuneración del último año de servicio
ascendió a la suma de $2.789,25. Refiere que cuenta con una antigüedad de 8
años.
También, que el 19-3-2007 fue elegida delegada por el personal, lo cual le
otorgó estabilidad gremial. Expresa que notificó a la empleadora de su nueva
situación. Dice que en esa temporada trabajó hasta su finalización en junio.
Señala que en agosto de 2007 la empresa realizó tareas en post-temporada, sin
que haya sido convocada, en violación a sus derechos sindicales y en detrimento
de lo dispuesto por el Art. 37 del Convenio Colectivo 1/76.
Menciona que en el período agosto, septiembre y octubre del 2007 fueron
convocados seis trabajadores, a los que nombra, sin que se haya hecho lo propio
con ella.
Que ante esta situación, intimó por telegrama colacionado Nº 6885907 de fecha
11 de octubre de 2007 al pago de los días caídos y su reincorporación atento a
su carácter de delegada, haciendo saber también que la injuria causada la
colocaba en situación de despido indirecto, dada su estabilidad gremial,
conforme a la Ley 23.551.
Agrega que la demandada negó que hubiese actuado en desmedro de sus fueros
sindicales; sostuvo que dio cumplimiento con lo dispuesto por los Arts. 51 y
siguientes del Convenio Colectivo 1/76, negó que corresponda a la actora ser
convocada.
De seguido, la Sra. Aguirre expresa que rechazó la negativa de la empleadora y
se consideró despedida por injuria laboral mediante pieza postal Nº68185935,
reclamó sus haberes impagos e indemnizaciones pertinentes, además de solicitar
se extienda certificación de servicios.
La demandada, -según manifiesta-, nada respondió, por lo cual reiteró su
reclamo a través de un nuevo telegrama colacionado Nº70617077, bajo
apercibimiento de lo dispuesto por el Art. 2° de la Ley 25.323.
La empresa respondió por carta documento, intimó al retiro del certificado de
servicios y remuneraciones.
Sostiene que la empleadora no abonó suma alguna por haberes, despido y
estabilidad gremial.
Subraya que también se infringe el Art. 37 del Convenio Colectivo 1/76, que
expresamente dispone que los representantes sindicales serán convocados en
primer término y suspendidos en último lugar.
A la par, manifiesta que la empresa al eliminar a los delegados gremiales
cuando convoca a prestar servicios en post-temporada, los convocados carecen de
representación sindical, con afectación de la tutela de tal naturaleza que les
asiste.
Por lo cual, considera que se le adeuda la indemnización agravada prevista por
la Ley 23.551, esto es, los haberes hasta la finalización de su mandato
gremial, con más un año de remuneración luego de dicha finalización.
Ofrece prueba. Practica liquidación final. Funda en derecho.
Corrido el traslado a la contraria, lo responde a fs. 91/93. Manifiesta que la
actora fue contratada por la empresa el 26 enero de 1998 y elegida delegada de
personal en la fecha que cita aquélla.
Agrega que la aquí recurrente se desempeñaba como trabajadora temporaria (Art.
96 L.C.T., Convenio Colectivo 1/76).
Manifiesta que, con relación al presente caso, dicho Convenio en sus artículos
4º y 7º establecen que tanto para la reincorporación como para el cese debe
atenderse a la antigüedad de los trabajadores, principiándose por incorporar a
los más antiguos y haciendo cesar las prestaciones a partir de los trabajadores
de menor antigüedad.
Asimismo, expone que conforme al Art. 37 del Convenio mencionado, los delegados
deben ser incorporados al comienzo de la temporada y suspendidos en último
término.
Alega que bajo el título de “Artículos de Aplicación en postemporada” se
establecen en sus Arts. 51 a 57 las condiciones de incorporación de personal
para dicho período, por lo cual la convocatoria en post-temporada debe
realizarse conforme a la antigüedad de los operarios.
Sostiene que los trabajadores incorporados por la empresa en post-temporada del
2007 tenían, en todos los casos, mayor antigüedad que la actora.
Rechaza lo afirmado por la accionante en cuanto a que los delegados deberían
ser incorporados con prioridad también en la post-temporada, ya que, de ser
así, carecería de todo sentido la inclusión de los mencionados artículos 51 a
57 en el Convenio Colectivo.
Afirma la improcedencia de la aplicación de los Arts. 51 y 52 de la Ley 23.551
porque la actora no fue despedida, tampoco suspendida ni operada modificación
alguna en las condiciones de trabajo; y la empresa no cesó, no suspendió
actividades ni redujo personal en actividad.
Reitera que se procedió del modo específicamente regulado por el Art. 51 y
siguientes del Convenio respecto de la post-temporada.
Además, y con cita del Art. 18 de la L.C.T., impugna la liquidación presentada
por el actor por partir-según dice- de datos incorrectos, tales los vinculados
al cómputo de la antigüedad real de dicha parte.
Ofrece prueba, funda en derecho y solicita que se rechace la demanda, con
costas.
La sentencia de Primera Instancia de fs. 135/138 vta., y su aclaratoria de fs.
141 y vta., hace lugar a la demanda, la que prospera por la suma de $36.880,
con más sus intereses calculados a la tasa mixta entre activa y pasiva del
Banco de la Provincia del Neuquén desde la fecha de la mora, es decir el
23-11-07 y hasta su efectivo pago.
Respecto de la cuestión debatida, el A-quo considera que la empleadora, con su
última misiva reconoció la situación de despido en que la Sra. Aguirre se
colocó al no desconocer los términos de dicha intimación (Art. 57 de la L.C.T.).
Además, destaca que la empresa no se ajustó a lo dispuesto por el Art. 55 de la
Convención Colectiva 1/76, lo cual estima probado con las testimoniales de fs.
139, 140, 141 y 142, brindadas por operarios convocados para realizar tareas en
la post-temporada en la causa "OYARZÚN GERARDO C/ LA DELICIOSA S.A. (Expte N°
362098/7), ofrecido como prueba y agregado por cuerda, conforme constancias de
fs. 134 de las presentes.
Concluye que la demandada incumplió las disposiciones de la Convención
Colectiva, así como también las normas sobre protección de delegados contenidas
en la Ley 23.551, configurándose práctica desleal conforme al Art. 53 de dicha
ley.
Hace mérito del despido indirecto en que se colocó Aguirre, lo estima ajustado
a derecho por injuria de su empleadora. En consecuencia, concluye en que
resulta acreedora de las indemnizaciones por despido incausado, preaviso,
liquidación final, salarios caídos, indemnización por estabilidad gremial por
el tiempo restante del mandato y multa de la Ley 25.323. La base de cálculo la
fija sobre el salario denunciado, por no haber sido controvertido.
Aclara que las indemnizaciones por despido y estabilidad gremial serán
calculadas sobre el tiempo efectivamente trabajado, (Art. 18 de la L.C.T), y
respecto a la indemnización por estabilidad gremial por el período restante de
mandato en función de lo trabajado en los años anteriores al distracto y
calculada sobre los recibos de haberes acompañados por la demandada, los que no
fueron controvertidos, con más el año de estabilidad posterior, de acuerdo a la
Ley 23.551 (vide fs. 138 y 141 y vta.).
Por no haber sido desvirtuada la liquidación de salarios caídos de la actora y
por aplicación del Art. 38 de la L.C.T. ordena estar a los términos de
aquélla.
Disconforme la empleadora, recurre el decisorio a través de la apelación
ordinaria, según los agravios formulados a fs. 146/148, que mereció la
respuesta de la actora a fs. 155/156 vta.
A fs. 161/163 vta., se dicta la sentencia de la Alzada que revoca la recaída en
la instancia de grado, rechaza la demanda en todas sus partes y condena en
costas a la parte actora vencida. (Art. 17 Ley 921).
Para resolver de ese modo el magistrado preopinante sostiene que la cuestión
planteada en las presentes guarda estrecha similitud con la debatida en
"OYARZÚN GERARDO, C/ LA DELICIOSA S.A. S/ COBRO DE HABERES" (Expte N°
362.098/7) y que por razones de brevedad procede a reproducirlas.
En tal sentido, sostiene que acuerdo a lo dispuesto por el Art. 55 del Convenio
Colectivo 1/76 remite a lo establecido en el Art. 45 de la Ley 23.551, por el
cual el número de delegados de un establecimiento está dado en función de los
sectores y turnos y de acuerdo a la cantidad de operarios que trabajen en el
establecimiento, siendo el número mínimo que deban representar a la Asociación
el de 10 trabajadores.
A la vez, interpreta lo dispuesto por el Art. 37 del Convenio Colectivo en
cuanto a la prioridad de incorporación de los delegados gremiales, en función
del Art. 6 de dicho convenio que consagra el principio de antigüedad en
post-temporada.
Expresa que al haber menos de 10 operarios en post-temporada no se afectaron
los derechos del delegado para ejercer la representación gremial durante dicho
período y que, por otra parte, la actora no invocó afectación de derechos
gremiales, sino únicamente en lo personal.
Concluye que la conducta de la empleadora se ajustó al régimen de la actividad
temporaria y a la normativa del Convenio Colectivo 1/76, y en consecuencia no
se vulneró la representación gremial atento a la falta del número mínimo de
personal a representar.
En desacuerdo con el fallo de la Cámara de Apelaciones, la parte accionante
intenta repeler dicho resolutorio y provoca la apertura de la instancia
extraordinaria, obteniéndola a través del recurso de Inaplicabilidad de Ley.
II. Debo expresar que para el análisis y decisión de la presente causa, he de
seguir los argumentos y fundamentos que sostuve al emitir mi voto en la causa
"Oyarzún", Acuerdo N° 25/15 del Registro de la Secretaria Actuante, en tanto la
materia que se debate en las presentes, exhibe una problemática jurídica que
guarda similitud con aquélla.
Así entonces, liminarmente cabe considerar que la cuestión central debatida en
autos se vincula estrechamente a la garantía de la tutela sindical.
Como lo ha afirmado la doctrina, la libertad sindical integra, por una parte,
los derechos fundamentales del ordenamiento jurídico laboral, y por otra, se
vincula al sistema de garantías de los derechos humanos.
El dispositivo protectorio de la tutela sindical tiene por finalidad viabilizar
el ejercicio de la función representativa, lo cual aúna el interés específico
de los trabajadores representados, al interés general de la sociedad de contar
con vías para la comunicación racional entre los actores sociales. Una segunda
finalidad es la de asegurar la vigencia de la libertad sindical, garantizando
al representante que no será objeto de represalias, discriminaciones o
injerencias negativas por parte del Estado, de los empleadores o de terceros.
En tal sentido, tiene dicho Néstor Corte: "Desde esta doble óptica, parece
evidente que las prerrogativa acordadas y en su caso las indemnizaciones con
las que se carga al empleador para desalentar y sancionar prácticas
antisindicales, no responde a la finalidad primera ni última de instituir un
privilegio individual descontextuado de las motivaciones que llevaron al
legislador a reconocerlas.” (cfr. autor citado: El Modelo Sindical Argentino.
Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1988, pág. 437).
La Constitución Nacional en el Art. 14 bis expresa:
[...] El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes,
las que asegurarán al trabajador...organización libre y democrática...Los
representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el
cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su
empleo".
De modo que la libertad sindical, en nuestro ordenamiento jurídico, está
sólidamente protegida, tanto en materia de gestión sindical, cuanto en la de
estabilidad en el empleo.
Al respecto la C.S.J.N. ha sostenido:
“[...] Considerando 4°)...tal como se sigue con absoluta nitidez del citado
artículo 14 bis, la libertad sindical debe estar rodeada, como atributo
intrínseco e inherente para el logro de su ejercicio cabal y fecundo, de un
particular marco de protección de los representantes gremiales. Estos, dispuso
la norma de manera terminante, ‘gozarán de las garantías necesarias para el
cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su
empleo’. La expresión ‘necesarias’ indica, cabe advertirlo, el sentido forzoso
e inevitable de su existencia, lo cual refuerza al categórico ‘gozarán’ que
enuncia el precepto. Se trata por cierto de una proyección del principio
protectorio del trabajo y del trabajador proclamado expresamente por el
artículo 14 bis, hacía el universo de las relaciones colectivas laborales, en
el cual, por ende, también impera la regla de que el trabajador es sujeto de
preferente tutela constitucional ‘Vizzoti’, Fallos: 327:3677, 3869 y 3690-2004
y ‘Aquino’, Fallos: 327:3753, 3770, 3784 y 3797 y 2004".
"La protección, por añadidura, si bien debe ser realizada por el Estado, no
defiende a los representantes gremiales sólo ante acciones u omisiones de aquél
violatorias de la libertad sindical, sino también frente a las acciones u
omisiones de análogo tenor pero provenientes de particulares o actores no
estatales, como es el caso, v.gr., de los empleadores privados" (Fallo: "Rossi,
Adriana María c/ Estado Nacional-Armada Argentina s/ Sumarísimo", 9 de
diciembre de 2009).
Asimismo, la garantía del ejercicio de las funciones sindicales, ha sido
consagrada por diversos instrumentos internacionales suscriptos por el Estado
Argentino con jerarquía constitucional (Art. 75, inc. 22, segundo párrafo, de
la Carta Magna) entre ellos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre, en tanto dispone que “toda persona tiene el derecho de asociarse…
para promover, ejercer y proteger sus intereses legítimos de orden sindical; la
Declaración Universal de Derechos Humanos, Art. 23.4, en tanto establece el
derecho que toda persona a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de
sus intereses”.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos afirma: “todas las personas
tienen derecho a asociarse libremente con fines…laborales.”
Asimismo, los Pactos Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, y de Derechos Civiles y Políticos, reconocen de manera expresa el
derecho de toda persona a fundar sindicatos, a afiliarse a ellos en promoción
y protección de sus intereses.
Al respecto, la C.S.J.N. sostuvo:
“[…] el art. 8 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, enunció ‘el derecho de los sindicatos a funcionar sin obstáculos y
sin otras limitaciones que las que prescriba la ley y que sean necesarias en
una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden
público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos’ (inc. 1. c).
Además de ello, su inciso 3 se hizo eco, preceptivamente, de un hito mayúsculo
del historial antes reseñado, al disponer que ‘nada de lo dispuesto en este
artículo autorizará a los Estados Partes en el Convenio de la Organización
Internacional del trabajo de 1948 relativo a la libertad sindical y a la
protección del derecho de sindicación a adoptar medidas legislativas que
menoscaben las garantías previstas en dicho Convenio o a aplicar la leyes en
forma que menoscabe dichas garantías’. El Pacto Internacional de derechos
Civiles y políticos, de su lado, mediante el art. 22.2 y 3 se expresó en
términos sustancialmente análogos a los del antes dicho art. 8.1 y compartió ad
litteram el inciso 3 de éste. La Convención Americana de los Derechos Humados,
en su oportunidad, siguió puntualmente los mencionados arts. 8.1 y 22.2 (art.
16.2)[…]” (C.S.J.N. ”Asociación Trabajadores del Estado c/ Ministerio de
Trabajo s/ Ley de Asociaciones Sindicales”, 11 de noviembre de 2008,
Considerando 3°).
Asimismo, cabe señalar que entre los derechos humanos fundamentales
contemplados por la O.I.T. y contenidos en la Declaración de Principios y
Derechos Fundamentales en el Trabajo, se establece la libertad sindical, la
cual constituye un concepto esencial no sólo con relación a la normativa del
mencionado organismo, sino como se ha dicho, se encuentra incorporada en las
normas constitucionalizadas, de conformidad al Art. 75, inc. 22, de la
Constitución Nacional.
La libertad sindical es regulada esencialmente en el Convenio 87 de la O.I.T
-ratificado por Argentina mediante Ley 14.932 en 1959. Al respecto, allí se
afirma que ésta radica en el derecho de los trabajadores y los empleadores, sin
distinción y sin autorización previa a constituir las organizaciones que
estimen convenientes, a redactar sus estatutos y reglamentos administrativos,
elegir libremente sus representantes, organizar su administración y sus
actividades y formular su programa de acción. Las autoridades públicas no
podrán interferir en modo alguno el ejercicio de tales derechos (Arts. 2° y 3°).
Cabe destacar que este instrumento no solo ostenta el carácter de norma con
jerarquía superior a las leyes, sino que tiene rango constitucional, ello en
razón de lo dispuesto por los Art. 8.3 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales y 22.3 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos.
Así lo tiene dicho, nuestro Máximo Tribunal:
[…] Considerando 5°[…] A este respecto resulta nítida la integración del
Convenio 87 al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, por vía del citado art. 8.3, so riesgo de vaciar a éste de
contenido o privarlo de todo efecto útil, lo cual constituye un método poco
recomendable de exégesis normativa (Madorrán c. Administración Nacional de
Aduanas, Fallos: 330:1989,2001-2002-20007)[…]. Del mismo modo cabe discurrir en
orden al ya transcripto art. 22.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos…” […]” (C.S.J.N. en fallo citado “Ate”).
Además de ello, cabe tener en consideración el principio de progresividad que
los instrumentos internacionales reconocen, al que se agrega el principio pro
homine, el que obliga al intérprete a ponderar el resultado que en mayor
medida preserve a la persona humana (C.S.J.N. Fallos:330:1989).
Este es el marco que moldea la consideración de las circunstancias concretas de
la presente causa y rige para su solución. En este contexto, es preciso
examinar y valorar en el tema en disputa, si han existido restricciones al
ejercicio de los derechos sindicales de la delegada, contrarias al principio de
libertad sindical.
III. En el subjudice, el núcleo de la cuestión a resolver radica en el despido
indirecto en que se colocó Aguirre, por afectación del ejercicio de su
actividad gremial, al omitir la empleadora convocarla en post-temporada,
amparando su postura en el Art. 45 de la Ley de Asociaciones Profesionales.
Es importante precisar que el 4º párrafo del Art. 52 de la Ley 23.551, no se
corresponde con lo previsto por el Art. 246 de la Ley de Contrato de Trabajo.
Ello es así, porque la norma sindical no diseña la extinción del contrato de
trabajo, sino que confirma el despido nulo por una prohibición expresa y
sistémica de la Ley de Asociaciones Profesionales (cfr. Jorge RODRÍGUEZ MANCINI
citado en Enrique, Strega, “Asociaciones Sindicales”, pág. 500, Editorial La
Ley, 2004, Buenos Aires).
La Suprema Corte de Buenos Aires, en cuanto a la ruptura del contrato de
trabajo por el representante sindical tiene dicho:
“En lo atinente a la garantía de estabilidad prevista en la Ley 23.551,
producida la cesantía de un dirigente gremial sin cumplimentarse previamente el
trámite de exclusión de tutela legal, el legislador resolvió poner en cabeza
del representante la disyuntiva de escoger entre la continuidad en el empleo o
la rescisión del mismo; sin que la elección de la segunda opción, como en este
caso, resulte conculcatoria de derechos irrenunciables e indisponibles para sus
destinatarios, pues tan sólo de lo que se trata es del ejercicio regular de los
mismos” (SC Buenos Aires, 1999-04-20 “Palacio, Silvia L. c/ Celulosa Argentina
S.A.”, Carpetas de Derecho del Trabajo, 4-4-67, ob. cit., pág. 501).
La Alzada ha considerado que el Art. 55 del Convenio Colectivo 1/76 remite al
Art. 45 de la Ley 23.551, por lo cual el número de delegados de un
establecimiento se determina de acuerdo a la cantidad de operarios que trabajen
el él, siendo el piso mínimo para que se haga operativa la representación
gremial el de 10 operarios.
¿Es esta norma aplicable al caso bajo examen?
Si analizamos el artículo en cuestión, se advierte que dicha norma fija el
número mínimo de delegados que representarán a la Asociación Profesional
respectiva en cada establecimiento, determinado en relación al número de
operarios de éste.
Ahora bien, la finalidad electoral de la norma no cabe hacerla extensiva a una
relación permanente de representación aun cuando se reduzca por debajo del
mínimo allí considerado la cantidad de trabajadores de planta.
La opinión contraria, de subordinar la subsistencia de la representación
sindical a la permanencia de dicho mínimo, establecido para la elección de
delegados, vulnera absolutamente la protección prevista por el Art. 52 de la
Ley 23.551, reglamentaria de la libertad sindical constitucionalmente
reconocida.
En efecto, el representante legalmente electo no pierde su condición de tal
ante la disminución de personal en períodos de post- temporada de empaque ya
que ello implicaría un menoscabo de la tutela sindical al consagrar la
precariedad de la representación sindical, afectando así al conjunto de los
trabajadores.
Sentado ello, cabe considerar que la vinculación normativa realizada por la
Cámara de Apelaciones es errónea por un doble orden de razones: en primer
término, lo dispuesto por el Art. 37 del Convenio Colectivo al regular la
preferencia para incorporar a los delegados gremiales respecto del resto del
personal es una norma de derecho colectivo del trabajo, específicamente de
protección sindical, de carácter absoluto, que no puede subordinarse ni
relativizarse en función de una normativa para la elección de delegados (Art.
45 Ley 23.551).
En segundo lugar, esta interpretación encuentra suficiente respaldo en lo
dispuesto por el Convenio Colectivo en su Art. 55, en tanto dispone:
"Será obligación de los empleadores que desarrollen tareas en postemporada,
cualquiera sea su naturaleza, mantener al personal con la representación en la
planta de empaque del delegado o delegados obreros en la proporción que
establece la ley de acuerdo con la cantidad de operarios [...]".
Esta norma convencional establece la regla de carácter protectorio de la
representación gremial en pos-temporada. En consecuencia, no puede ser
soslayada por la aplicación de una norma reglamentaria del acto de elección de
delegados, como es la del Art. 45 de la Ley 23.551, que delimita la cantidad de
delegados, estableciendo que la unidad mínima que confiere un delegado es la de
10 trabajadores.
Y ello así, porque el mandato del representante sindical no se modifica ni se
suspende con las variaciones estacionales de la cantidad de personal, ya que
ellas no son aumentos o descensos permanentes como puede ocurrir azarosamente
en la generalidad de las empresas, sino que constituyen cambios estaciónales, o
sea transitorios y normales, no azarosas de una empresa con actividad
naturalmente discontinua, con trabajos de temporada y post-temporada.
Nos encontramos ante un establecimiento -de empaque frutícola- que tiene como
característica específica la discontinuidad en el desarrollo de sus actividades
respecto de las cuales, a la vez, no es posible la aplicación del Art. 45 de la
Ley 23.551 porque implica el riesgo de la eliminación de la representación
sindical, al bajar a menos de diez el número de trabajadores en post-temporada.
Es decir, no cabe realizar respecto de tales empresas la ficción implícita en
la resolución de la Alzada de que una es la empresa de temporada y otra
distinta la de post-temporada. Se trata siempre de la misma empresa, con
discontinuidades naturales en los diferentes períodos del año, de modo que no
cabe partir de una diferenciación irreal para concluir en una suspensión de la
representación sindical.
Refuerza esta postura el propio Art. 55 del Convenio Colectivo -que rige para
la post-temporada- en cuanto dispone que la reincorporación del delegado se
hará de acuerdo con lo prescripto por el Art. 37, el cual establece que los
obreros que fueran elegidos delegados titulares o sub-delegados con
titularidad, serán incorporados en la especialidad con preferencia al resto del
personal y suspendidos en último término.
Esta interpretación se condice, además, con lo previsto por el Art.51 de la Ley
23.551, que regula el único supuesto en que la estabilidad gremial no puede ser
invocada, a saber, por la cesación de actividades del establecimiento o de
suspensión general de sus tareas. Es decir, para que se torne operativa la
pérdida de la estabilidad gremial, la ley requiere que el cese del
establecimiento sea total y definitivo, porque ante esta situación se desvanece
la colectividad de trabajo y con ella, la representación sindical.
Ahora bien, tanto la doctrina como la jurisprudencia son contestes en afirmar
que los términos de la norma bajo examen, por ser de excepción, deben ser
interpretados restrictivamente.
Y ello obliga a concluir que el mandato sindical no cesa si en el
establecimiento, por distintos motivos, se disminuye la cantidad de
trabajadores, y aun en el caso que el número sea inferior a diez, que es el
establecido por el Art. 45 de la Ley 23.551, como mínimo para reconocer la
existencia de delegados. (cfr. ETALA, Carlos Alberto, Derecho Colectivo del
Trabajo, Ed. Astrea, 2a edición Actualizada y ampliada, Buenos Aires, 2007,
página 240).
En tal sentido la jurisprudencia tiene dicho:
"...no cabe considerar al actor excluido de la garantía de estabilidad prevista
en la ley de asociaciones sindicales en tanto el art. 51 de la ley 23.551 sólo
prevé como excepciones la cesación total de actividades o la suspensión general
de las tareas, lo que en la especie no se ha configurado por cuanto al tiempo
de disponerse la disolución del vínculo respecto del representante gremial aún
continuaban las actividades-aun cuando pueda reputarse residuales-no habiéndose
operado el distracto como consecuencia de la cesión total de las mismas y no
habiendo acreditado por otra parte la accionada a qué tipo de tareas
continuaron afectadas las personas no cesantes" (Cámara Nacional de Apelaciones
del Trabajo, Sala II "Grosso, Ricardo E. c. Lanart S.A.” DJ998-2,141).
Esta interpretación se adecua a los principios y garantías constitucionales de
tutela sindical, respecto, en este caso, del delegado ya electo, a la par de
respetar los principios protectorios propios de la materia laboral, consagrados
por los Art. 7, 9 de la Ley de Contrato de Trabajo.
Asimismo, la protección que la ley otorga al delegado de personal ha sido
señalada también por distintos pronunciamientos de la Cámara Nacional de
Apelaciones del Trabajo, entre ellos:
"La ley 23.551 se inspira en el propósito de preservar, como un valor
marcadamente digno de protección a favor de los representantes gremiales de la
empresa, el efectivo e ininterrumpido cumplimiento de su gestión sindical, en
tanto no recaiga sentencia firme que declare procedente sean apartados o
restringidos en el ámbito contractual que condiciona su ejercicio. La
empleadora carece de habilidad jurídica y gremial para determinar, sin otro
respaldo que el de su propia autoridad, si sus dependientes pudieron o no ser
afectados en sus derechos gremiales como consecuencia de la medida adoptada
contra un delegado (artículos 40 y 45 de la ley 23.551)" (CNTrab., Sala VII,
1988/11/28, "Solís, Pedro O. c. Radio Victoria S.A. y otro"-DT-1989-B, 1346).
Por otra parte, no pueden desconocerse las disposiciones del Convenio 135 y la
Recomendación 143 de la O.I.T. que desarrollan analíticamente la protección
del ejercicio y estabilidad de los representantes de los trabajadores.
Además, cabe señalar que la Sra. Aguirre cumplió la exigencia de obrar conforme
al principio de buena fe que rige en materia laboral, toda vez que intimó a la
demandada mediante el telegrama glosado a fs. 3 para que cese el acto
injurioso.
El desarrollo efectuado hasta aquí, conlleva la conclusión que la sentencia de
la Cámara de Apelaciones contradice la garantía establecida por el Art. 14 bis,
de la Constitución Nacional, y las normas internacionales aplicables conforme a
lo dispuesto por el art. 75 inc. 22; al infringir la protección del delegado
consagrada por el Art. 52 de la Ley de Asociaciones Profesionales, así como
también con lo prescripto en el Art. 53 de la citada ley, en tanto se impidió
el efectivo ejercicio de la representación sindical en el establecimiento.
Por consiguiente, se propicia al Acuerdo acoger el recurso interpuesto por la
parte actora a fs. 166/168, con base en la causal prevista por el inciso b),
del Art. 15° de la Ley 1.406 y en consecuencia casar el decisorio de la Cámara
de Apelaciones de fs. 161/163 vta.,en cuanto revoca el resolutorio de la
instancia anterior que acogía la demanda.
IV. De conformidad con lo prescripto por el Art. 17, inciso c), de la Ley
1.406, corresponde recomponer el litigio. Ello obliga a analizar los agravios
vertidos ante la Alzada.
El contenido de los agravios expresados por la demandada en el recurso de
apelación de fs. 146/148, se remiten a los tópicos que ya han sido abordados y
desarrollados precedentemente, a cuyos argumentos corresponde remitir por
razones de brevedad.
V. Finalmente, con respecto a la tercera cuestión planteada, propicio se
impongan las costas de Segunda Instancia y de la presente a la demandada
vencida (Arts. 68 del Código Procesal y 12° de la Ley Casatoria). MI VOTO.
Con base en todas las consideraciones vertidas, y oído el Sr. Fiscal General,
propongo al Acuerdo: 1) Declarar PROCEDENTE el recurso de Inaplicabilidad de
Ley deducido por la actora a fs. 166/168, por haber mediado la causal de
infracción legal prevista en el inciso b), del Art. 15 de la Ley 1.406 y en
consecuencia CASAR, el pronunciamiento dictado por la Cámara de Apelaciones en
lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de Neuquén -Sala II- a fs. 161/163
vta. 2) A la luz de lo dispuesto por el Art. 17º, inc. c), del ritual,
corresponde confirmar la sentencia de Primera Instancia y su aclaratoria de fs.
141/vta., con más los intereses allí establecidos por encontrarse consentidos,
desde que cada suma fue debida y hasta el efectivo pago. 3) Las costas de
Segunda Instancia y de ésta se imponen a la demandada vencida (Arts. 17 de la
Ley 921; 68 y 279 del C.P.C y C. y 12° de la Ley 1.406). MI VOTO.
El señor Vocal doctor EVALDO D. MOYA dijo: Coincido con los argumentos
expuestos por el doctor Oscar E. MASSEI, así como también con las conclusiones
a las que arriba en su voto. ASÍ VOTO.
De lo que surge del presente Acuerdo, oído el Sr. Fiscal, por unanimidad, SE
RESUELVE: 1º) Declarar PROCEDENTE el recurso de Inaplicabilidad de Ley deducido
por la actora AMANDA ELMISE AGUIRRE a fs. 166/168, por haber mediado la causal
de infracción legal prevista en el inciso b), del Art. 15 de la Ley 1.406 y
CASAR, de consiguiente, el pronunciamiento dictado a fs. 161/163 vta. por la
Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de Neuquén- –
Sala II-, atento lo considerado. 2º) A la luz de lo dispuesto por el Art. 17º,
inc. c), del ritual casatorio recomponer el litigio, mediante la confirmación
de la sentencia de Primera Instancia y su aclaratoria de fs. 141/vta., con más
los intereses allí establecidos por encontrarse consentidos. 3º) Las costas de
Segunda Instancia y de ésta se imponen a la demandada vencida (Arts. 17 de la
Ley 921; 68 y 279 del C.P.C y C. y 12° de la Ley 1.406). 4°) Al quedar sin
efecto los honorarios profesionales regulados a fs. 163 vta., en origen deberán
readecuarse al nuevo sentido del pronunciamiento y conforme a Ley Arancelaria
1.594 y su modificatoria, Ley Nro. 2.933, a cuyo fin se regulan los honorarios
de los letrados intervinientes ante la Alzada y en la etapa Casatoria en un 30%
y un 25%, respectivamente, de lo que les corresponda por su actuación en
idéntico carácter en primera instancia (Art. 15° de la Ley Arancelaria). 4º)
Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvanse los autos.
Con lo que se da por finalizado el acto, que previa lectura y ratificación
firman los señores Magistrados por ante la Actuaria, que certifica.
Dr. EVALDO D. MOYA - Dr. OSCAR E MASSEI
Dra. MARIA T. GIMÉNEZ DE CAILLET-BOIS - Secretaria