ACUERDO NRO. 57.- En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo nombre, a los dos (2) días de octubre de dos mil seis, se reúne en Acuerdo el Tribunal Superior de Justicia, con la Presidencia de su titular doctor EDUARDO F. CIA, integrado por los señores vocales doctores RICARDO T. KOHON, ROBERTO O. FERNÁNDEZ, JORGE O. SOMMARIVA y ALBERTO M. TRIBUG, como vocal subrogante, con la intervención de la titular de la Secretaría Civil de Recursos Extraordinarios Dra. MARÍA TERESA GIMÉNEZ DE CAILLET-BOIS, para dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: “A., A. Y OTRO CONTRA CAPEX S.A. SOBRE DAÑOS Y PERJUICIOS” (Expte. nro.16-año 2003) del Registro de la mencionada Secretaría de dicho Tribunal. ANTECEDENTES: A fs. 503/506 obra sentencia dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de esta ciudad –Sala II-, que confirma la de Primera Instancia (fs. 465/467), y en consecuencia, rechaza la demanda instaurada por los Sres. A. A. y A. d. C. U. contra la Empresa CAPEX S.A. Contra dicho decisorio, a fs. 509/527vta., la actora deduce recurso de Nulidad Extraordinario (artículo 18º de la Ley 1.406). Corrido el correspondiente traslado, es contestado por la parte demandada a fs. 531/538. Posteriormente, a fs. 557/559, mediante Resolución Interlocutoria Nº 190/2004, se declara la admisibilidad del recurso interpuesto, en base a la causal prevista por el art. 18º, 2º apartado, del Ritual. Firme la providencia de autos, se encuentra la presente causa en estado de dictar sentencia, por lo que este Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes: CUESTIONES: 1) ¿Resulta procedente el recurso de Nulidad Extraordinario deducido? 2) En caso afirmativo, ¿qué pronunciamiento corresponde dictar? 3) Costas. A las cuestiones planteadas, el Dr. JORGE O. SOMMARIVA dijo: 1) Que examinadas las presentes actuaciones, advierto que la decisión se centra en determinar el grado de responsabilidad que cabe atribuir a las partes en la producción del evento dañoso que ocasionó la muerte del hijo de los actores. Y dilucidado ello, la procedencia de los daños reclamados (lucro cesante y daño moral). 2) Que a fs. 15/22 inician estas actuaciones los Sres. A. A. y A. del C. U., contra la empresa CAPEX S.A. Reclama indemnización por los daños y perjuicios producidos por el deceso de su hijo R. O., ocurrido en inmediaciones del establecimiento energético que explota la accionada. Reclaman en concepto de lucro cesante la suma de $294.000, y por daño moral $706.000. Relatan que su hijo salió en búsqueda de uno de los animales de su propiedad, que se les había extraviado. Y que llegó al sector denominado “Batería Uno El Salitral-Yacimiento Agua del Cajón”, ubicado a unos tres mil metros al norte de su puesto. Refieren que es un sector de campo, sin tránsito vehicular, ni peatonal, de muy fácil acceso, sin alambrados, cercos o barreras que impidan llegar hasta allí. Y que en dicho lugar se ubican –entre otras cosas- un tanque de aproximadamente seis metros de diámetro, con acceso a su parte más elevada por una escalera metálica fija, que conduce hacia donde se encuentra la boca de medición. Estiman que su hijo se subió al tanque para lograr visualizar su ganado, pero la falta de señalización de peligro, la curiosidad, los propios ruidos de purga y la fatalidad que le jugaron en contra, fueron causa de la apertura de la tapa de la boca de medición -que no posee traba o cerrojo- y los gases tóxicos que emanaron de ella en forma instantánea terminaron con su vida. 3) Que, a fs. 50/62 se presenta la demandada. Niega los hechos expuestos por la actora en su contestación, ofrece su propia versión de los hechos. Alega que, de la descripción de las circunstancias fácticas que rodean a este lamentable episodio, surge con total evidencia, que las fatales consecuencias tienen su exclusiva causa en el obrar, que califica de irresponsable y negligente, de la víctima. Luego, a fs. 103/114vta., se presenta ZURICH-IGUAZU COMPAÑÍA DE SEGUROS SOCIEDAD ANÓNIMA, citada en garantía. Reconoce la existencia de póliza de Seguros de Responsabilidad Civil que contratara la accionada. Asimismo, en líneas generales, adhiere a la contestación del asegurado. 4) Que a fs. 465/467 la Sra. Jueza a-quo dicta sentencia. Analiza la responsabilidad de las partes en el evento dañoso y expresa que del examen de la prueba rendida en autos, surge, en primer término, que la cosa productora del daño se encuentra entre las incluidas en las “cosas riesgosas”, en tanto, se halla fuera de discusión la potencialidad dañosa que para terceros representan las maquinarias e instalaciones que se utilizan en ciertos emprendimientos empresarios. Explica que, en el caso, el tanque de almacenamiento de petróleo de una Batería dedicada a la explotación petrolífera, ostenta, indudablemente, el carácter que le asigna la actora, y que tampoco discute la demandada. Afirma que se encuentra admitida por las partes la relación causal entre la cosa estimada riesgosa y la muerte del hijo de los actores. Respecto de la eximente que invocara la accionada, de culpa exclusiva de la víctima en el evento dañoso, juzga que surge de las constancias de la causa que existían diversos elementos que, a la par de tornar dificultoso el acceso a personas ajenas a la explotación, señalaban indudablemente la prohibición de su ingreso. Asimismo, considera que la víctima era conocedora de la zona, y que estaba informada sobre la improcedencia del ingreso a la instalación. Por lo que concluye en que se encuentra suficientemente probada la culpa exclusiva de la víctima, alegada como eximente de su responsabilidad por la accionada, lo que conlleva el rechazo de la demanda deducida, con costas a los actores perdidosos. 5) Que contra dicho pronunciamiento se alza la parte vencida, quien expresa agravios a fs. 484/494, los que son contestados a fs. 496/501 por la demandada. 6) Que el Ad-quem, a fs. 503/506, considera que, en atención a los agravios formulados, debe analizar la prueba anticipada y la pericia efectuada en autos, encontrando que la diferencia conceptual radica en la inexistencia del alambrado olímpico en el primer informe y la evidencia de su existencia en el segundo. Sin perjuicio de lo cual, comparte el criterio de la sentenciante, al considerar que las medidas de seguridad adoptadas por la demandada, con anterioridad al hecho, se encontraban dentro de las exigencias de las Leyes 19.587 y 13.660, conforme lo establecido por el perito en el párr. 3° de fs.340. También afirma que se constata la existencia de los carteles “prohibido fumar” y otro que indica “prohibido ingreso a personas no autorizadas”, en el esquinero Noreste del tanque N°3. Y además, que las características del emplazamiento del tanque indican, sin lugar a dudas, que el acceso a él no resulta sencillo, sino que se debe trasponer, en primer lugar, un terreno que resulta vedado por la existencia del cartel “Prohibido el ingreso a personas no autorizadas” y realizar, luego, el escalamiento para llegar a la parte superior del tanque, donde, conforme pericia, no es posible la apertura espontánea de la tapa de medición, siendo necesario un acto volitivo y físico para abrirla, sin perjuicio de que resulta de fácil accionamiento. Expresa que la circunstancia de que el puesto de los actores se encuentre dentro del Yacimiento Gasífero y Petrolífero, evidencia aún más la imprudencia del proceder de la víctima teniendo en cuenta que, por dicha cercanía y por frecuentar habitualmente la zona, debía conocer que se trataba de un lugar de acceso prohibido a personas ajenas a él, lo que además estaba señalizado. Así, encuentra que existe culpa exclusiva de la víctima que excusa la responsabilidad de la demandada, teniendo en cuenta que su accionar resultó imprevisible y con su conducta cortó el nexo causal del daño con el riesgo o vicio de la cosa, por ser la causa adecuada del daño sufrido, su propia culpa, la que determinó el resultado luctuoso. 7) Que, en su escrito postulatorio, la actora (fs. 509/527vta.) alega que el fallo recurrido contradice abiertamente el principio de congruencia y aplica en forma arbitraria y contradictoria la jurisprudencia que invoca como base de su resolución. Asimismo, dice que el decisorio en crisis carece de fundamentos jurídicos que determinen su razonabilidad, al remitir sólo, la cuestión en debate, a la existencia o inexistencia de alambrado olímpico. Y con ello, entiende, que se omitió el análisis de una cuestión esencial sometida a conocimiento en forma expresa. 8) Que corrido el traslado de ley, luce a fs. 531/538 la pertinente pieza contestataria, mediante la cual se solicita el rechazo del recurso interpuesto. 9) Que al ingresar en el tratamiento de los presentes, se advierte que el punto controversial que motiva la intervención de este Cuerpo, afinca en determinar, en primer término, si la sentencia en crisis incurrió en omisión de valoración de la prueba aportada a autos -con relación al cerco olímpico perimetral inexistente al momento del siniestro-, correlacionado con el resto de la prueba producida, y en consecuencia, si se configura la causal denunciada. Luego, y en caso afirmativo, determinar la responsabilidad de las partes en la producción del evento dañoso. 10) I. Que en relación al motivo de nulidad alegado por los recurrentes, se concretaría en el apartamiento del acto sentencial de las constancias de la causa. Dicha causal ha recibido, en el ámbito casatorio provincial, expresa consagración legislativa dentro del andarivel de Nulidad Extraordinario. Para que dicha falencia acarree la extrema sanción de nulidad, debe advertirse un error en la determinación del presupuesto fáctico indispensable para la dilucidación integral del juicio (cfr. R.I. nro. 335/89 y Ac. Nº 09/01 del Registro de la Actuaria). 11) Que la causal esgrimida se encuentra contemplada por la Ley ritual, en el segundo párrafo del art. 18º, que declara la procedencia del recurso de Nulidad Extraordinario, entre otros, ante la omisión de decidir cuestiones esenciales sometidas por las partes de modo expreso y oportuno al órgano jurisdiccional, en caso de incongruencia, o cuando el decisorio no tenga sustento suficiente en las constancias de la causa. A través de dicho precepto han quedado comprendidas, según la célebre clasificación de Genaro Carrió, las causales de arbitrariedad susceptibles de descalificar el acto jurisdiccional y que dicho autor aglutina de la siguiente forma: a) concernientes al objeto o tema de la decisión; b) concernientes a los fundamentos de la decisión arbitraria; y c) concernientes a los efectos de la decisión (aut. cit. y Alejandro D. Carrio, El Recurso Extraordinario por Sentencia Arbitraria, 3ª Edición actualizada, Abeledo Perrot, pág. 57/59, Buenos Aires, 1983). 12) Que dos son los vértices que, como mínimo, deben tenerse en cuenta en este juicio de procedencia de un recurso que persigue la nulidad. Por un lado, no perder de vista, tal como lo ha sostenido reiteradamente este Tribunal Superior de Justicia, que la nulidad es el último remedio al que debe apelarse entre las múltiples soluciones que brinda el mundo jurídico. Y que por ello, es pasible de un análisis riguroso a la luz de una interpretación restrictiva. Y, por otro, la finalidad misma del recurso extraordinario de nulidad, que consiste en resguardar las formas y solemnidades que constitucionalmente deben observar los jueces en sus sentencias, de modo tal que ellas no sean deficientes o nulas por poseer algún vicio o defecto procesal que así las torne (errores in procedendo según la clásica distinción de Calamandrei, cfr. Roberto O. Berizonce, Recurso de Nulidad Extraordinario, en la obra Recursos Judiciales dirigida por Gozaíni, Edit. Ediar, 1991, pág. 193, citado en Ac. Nº 176/96). 13) Que su finalidad, como lo explica Hitters, “es asegurar la observancia de algunas reglas constitucionales atinentes al pronunciamiento final, con total prescindencia del contenido de la providencia, pues esto último se inspecciona por mediación del recurso de inaplicabilidad de ley, y por ende constituye materia ajena a {esta} vía impugnatoria” (aut. cit. Técnica de los Recursos Extraordinarios y de la Casación, 2ª Edición, Librería Editora Plantense, pág. 633, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2002). 14) Que la Corte Suprema de Justicia de la Nación afirma que el pronunciamiento que no tuvo en cuenta las particulares circunstancias del caso, satisface sólo de manera aparente la exigencia de constituir una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a los hechos comprobados de la causa (FALLOS: 314:1358). 15) Que dentro del marco jurídico señalado, y de la lectura de la pieza sentencial impugnada, a la luz de las constancias obrantes en los presentes, se evidencia la concreción del vicio denunciado. Y ello debido a que, si bien es cierto que los sentenciantes de Alzada mencionan la inexistencia del cerco perimetral, que da cuenta la prueba pericial anticipada, y, en forma coincidente, los testimonios aportados por ambas partes, no es menos cierto que, a renglón seguido, tal actitud de la contraria –tomada con posterioridad al hecho- no es correlacionada con las demás constancias de la causa (testimoniales obrantes a fs. 190, 192, 193, 194, 261/264, prueba pericial anticipada de fs. 26/38, entre otras), para fundar sus conclusiones. Así, omite ponderar su incidencia con relación a la responsabilidad atribuida a las partes, incurriendo en la tacha que invocó la quejosa. 16) Que en función de lo expuesto, al apartarse la sentencia en crisis de las constancias de la causa, se configura el vicio nulificatorio denunciado, por lo que propicio hacer lugar al recurso de Nulidad Extraordinario. 17) II. Que por aplicación del art. 21º del ritual, corresponde recomponer el litigio. El artículo 1113 del Código Civil establece: “La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado. En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder…”. 18) Que la norma referida consagró, como factor de atribución de la responsabilidad, al riesgo creado. Este factor objetivo atiende a los comportamientos que siendo lícitos son creadores de riesgos o peligros. En este caso quien aprovecha de la cosa considerada peligrosa, sólo puede liberarse acreditando la incidencia de factores extraños que interrumpan la relación causal (cfr. Mosset Iturraspe, Jorge y Piedecasas Miguel A. (Directores), Código Civil Comentado…Responsabilidad Civil. Artículos 1066 a 1136, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2003, pág. 333 y s.s.). La finalidad de esta regla es lograr el cumplimiento efectivo del deber jurídico de reparar (S.C. Mza, 28/12/1999, L.L Gran Cuyo 2000-211). La prueba de la ausencia de culpa se encuentra a cargo del dueño o guardián, quien debe demostrar haber obrado diligentemente, adoptando todas las medidas necesarias para impedir la utilización de la cosa (S.C.Mza, 8/3/1995, L.L 1995-E-205). 19) Que la eximente de culpa de la víctima, alegada en autos por la accionada, debe ser suficientemente probada por ésta. Y debe ser la única causa del hecho para eximir, totalmente, de responsabilidad, además de reunir los caracteres de inevitabilidad e imprevisibilidad (C.S.J.N, 4/9/2001, D.J. 2001-3-1022, L.L. 2002-A-488). Si la culpa de la víctima no se ha demostrado de manera suficiente, no puede liberarse en forma total al demandado de responsabilidad por los daños causados; sin perjuicio de la eventual división de la responsabilidad que pudiere corresponder, en función de la concurrencia de culpas, de encontrarse ésta efectivamente probada (C.S.J.N. FALLOS: 324:2666). 20) Que el concepto de cosa riesgosa debe ser apreciado en cada caso concreto y de acuerdo a sus circunstancias particulares. El concepto de cosa riesgosa ha sido incluido en el referido artículo 1113 del Código Civil. Por ello, y apelando al mero conocimiento de la realidad, se advierte –como ya sostuviera la juez de grado- dicho carácter en el tanque de almacenamiento de hidrocarburos, cualidad ésta que tampoco ha sido cuestionada por la accionada. Y, en consecuencia, las necesarias medidas de seguridad que debe tomar quien aprovecha de él. En efecto, el Decreto Nº 10.877/60, reglamentario de la Ley 13.660 de Instalaciones para la elaboración de combustibles y generación de energía eléctrica, establece en su artículo 1.503 que: “Las playas destinadas al almacenaje de combustibles sólidos minerales ubicadas en zonas habilitadas deberán estar cercadas en todo su perímetro con paredes de material incombustible y suficientemente sólidas. Tendrán una altura no menor de 4 metros a fin de evitar los efectos del polvo de carbón, por acción del viento y la propagación de incendios. En los demás casos podrán estar rodeados por cercos de alambre tejido de una altura no menor de tres metros”. 21) Que del análisis de la prueba incorporada a la causa (testimoniales obrantes a fs. 190, 192, 193, 194, 261/264, prueba pericial anticipada de fs. 26/38, entre otras), surge que la accionada no tomó todas las medidas de seguridad necesarias, para evitar que cualquier persona ajena tuviese acceso al tanque de referencia y luego a la boca de medición. O, en su caso, que de llegar a la referida boca sólo el personal autorizado pudiese abrirla. Tal proceder resulta contrario a lo expresamente dispuesto por el artículo 902 del Código Civil que preceptúa que: “Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos”. La accionada conoce cabalmente el grado de peligro que encerraba el tanque, en atención a la profesión que desarrolla. 22) Que la responsabilidad que emerge de los actos humanos se encuentra en directa relación con el deber del agente de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas. El modelo para examinar la conducta de la demandada debe tener en mira el mayor deber de previsión, la índole de la obligación y las circunstancias de personas, de tiempo y del lugar. Cuando se está ante un supuesto de daño causado por el riesgo de la cosa o con la cosa, lo decisivo para juzgar si ha mediado ruptura del nexo causal o se ha desvirtuado la presunción de culpa que emana del art. 1113, párr. 2º, del Código Civil, es determinar la medida en que ha incidido en la producción del daño la conducta de la víctima, alegada por la demandada como eximente de responsabilidad. Por ello, al abordar dicha tarea, no se puede dejar de tener en cuenta que el menor ingresó a la propiedad de la accionada sin autorización, y que accionó voluntariamente la tapa de medición de la que emanaron los hidrocarburos que le causaron su muerte. Tal accionar merece reproche jurídico (aunque en grado menor que el que corresponde atribuir en autos a la accionada), en atención al deber genérico de atención y cuidado. Y, si bien es cierto que la víctima accedió en forma voluntaria al lugar de su deceso, no es menos cierto que la demandada –como se expuso- no tomó las medidas de seguridad adecuadas para evitar el contacto de la cosa riesgosa con personas ajenas a la instalación, sin que sea eximente de responsabilidad la presencia de un cartel con la indicación “propiedad privada”. Así, tanto la conducta de la parte demandada como la del hijo de los actores, han incidido causalmente en la producción del daño. Ello, limita la responsabilidad de la accionada, debiendo atribuirle un porcentaje del 60%, correspondiendo, en consecuencia, el 40% restante a la víctima. 23) Que sentado lo anterior, corresponde ingresar al análisis de la procedencia de los daños reclamados. En primer lugar, peticionan los actores lucro cesante por la muerte de su hijo. Al respecto se ha sostenido que el resarcimiento por el valor vida, es en realidad, la reparación del perjuicio que la muerte de la víctima implica en el presente o puede implicar en el futuro para sus familiares que demandan, en función de la asistencia económica que les prestaba al ocurrir la muerte (lucro cesante) o la ayuda que hubiera podido esperar de ella (pérdida de chance). 24) Que, en general, los tribunales evitan aplicar criterios matemáticos para calcular este tipo de indemnizaciones. La preferencia está dada por analizar cada caso concreto, y en especial, la verdadera y efectiva incidencia que la muerte ha ocasionado en los reclamantes. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha considerado para la determinación del quantum de la indemnización (cfr. C.S.J.N., “Puddu c/Sequenza S.A.”, D.T. 1987-B, pág. 2144), que la vida humana no resulta apreciable tan sólo sobre la base de criterios exclusivamente materiales, ni se trata de medir en términos monetarios la capacidad económica de la víctima, pues ello importaría instaurar una suerte de justicia compensatoria de las indemnizaciones según el capital de aquéllos, o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo, puesto que las manifestaciones del espíritu integran el valor vital de los hombres. Por ello, se deben computar las circunstancias particulares de la víctima, y de su entorno familiar, las que deben ser valoradas prudencialmente por el tribunal (citado en Ac. 19/98 del registro de la Actuaria). 25) Que con las pruebas aportadas, los actores han acreditado que el menor fallecido trabajaba en el emprendimiento familiar –criancero-, siendo ella su única actividad. En consecuencia, probado tal extremo, se demuestra el efectivo menoscabo que provoca la muerte del menor en los ingresos familiares, motivo por el cual, corresponde el reconocimiento del daño reclamado. 26) Que para calcular el monto de este daño, debe aplicarse el prudente arbitrio judicial, valorando cada caso en forma particular. Entre las pautas a tener en cuenta para fijar, prudencialmente –reitero-, el monto que corresponde asignar, podemos señalar: la situación patrimonial de los padres; la edad de los reclamantes, ya que a la muerte de los padres cesa el aporte de los hijos; la edad del hijo, dado que la realidad nos demuestra que a mayor edad lo más probable es que los hijos se casen o independicen del hogar paterno, lo que les genera mayores gastos y disminuye consecuentemente, la posibilidad de ayuda a sus progenitores; la existencia de otros hijos que puedan contribuir al sostenimiento del hogar común; la actividad laboral desempeñada por los padres; las circunstancias personales del hijo. La muerte de su hijo importa, para los Sres. A., la frustración de la ayuda que él les brindaba. Se acreditó la realización de una actividad que producía ingresos y se estimó la ganancia dejada de percibir. Por ello, se deben reparar las consecuencias económicas que la muerte tiene para quienes demandan la indemnización. El perjuicio sufrido por los actores es también de naturaleza patrimonial cuando consiste en la pérdida de ayuda económica que les prestaba su hijo. Se trata de un perjuicio patrimonial cierto. 27) Así, como ya se apuntó, los actores alegaron que el menor colaboraba en el trabajo que insumía el emprendimiento familiar, sin que exista prueba en contrario, lo que, además, se corrobora con la prueba aportada. En razón de tal circunstancia considero que corresponde hacer lugar al rubro solicitado en concepto de lucro cesante, en tanto se ha logrado probar que, a causa del infortunio, ha cesado la ayuda y consecuente percepción del aporte del menor A. a la economía familiar. En base a lo expuesto, se estima acertado utilizar como piso indemnizatorio la suma que arroja la fórmula de matemáticas financieras (cfr. Ac. 191/96 del registro de la Actuaria). A tal fin, se computará un salario mensual de $500 (suma estimada por los actores), por considerarla ajustada a la realidad, y compadecerse, también, con el salario mínimo, vital y móvil dispuesto por Res. Nº 2/2006 del Consejo Nacional del Salario. Asimismo, se tendrá en cuenta la edad de los padres a la fecha del fallecimiento del hijo (52 años, conforme surge de la declaración informativa obrante a fs. 26 de la causa penal). Por lo que, de acuerdo con la expectativa de vida en la actualidad, considero razonable fijarla en 23 años. Con relación al cómputo del tiempo durante el cual el hijo fallecido hubiera ayudado a sus progenitores, estimo que corresponde considerar los años de vida que restan a éstos (en idéntico sentido ya ha resuelto este Tribunal Superior en Ac. 191/96 y 19/98). 28) Realizados los cálculos de rigor, se debe estimar que, conforme surge de las constancias de la causa, la víctima pertenecía a una familia de bajos ingresos, a la que le resultaba necesaria la colaboración económica de todos sus integrantes. Además, debe tenerse en cuenta la obligación alimentaria impuesta por el art. 367 del Código Civil. Sin embargo, ha de considerarse también que parte de su ingreso el occiso lo destinaba a la satisfacción de sus necesidades personales, y que tal porcentaje habría de aumentar con el paso del tiempo si llegaba a formar su propia familia. En mérito a lo expuesto, estimo justo cuantificar la indemnización por el daño material ocasionado a raíz de la muerte de R. O. A. en la suma de $90.000. 29) Por otra parte, reclaman los actores daño moral por el mismo hecho. Al respecto, debemos decir que la pérdida de la vida de un ser humano agrede a la familia. El padecimiento por la pérdida de un hijo no es mensurable. Ello, porque se considera una prolongación existencial de sus progenitores; la frustración de una esperanza cierta que ocasiona una perturbación psíquica y psicológica; un dolor en el alma que se refleja en los seres queridos, por el hecho de la desaparición. Cuando se trata de la muerte de un hijo no es necesario traer la prueba de que los padres han sufrido un agravio de índole moral, porque en el orden natural de las cosas está que la muerte de un ser querido de tan estrecha vinculación biológica y espiritual, ha de herir en lo más íntimo el sentimiento y las afecciones de quienes se dicen damnificados por encontrarse en esa situación y, en tales casos, la existencia del daño moral debe tenerse por acreditada por el solo hecho de la acción antijurídica y la titularidad del accionante. Así, es al responsable del hecho dañoso a quien incumbe acreditar la existencia de una situación objetiva que excluya la posibilidad de un dolor moral. 30) El daño moral y el material tienen naturaleza jurídica independiente, pues son distintos los bienes jurídicos que se resarcen. Dada su naturaleza extrapatrimonial, el daño moral carece de toda relación con los perjuicios materiales, por lo que no hay razón para fijarlo en un porcentaje del resarcimiento por dicho daño. Así, el daño moral puede ser superior al material, igual o menor. No resulta aplicable ninguna regla matemática, y los jueces tienen amplias facultades para determinar, en el caso concreto, la cuantía del agravio moral, sin supeditarlo a regla alguna proporcional con relación al daño material (cfr. Ac. Nº 42/97). La reiterada jurisprudencia reconoce que el marco de procedencia ha de surgir del criterio del juez, teniendo en cuenta el caso concreto. Sentado lo que antecede, sólo resta establecer la cuantía de la condena por este rubro, fijándola en la suma de $100.000, estimándola prudente y razonable, atento a las aristas particulares que presenta este caso, con entidad suficiente como para tener por configurado jurídicamente dicho perjuicio y hacer lugar al reclamo impetrado a dicho respecto, en la medida socilitada en la demanda (art. 1078 del Código Civil y 165 del C.P.C. y C.). Conforme a lo expuesto, el total indemnizatorio asciende, a la suma de $190.000, y de acuerdo al grado de responsabilidad que se atribuyera a las partes, corresponde condenar a la demandada a pagar el 60% de dicha suma, esto es, $114.000, con más los intereses calculados a la tasa promedio que surja de la diferencia entre la tasa activa y la pasiva (denominada MIX) que aplica el Banco Provincia del Neuquén, desde la fecha del accidente y hasta el efectivo pago (cfr. Ac. 21/04 del Registro de la Actuaria). 31) Que a la tercera cuestión planteada, emito mi voto en el sentido que corresponde imponer las costas de todas las instancias en igual proporción que el grado de responsabilidad atribuido a las partes, esto es un 60% al demandado y el otro 40% restante a la actora (arts. 71 del C.P.C. y C. y 12º de la Ley 1.406), debiendo regularse los honorarios correspondientes a las instancias anteriores y a la presente de conformidad con lo dispuesto por el art. 15º de la ley ritual. 32) Que en virtud de lo expuesto, propongo al Acuerdo 1º) Hacer lugar al recurso de Nulidad Extraordinario deducido por los actores a fs. 509/527vta., contra la sentencia dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería –Sala II- de la Primera Circunscripción Judicial, obrante a fs. 503/506, nulificando dicho fallo, por la causal prevista en el art. 18°, 2do. apartado, de la Ley 1.406. 2°) Por imperio de lo dispuesto en el art. 21° del ritual casatorio, RECOMPONER el litigio, mediante la revocación de lo resuelto en el decisorio de Primera Instancia de fs. 465/467vta., en cuanto rechaza la acción de daños y perjuicios instaurada por los Sres. A. A. y A.d.C. U.. En consecuencia, corresponde hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios, por ellos interpuesta, distribuyendo la responsabilidad de las partes en un 60% a la accionada, y relevándola del 40% restante que se atribuye a la víctima, de conformidad con lo expuesto, arribando el total del monto de condena a la suma de CIENTO CATORCE MIL PESOS ($114.000.-), con más los intereses calculados a la tasa promedio que surja de la diferencia entre la tasa activa y la pasiva (denominada MIX) que aplica el Banco Provincia del Neuquén, desde la fecha del accidente y hasta el efectivo pago (cfr. Ac. 21/04 del Registro de la Actuaria). 3°) Imponer las costas de todas las instancias en igual proporción que la responsabilidad atribuida (arts. 71 del C.P.C. y C. y 12º de la Ley 1.406), debiendo regularse los honorarios de las instancias anteriores y de la presente a la luz de lo establecido por los arts. 279 del C.P.C. y C. y 15º de la Ley 1.594. VOTO POR LA AFIRMATIVA. El señor vocal doctor EDUARDO F. CIA, dijo: Por compartir los fundamentos expresados por el Dr. Jorge O. Sommariva, es que emito mi voto en el mismo sentido que el suyo. VOTO POR LA AFIRMATIVA. El señor vocal doctor RICARDO T. KOHON dijo: Comparto totalmente el criterio sustentado por el colega que votara en primer término doctor Jorge O. Sommariva, por lo que emito el mío en idéntico sentido. VOTO POR LA AFIRMATIVA. El señor vocal doctor ROBERTO O. FERNÁNDEZ, dijo: Que si bien comparto los argumentos expuestos por el Dr. Sommariva, disiento en punto al porcentaje de atribución de responsabilidad propuesto. Ello, en tanto considero que la contribución causal de R.O.A. en la producción del evento dañoso fue mayor a la atribuida, ya que incorporó una actividad superior, al ascender por la escalera hasta el tanque de almacenamiento, luego, eventualmente, destapar la boca de medición y, con posterioridad, acercar su cara a ella, actividades que contribuyeron en mayor medida a producir, finalmente, el fatal desenlace. Que conforme lo expuesto y examinada la conducta de ambas partes, cabe atribuir el 60% de la incidencia causal a la víctima y el 40% restante a la sociedad demandada. Por lo expuesto, propongo al Acuerdo: 1º. Hacer lugar al recurso de Nulidad Extraordinario deducido por los actores a fs. 509/527vta., contra la sentencia dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería –Sala II- de la Primera Circunscripción Judicial, obrante a fs. 503/506, nulificando dicho fallo, en virtud de la causal prevista en el art. 18°, 2do. apartado, de la Ley 1.406. 2°. Por imperio de lo dispuesto en el art. 21° del ritual casatorio, RECOMPONER el litigio, mediante la revocación de lo resuelto en el decisorio de Primera Instancia de fs. 465/467vta., en cuanto rechaza la acción de daños y perjuicios instaurada por los Sres. A. A. y A. del C. U. En consecuencia, corresponde hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios, por ellos interpuesta, distribuyendo la responsabilidad de las partes en un 40% a la accionada, y relevándola del 60% restante que se atribuye a la víctima, de conformidad con lo expuesto, arribando el total del monto de condena a la suma de SETENTA Y SEIS MIL PESOS ($76.000), con más los intereses calculados a la tasa promedio que surja de la diferencia entre la tasa activa y la pasiva (denominada MIX) que aplica el Banco Provincia del Neuquén, desde la fecha del accidente y hasta el efectivo pago (cfr. Ac. 21/04 del Registro de la Actuaria). 3°. Imponer las costas de todas las instancias en igual proporción que la responsabilidad atribuida (arts. 71º del C.P.C. y C. y 12º de la Ley 1.406), debiendo regularse los honorarios de las instancias anteriores y de la presente a la luz de lo establecido por los arts. 279 del C.P.C. y C. y 15º de la Ley 1.594. VOTO POR LA AFIRMATIVA. El señor vocal subrogante doctor MARIO A. TRIBUG, dijo: Coincido con los argumentos expuestos por el doctor Jorge O. Sommariva, como así también con las conclusiones a las que arriba, por lo que voto en el mismo sentido. VOTO POR LA AFIRMATIVA. De lo que surge del presente Acuerdo, con intervención Fiscal, por mayoría, SE RESUELVE: 1º) DECLARAR PROCEDENTE el recurso de Nulidad Extraordinario interpuesto por A. A. y A. d. C. U., a fs. 509/527vta., y NULIFICAR, en consecuencia, la sentencia dictada por la Sala II, de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de esta ciudad, en lo que fuera materia de recurso, por haber incurrido en la causal prevista por el artículo 18º, segundo apartado, de la Ley 1.406, conforme lo expuesto en los considerandos del presente. 2º) De conformidad a lo establecido por el artículo 21º del mismo Ritual, recomponer el litigio mediante la revocación de la sentencia de grado obrante en autos a fs. 465/467, y el consecuente acogimiento de la demanda de daños y perjuicios interpuesta por los actores, distribuyendo la responsabilidad en el evento dañoso en un 60% a la accionada y el 40% restante a la víctima, arribando el monto que deberá abonar la accionada a los actora a la suma de CIENTO CATORCE MIL PESOS ($114.000), con más los intereses calculados a la tasa promedio que surja de la diferencia entre la tasa activa y la pasiva (denominada MIX) que aplica el Banco Provincia del Neuquén, desde la fecha del accidente y hasta el efectivo pago (cfr. Ac. 21/04 del Registro de la Actuaria). 3º) IMPONER las costas de todas las instancias en igual proporción que la responsabilidad atribuida (art. 71º del C.P.C. y C.). 4º) Regular los honorarios correspondientes a la totalidad de la labor desarrollada por los letrados intervinientes, en todas las instancias, (artículos 279º del C.P.C. y C. y 15º de la Ley 1.594). 5º) Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvanse los autos. Con lo que se dio por finalizado el acto, que previa lectura y ratificación firman los Señores Magistrados por ante el Actuaria, que certifica. Dr. EDUARDO F. CIA - Presidente. Dr. RICARDO T. KOHON - Dr. ROBERTO O. FERNÁNDEZ - Dr. JORGE O. SOMMARIVA - Dr. ALBERTO M. TRIBUG Dra. MARÍA T. G. de CAILLET-BOIS - Secretaria