ACUERDO N° 11: En la ciudad de Neuquén, capital de la provincia del mismo
nombre, a los tres (3) días de septiembre de dos mil doce, se reúne en Acuerdo
la Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia, integrada por los Sres.
vocales doctores RICARDO T. KOHON y OSCAR E. MASSEI, con la intervención de la
secretaria Civil de Recursos Extraordinarios doctora MARÍA T. GIMÉNEZ de
CAILLET-BOIS, para dictar sentencia en los autos caratulados: "CAMPANO NORMA
ESTHER C/ BARADELLO DANIEL PÍO Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” (Expte. N° 184 -
Año 2009) del Registro de la Actuaria.
ANTECEDENTES:
A fs. 688/705 la parte actora –NORMA ESTHER CAMPANO- deduce recurso de casación
por Inaplicabilidad de Ley contra la sentencia de fs. 670/677, dictada por la
Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de esta
ciudad –Sala III-, que confirmó el decisorio de Primera Instancia, obrante a
fs. 575/581 vta., por medio del cual se rechazó la demanda objeto de autos.
A fs. 709 y vta., la codemandada CLÍNICA PASTEUR S.A. contesta el traslado de
ley, y a fs. 711/712 vta. hacen lo propio los codemandados Daniel Pío
BARADELLO, Graciela Antonia ROLDÁN y JUNCAL COMPAÑÍA DE SEGUROS DE VIDA S.A.
A través de la Resolución Interlocutoria Nro. 133/11, se declara admisible el
recurso por Inaplicabilidad de Ley –por las causales establecidas en los
incisos a) y b), del Art. 15º del ritual-.
Firme la providencia de autos, integrada la Sala Civil y efectuado el
pertinente sorteo, se encuentra la presente causa en estado de dictar
sentencia. Por lo que, este Cuerpo resuelve plantear y votar las siguientes
CUESTIONES: a) ¿Resulta procedente el recurso de casación por Inaplicabilidad
de Ley? b) En caso afirmativo, ¿qué pronunciamiento corresponde dictar? c)
Costas.
VOTACIÓN: Conforme al orden del sorteo realizado, a las cuestiones planteadas
el Dr. OSCAR E. MASSEI, dice:
I. 1. La actora –Norma Esther CAMPANO- promueve, a fs. 103/112, demanda de
daños y perjuicios por mala praxis médica contra Daniel Pío BARADELLO, Graciela
ROLDÁN y CLÍNICA PASTEUR S.A., reclamando el pago de $510.000.- para la
reparación integral del daño ocasionado, con más sus intereses y actualización
desde el momento de producido el hecho dañoso y costas.
Relata que en julio de 1997 concurre a la Clínica Pasteur S.A. con motivo de
una inflamación en los ganglios del cuello y es atendida por el Dr. Lizaso,
quien de acuerdo al cuadro clínico que presentaba le prescribe la realización
de una biopsia. Entonces, es derivada al cirujano Dr. Juan Molina, con el
objeto de obtener un diagnóstico etiológico causal de la afección e instaurar
un tratamiento temprano, acorde a su dolencia.
Agrega que el material fue enviado al laboratorio de anatomía patológica y
citología de la misma Clínica Pasteur S.A. a cargo del Dr. Daniel Pío Baradello
–médico patólogo- y mediante dictamen emitido por él y la Dra. Graciela Roldán-
el 29-07-97 se le informó textualmente: “hiperplasia linfofolicular de ganglio
linfático, no existen evidencias de proceso inflamatorio específico ni de
malignidad histológica en el material remitido”. De acuerdo a este resultado –
expresa-, el Dr. Molina le aseveró que el ganglio linfático no ameritaba mayor
preocupación en tanto no presentaba signos de malignidad.
Continúa su relato, manifestando que como secuela de la intervención quirúrgica
-que le provocara la lesión del nervio espinal derecho y la disfuncionalidad en
el brazo derecho-, concurrió al Dr. Daglio para efectuar un tratamiento del
dolor y rehabilitación.
Así es que, pasado el tiempo y como consecuencia de la aparición de manchas en
la piel, la accionante asistió a consulta de la Dra. Nora Moreno hacia fines
del 2001, quien -ante el incremento de la sintomatología- decidió hacer una
interconsulta y sugerirle una nueva biopsia del ganglio cervical y de piel.
Para ello –dice-, solicitó al laboratorio interviniente en el anterior examen,
la entrega del material extraído, a fin de realizar nuevos estudios con
marcadores histoquímicos. De modo tal que, sobre el mismo taco de parafina
sobre el cual se efectuó aquella biopsia, el Dr. Gabriel Grosman del servicio
de patología del Hospital Provincial Neuquén, sugirió diagnóstico de “linfoma
folicular grado I” el 01-02-02 y recomendó la realización de una biopsia
ganglionar para confirmarlo y prescribir el tratamiento adecuado.
Así, el 28-02-02 la Dra. María Andrea Roschuk realizó un nuevo estudio anátomo-
patológico de la exéresis de un ganglio cervical y de una losange de piel de
1.2 x 1 centímetro, del que resultó confirmado aquel diagnóstico. Allí también
manifiesta que la actora ahora presenta un compromiso de piel o cutáneo por
dicha afección, que abarca una variedad de cánceres del sistema linfático.
Expone que al momento de interposición de la demanda, presenta imágenes
ganglionares mediastinales que se localizan en el espacio retrocavo
pretranqueal y ventana aórtica pulmonar, imágenes ganglionares localizadas en
el espacio latero-aórtico izquierdo por debajo de los hilios renales, imágenes
ganglionares aumentadas considerablemente de tamaño en ambos lados del cuello
extendiéndose desde la región submaxial o submandibular hasta el mediastino;
todas ellas, imágenes compatibles con el proceso maligno de tipo
linfoproliferativo.
En este contexto y como consecuencia de la afección, relata que la Junta Médica
del Consejo Provincial de Educación de Neuquén -Dirección de Salud
Ocupacional-, el 27-03-02 dictaminó que, con 47 años de edad, a esa fecha, se
encontraba incapacitada en forma total para sus tareas habituales y sometida a
tratamiento de quimioterapia.
Sostiene que el acto negligente de los Dres. Daniel Pío Baradello y Graciela
Roldán, como así también la impericia en la especialidad en la que ejercen la
medicina, la privaron de un diagnóstico precoz, de un tratamiento oportuno y de
un mejor pronóstico.
Respecto de los médicos tratantes, considera que la mala praxis ha consistido
en el grave o inexcusable error de diagnóstico de la biopsia, desde que
afirmaron que no existían evidencias de proceso inflamatorio específico ni de
malignidad histológica en el material remitido para estudio, privándola de
obtener un tratamiento adecuado y oportuno.
En punto a la responsabilidad de la Clínica Pasteur S.A., la accionante
manifiesta que, además de la responsabilidad contractual directa de los médicos
demandados, existe una responsabilidad de idéntico alcance de la institución
asistencial con relación al paciente, que descansa en la existencia de una
obligación tácita de seguridad que funciona con carácter accesorio a la
obligación principal de prestar asistencia por medio de los facultativos del
cuerpo médico.
Asimismo, destaca que concurrió desde un primer momento a la clínica demandada
para ser atendida por los profesionales que en ella se desempeñan, quienes le
realizaron las practicas médicas y enviaron al laboratorio de la citada
institución el material a analizar, tal cual se infiere del informe
anatomopatológico producido.
El reclamo indemnizatorio asciende a $510.000.- y comprende la pérdida de
chance por $120.000.-; gastos de tratamiento y asistencia médica por $20.000.-;
daño psíquico por $20.000.- (lo que incluye el costo de una posible terapia
rehabilitadora); gastos de enfermería y de empleada doméstica por $197.000.-;
gastos de traslado y colaterales por $3.000.-; y daño moral por $150.000.
2. A fs. 127/136, contesta demanda Clínica Pasteur S.A. mediante apoderado y
efectúa una negativa pormenorizada de los hechos.
Relata que el 29 de julio de 1997 los Dres. Baradello y Roldán recibieron una
formación nodular de tejido para su examen anátomo-patológico y escasos datos
clínicos -que afirma son de fundamental importancia y gravitación para el
diagnóstico histopatológico-. Que la paciente presentaba aumento de su
eritrosedimentación y una placa radiográfica realizada sólo mostraba un aumento
de la trama pulmonar sin ningún foco específico, ni ensanchamiento del
mediastino.
Expresa que el material fue procesado en forma rutinaria, siguiendo los pasos
de la técnica histológica, y coloreados con hematoxilina-eosina.
Expone el contenido de la observación microscópica y manifiesta que fue
analizado de acuerdo a los datos clínicos con que contaban de la paciente,
diagnosticándose hiperplasia linfofolicular de ganglio linfático.
A continuación, hace hincapié en la bibliografía utilizada para realizar el
análisis de la muestra y afirma que en 1997 no se contaba con la posibilidad de
realizar tales exámenes a través de técnicas de coloración -indispensables para
el diagnóstico totalmente acertado-. Además –dice-, aún hoy no son utilizadas
en exámenes de rutina y tampoco son cubiertas por las Obras Sociales, por
tratarse de prácticas que no están nomencladas.
Sostiene que el patólogo no es un diagnosticador sino un médico que realiza
estudios complementarios y diagnostica uniendo distintos datos personales del
paciente -datos clínicos, de laboratorio, radiológicos, etc.- y la imagen
histológica que surge del microscopio.
Así es que –afirma- los codemandados efectuaron el diagnóstico en base a la
historia clínica de la paciente en aquel momento y con los conocimientos
científicos y tecnológicos de ese entonces, mientras que el realizado con
posterioridad, si bien pudo haberse efectuado sobre el mismo taco de parafina,
contaba con otros datos clínicos (manchas en la piel, mayor edad, etc.) y otros
conocimientos científicos y tecnológicos por el adelanto de la ciencia médica.
Manifiesta que de acuerdo al criterio extendido en doctrina y jurisprudencia,
las obligaciones de los médicos deben considerarse como de medios y no de
resultado.
En punto a la responsabilidad de la Clínica Pasteur S.A., manifiesta que nunca
contó con un laboratorio anátomo-patológico y citológico. De hecho, el servicio
no se encuentra dentro de las instalaciones de la clínica ni está concesionado
por ella. Así, sostiene, los Dres. Baradello y Roldán nunca atendieron en la
clínica codemandada, haciéndolo siempre en el Policlínico ADOS donde tienen su
laboratorio aun cuando algunos de sus pacientes son atendidos en otros
sanatorios -como el caso de la demandada en autos- y derivados a su laboratorio
por los profesionales de cabecera o por los propios pacientes.
Solicita el rechazo de la demanda con costas.
3. A fs. 144/159, contesta demanda Daniel Pío Baradello mediante apoderado y
efectúa una negativa general de los hechos.
En particular, reconoce que el 29-07-97 realizó junto a la Dra. Roldán -en su
laboratorio de anatomía patológica y citología- el estudio histopatológico de
un ganglio cervical correspondiente a la paciente Ana Campano de 36 años de
edad, remitido por el Dr. Juan Molina. Describe el contenido del informe y a
continuación refiere que, de acuerdo a los datos contenidos en la orden para
realizar el estudio histopatológico, éste no correspondería a la actora por
cuanto consignaba como nombre de la paciente “Ana Campano” y no “Norma Ester
Campano”.
Señala que en casos como el de autos, el médico patólogo no tiene contacto
alguno con los pacientes y por lo tanto desconoce su identidad, desde que su
intervención se encuentra limitada a realizar un estudio histopatológico en
base a una pieza que le es remitida bajo ciertas condiciones de conservación y
debidamente rotuladas con el nombre del paciente, el diagnóstico clínico y la
orden del estudio a realizar.
En tal sentido, refiere que los tacos de la biopsia fueron solicitados mediante
nota suscripta por la Dra. Norma Moreno, quien identificó a tales efectos el
número de protocolo y la fecha del examen realizado; por lo que se hizo entrega
del material de acuerdo al número de pieza solicitada y no por el nombre del
paciente. Por lo tanto, si bien existen coincidencias entre la fecha que
supuestamente fue intervenida la actora y el estudio realizado en su
laboratorio, no existe certeza de que dicho estudio corresponda a la pieza
quirúrgica que le fuera extraída a aquélla.
A continuación, hace hincapié en la información que le fuera suministrada en
relación a la paciente y tenida en cuenta a efectos de realizar el análisis,
para finalmente concluir que las evidencias que presentaba el material
procesado, más las manifestaciones y datos clínicos aportados, lo llevaron al
diagnóstico realizado: hiperplasia linfofolicular de ganglio linfático. Sobre
el particular, sostiene que los datos clínicos que se informan del paciente son
de fundamental importancia a la hora de efectuar el diagnóstico histopatológico
-desde que le dan certeza luego de analizarlos con la consulta de literatura
científica de la época-; y en casos como el presente, pueden importar
diagnósticos diferenciales como: hiperplasia linfofolicular inespecífica o
linfoma nodular.
También, destaca que las técnicas de coloración son fundamentales para el
diagnóstico totalmente acertado en supuestos dudosos como el de autos. Pero,
afirma que no estaban disponibles en 1997 y aún hoy no son de rutina, ni se
encuentran cubiertas por las obras sociales, por tratarse de prácticas no
incluidas en los nomencladores. E insiste en que se encuentra demostrado, a
través de citas de la literatura científica, las dificultades diagnósticas
diferenciales entre una hiperplasia linfofolicular de ganglio linfático y
linfoma nodular, así como cuáles son los criterios a tener en cuenta para
llegar a un diagnóstico correcto.
Además, refiere que el médico patólogo no formula un diagnóstico definitivo,
sino que se limita a realizar estudios complementarios que lo llevan a formular
una impresión diagnóstica, uniendo distintos datos personales del paciente,
historia clínica, estudio de laboratorio, radiológicos e imagen histológica que
observa en el microscopio. Así, entiende que el diagnóstico complementario al
que se llegó, en el caso de autos, fue evaluado como correcto por los médicos
de cabecera, Dres. Lizaso y Molina, toda vez que no requirieron la realización
de nuevos estudios, como hubiera sido de rigor en caso de duda sobre el
resultado de la biopsia.
Por ello, considera que transcurridos más de cuatro años y con un cuadro
clínico diferente, el examen del mismo material sugiere un diagnóstico de
linfoma folicular grado I. Pese a lo cual, el Dr. Grosman -médico patólogo que
efectúa el análisis en 2002- indica en su informe -del estudio histopatológico
realizado con técnica de hematoxilina eosina-, un diagnóstico con resultado
similar al que arribaron los demandados con el empleo de la misma técnica; y
sólo con el empleo de la técnica inmunohistoquímica mostraron positividad para
CD 20, sugiriendo el diagnóstico de linfoma folicular grado I.
Invoca la falta de relación de causalidad que media entre su accionar y el daño
alegado por la actora; que las obligaciones de los médicos son obligaciones de
medios y no de resultado y que es la accionante quien debe probar la culpa
médica. Impugna los rubros indemnizatorios reclamados y cita en garantía a
Juncal Compañía de Seguros S.A. Ofrece prueba y plantea caso federal.
4. A fs. 166/177, contesta demanda Graciela Antonia Roldán mediante apoderado y
efectúa una negativa pormenorizada. A continuación, reconoce haber realizado el
29 de julio de 1997 junto al Dr. Baradello, en su Laboratorio de Anatomía
Patológica y Citología, el estudio histopatológico de un ganglio cervical
correspondiente a la paciente Ana Campano, de 36 años de edad, remitido por el
Dr. Juan Molina.
Efectúa planteos semejantes a los realizados por el Dr. Baradello en su
conteste.
5. A fs. 188/189, JUNCAL COMPAÑÍA DE SEGUROS DE VIDA S.A. contesta el pedido de
citación mediante apoderado y reconoce la existencia de los contratos de seguro
de responsabilidad civil, profesional médico, celebrados con el Dr. Daniel Pío
Baradello y con la FEDERACIÓN MÉDICA DE RÍO NEGRO, en la cual se encuentra
amparada la Dra. Graciela Antonia Roldán.
Establece el límite del seguro contratado en el caso del codemandado Baradello,
en $50.000.- con una franquicia correspondiente al 10% de las indemnizaciones
más gastos con un mínimo del 1,5% y un máximo del 3% de la suma asegurada; y en
el caso de la codemandada Roldán, de $100.000.- con una franquicia del 1,5% de
la suma asegurada.
Adhiere a la contestación de los codemandados por ella asegurados.
6. A fs. 575/581 vta., la Sra. Jueza de Primera Instancia resuelve rechazar la
demanda interpuesta.
En primer lugar, desestima la pretensión de los demandados relativa al nombre
de la actora y considera que el error y responsabilidad invocados como
fundamento de la demanda, se refieren al estudio realizado por los patólogos
accionados en el ganglio extraído a aquélla.
En segundo lugar, afirma que no está controvertido el carácter de obligación de
medio que en el caso asumieron los profesionales demandados y, por lo tanto, la
culpa debe ser probada por la accionante, así como la existencia del daño y la
relación de causalidad. También refiere que no todo error de diagnóstico
alcanza para configurar la culpa, en tanto pueden darse casos de error
excusable.
A continuación, efectúa una reseña de los hechos acaecidos y de las pruebas
producidas en la causa, y concluye que es indudable que en julio de 1997 ya
existía el linfoma que afecta a la demandante. Ello lo deduce del hecho que,
sobre el mismo taco de biopsia, el Dr. Grosman sugirió tal diagnóstico, que fue
posteriormente confirmado por la Dra. Roschuk (2002).
De seguido, analiza las posibilidades que existían en julio de 1997 para
efectuar ese diagnóstico y concluye que aplicando los preceptos comprendidos en
los Arts. 512, 902 y 929 del Código Civil, no puede establecerse con el grado
de certeza que requiere el supuesto, que frente al error de diagnóstico los
profesionales no hayan puesto el cuidado de un médico prudente, siguiendo los
principios de la ciencia médica, conforme exigían las circunstancias del caso
en aquel entonces.
Tampoco –dice- surge probado que los patólogos hayan actuado precipitadamente,
dejando de lado métodos que estaban a su alcance, ni que el estado que
presentaba la actora en 1997 impusiera tener que utilizar otras técnicas en
aquel momento, porque configuraba un supuesto dudoso.
Hace hincapié en la falta de síntomas en las primeras etapas del linfoma y la
dificultad de su detección precoz –que se relaciona con los datos clínicos de
los pacientes y las características del material sometido a estudio-, y
concluye que las pruebas aportadas no permiten presumir la posibilidad de que
los profesionales pudieran haber sospechado, a través de los datos clínicos con
los que contaban y por las características del ganglio, si se hallaban frente a
un presunto caso de linfoma.
7. La actora interpone recurso de apelación contra el decisorio mencionado a
fs. 583 y a fs. 628/636 vta. expresa agravios, que son contestados por
Baradello, Roldán y Juncal Compañía de Seguros, a fs. 646/648.
A fs. 587 y 595, deduce apelación el letrado de los codemandados Roldán y
Baradello (Dr. Raffo Benegas), por derecho propio, contra los honorarios –por
bajos- que le fueran regulados y, en representación de la parte, contra todos
los honorarios regulados en la sentencia por considerarlos elevados.
A fs. 593, Clínica Pasteur S.A. incoa recurso de apelación y a fs. 637 y vta.
expresa agravios, contra la imposición de costas y la base tomada a los efectos
de regular los honorarios (que comprende solo capital cuando se demandaron
también intereses de capital). A fs. 643/644 contesta la parte actora.
8. La Sala III de la Cámara de Apelaciones local dicta sentencia a fs. 670/677.
Comienza apuntando que la obligación de los médicos, por regla general, es de
medios. Y en particular, atento la especialidad de los patólogos, que
corresponde tener en cuenta las aristas de cada caso a fin de determinar si la
obligación es de medios o de resultado.
A continuación, analiza si resulta reprochable la conducta de los galenos en
cuanto se han limitado a aplicar la técnica de rutina con la que contaban en
ese momento y no otras de las cuales se desprendería un resultado distinto del
propiciado en dicha oportunidad.
Al respecto, entiende que surge demostrado que la técnica específica utilizada
a la fecha de realización del estudio -a fin de diferenciar la hiperplasia
linfofolicular de un linfoma nodular-, si bien se empezaba a practicar en el
Hospital Regional, no estaba al alcance de los accionados llevarla a cabo. En
tal sentido, considera que sería riguroso exigirles la derivación del estudio
al centro hospitalario al tiempo de haber realizado el análisis conforme la
práctica habitual que existía en ese momento y que arrojó un resultado que no
ameritaba la derivación.
También hace hincapié en que el cuadro clínico que presentaba la actora en 1997
era muy distinto al de 2002, donde había mayor compromiso ganglionar y
presencia de manchas en la piel.
Asimismo, que el material analizado carecía de la cápsula del ganglio, lo cual
puede dificultar la interpretación, porque ello -aunque no es un elemento
exclusivo para diagnosticar el linfoma- resulta necesario para poder evidenciar
la infiltración de la cápsula por células neoplásicas.
Al propio tiempo, el Ad-quem juzga que la biopsia de ganglios no está indicada
únicamente para determinar la malignidad o benignidad de un tejido sino que,
además, se utiliza para descartar otras patologías. Y que un proceso
inflamatorio inespecífico, como una angina, laringitis, sinusitis crónica,
puede presentar signos de hiperplasia linfofolicular. Lo cual –a su criterio-
denota que, la sintomatología experimentada por la actora en oportunidad de
realizarse el examen -inflamación de ganglio- pudo razonablemente obedecer a
otro tipo de enfermedad, distinta a la detectada con posterioridad (linfoma
folicular grado I) a través de la utilización de la técnica específica de
inmunohistoquímica.
Agrega que, por un lado, resulta difícil realizar un diagnóstico diferencial
entre una hiperplasia linfofolicular y un linfoma grado I, para lo cual los
patólogos utilizan la técnica inmunohistoquímica; y por el otro, el linfoma
grado I tiene muy pocas atipias citológicas y se puede parecer bastante a una
hiperplasia linfofolicular; lo que –considera- puede ser un diagnóstico difícil
sin lugar a dudas.
Finalmente, refiere que el ganglio era único, no estaba profundamente adherido
y tenía consistencia blanda. Y que tales son las características de un ganglio
benigno.
Por ello -a su criterio-, no sería reprochable en los términos de los artículos
512, 902, 929 y concordantes del Código Civil, la conducta asumida por los
codemandados en oportunidad de confeccionar el informe, a los fines de
consagrar la responsabilidad pretendida por la accionante.
9. A fs. 688/705, la parte actora deduce recurso de casación por
Inaplicabilidad de Ley contra la sentencia dictada por la Cámara de Apelaciones
local, en los términos de los incisos a) y b) del Art. 15º, de la Ley 1.406,
por violación del marco jurídico aplicable y errónea aplicación de los
artículos 512, 902 y 929 del Código Civil.
Indica que el Cuerpo sentenciante ha errado el encuadre jurídico otorgado al
caso en estudio, pues, al considerar que la obligación de los médicos patólogos
es de medios y no de resultado, no se aplicó al hecho la regla pertinente.
Sobre el particular, sostiene que la especialidad les impone a tales
profesionales –a diferencia de otras de la medicina- garantizar un resultado a
partir de la observación crítica y reflexiva del conjunto de signos y síntomas
que guían al galeno en el proceso de determinación de la enfermedad.
Por lo que –a su criterio-, ello determina que el factor atributivo de
responsabilidad sea de tipo objetivo y coloque en cabeza del médico demandado
el deber de acreditar la interrupción del nexo causal a fin de expurgar su
responsabilidad profesional.
Así, afirma que los patólogos cuentan con capacitación especializada en la
materia y con técnicas objetivas que les permiten analizar, con parámetros
concretos y precisos, los elementos extraídos del cuerpo humano para arribar a
resultados objetivos y específicos.
A tales efectos, apunta que para determinar la naturaleza del deber jurídico
comprometido debe establecerse si el resultado pretendido reviste carácter
aleatorio o no; si la respuesta es afirmativa, la obligación será de medios, de
lo contrario será de resultado. Y la razón por la cual se le requirió a los
codemandados la realización del estudio histopatológico, era determinar la
naturaleza que revestía el material extirpado, para así diagnosticar
certeramente la afección de la paciente y diagramar un tratamiento acorde a su
dolencia.
De modo tal que, la sola circunstancia de que no se haya obtenido el resultado
perseguido -diagnóstico certero- desplaza lo atinente a la culpa, no porque
ella no exista sino porque, por el tipo de obligaciones impuestas al patólogo,
la prestación tenía como meta un objetivo concreto, determinado: establecer la
naturaleza benigna o maligna de la muestra obtenida.
En ese orden, afirma que el plan de prestación estaba enderezado a producir un
diagnóstico común, habiendo sido programado el estudio y contado los
codemandados con las mismas técnicas que en la actualidad se utilizan y que le
permitieron cuatro años después a otro patólogo arribar -sobre la base del
mismo taco-, a un resultado distinto.
Le endilga a la Alzada que yerra al partir de la premisa que se trataba de un
informe de cierta complejidad, por cuanto en tal caso los codemandados deberían
haber utilizado o sugerido emplear la técnica más novedosa y efectiva existente
en la zona, y no haberse quedado únicamente con el resultado obtenido con el
método tradicional. Ello así, en virtud de que -como lo señala la perito médica
designada de oficio- “ante la mínima duda diagnóstica se deben utilizar todas
las técnicas posibles para arribar al resultado con certeza”.
Por ello, entiende que el hecho de no haber alcanzado el resultado (emisión de
un diagnóstico correcto), genera en contra del profesional una presunción de
causalidad adecuada y la única posibilidad que le asiste para destruirla es la
invocación y prueba de una causa ajena. Es decir que, acreditado el hecho
antijurídico y el daño, correspondía a los demandados probar que el error de
diagnóstico obedeció a una circunstancia extraña, imprevisible o inevitable; lo
que no acaeció en autos.
A continuación analiza las defensas practicadas por los codemandados y
establece su improcedencia.
Al respecto sostiene que, si los accionados poseían datos insuficientes,
deberían haber procurado recabar más información, máxime si se tiene en cuenta
la naturaleza del estudio encomendado y la importancia de los valores en juego.
Luego, remarca que ha quedado demostrado que desde fines de 1993 ya se aplicaba
en la zona la técnica inmunohistoquímica y que estaba a disposición en el
Hospital Regional Neuquén al momento de efectuarse la primera biopsia. Por lo
tanto, si se trataba de un examen de rutina -como afirman los coaccionados-, no
existe razón que justifique el yerro, pues tenían a su disposición una técnica
más efectiva y confiable que la utilizada por ellos. Y en caso de que la obra
social no cubriera la prestación con la técnica inmunohistoquímica, por lo
menos deberían haber informado de su existencia.
Agrega que, el cuadro clínico no influye en el estudio histopatológico. De
hecho, el Dr. Grosman reconoce que cuando él recibió el material a analizar no
contaba con los datos clínicos de la paciente, los que –dice- “son importantes
pero no esenciales”, e igualmente pudo diagnosticar la afección que padecía la
actora. No obstante lo cual, si los demandados consideraban que les faltaban
datos, deberían haberlos solicitado. Máxime, si se tiene en cuenta que se
trataba de un estudio de rutina y programado.
Sostiene, la quejosa, que si bien en el examen realizado en 2001 se empleó una
técnica distinta, lo cierto es que ya se encontraba disponible en la zona en
1997 y se sabía que era más efectiva, utilizándose en mayor medida en la
actualidad. De esta forma –remarca-, se privó a su parte de la posibilidad de
tratar tempranamente la terrible enfermedad por no haberse utilizado o al menos
informado aquella técnica, de probada y conocida efectividad.
Enfatiza que, cuanto mayor resulte el espectro de afecciones a cubrir, mayor
debe ser la diligencia a emplear. Y por ello –afirma-, el razonamiento inverso
aplicado por la Cámara, actúa como una suerte de indemnidad a favor de aquellos
que, teniendo en sus manos la vida de un paciente, actúan irresponsablemente
causando daños irreparables.
Hasta aquí se han expuesto los agravios vertidos por la recurrente con
fundamento en la causal prevista por el artículo 15°, inciso a), de la Ley
1.406.
Luego, en punto a la queja esgrimida a través del carril del inciso b) del
citado precepto, alega la errónea aplicación de los artículos 512, 902 y 929
del Código Civil.
Manifiesta que la negligencia e impericia en el arte de diagnosticar se
encuentra acreditada en el caso por la plataforma fáctica-probatoria.
En tal sentido, reitera que al tiempo de efectuada la primera biopsia, ya
existía una moderna técnica de diagnóstico –inmunohistoquímica- que permitía
diferenciar entre la hiperplasia erróneamente diagnosticada y el linfoma
finalmente descubierto en 2002.
No obstante ello –expone- la sentencia atacada, sin brindar fundamentos,
precisa que no estaba al alcance de los accionados llevar a cabo tales
prácticas y que sería riguroso exigírseles derivar la realización del estudio
al centro hospitalario, por cuanto ellos efectuaron el análisis conforme el
procedimiento habitual que existía en ese momento.
Por lo que, la gravedad de tal conclusión –dice- no solo deriva de la falta de
sustento argumental sino de ubicar el deber de información y actualización que
pesa sobre los galenos, como un extremo de menor importancia.
Insiste en que los demandados, al tiempo de la realización del diagnóstico,
tenían el deber de conocer y aplicar el método de inmunohistoquímica, que se
utilizaba en la zona desde 1993 y para julio de 1997 se brindaba en el Hospital
Regional Neuquén con el empleo de la droga BCL2, específica para diferenciar la
hiperplasia linfofolicular del linfoma nodular. Pero afirma que aun suponiendo
que el método de inmunohistoquímica no estuviera al alcance de los accionados y
por lo tanto, las consecuencias nocivas de su falta de implementación no les
fueran imputables, de todas formas el obrar de ellos resultó negligente al no
poner en conocimiento del médico tratante y, a través de él a la actora, sobre
la existencia de una moderna técnica de diagnóstico.
Es por ello que –sostiene-, no resulta una razón atendible para retacear
semejante información, el hecho de que la obra social de la Sra. Campano no
cubriera dicho estudio, ya que tal extremo debería haber sido materia de una
segunda discusión, pero de ningún modo podría apañar tal negligencia.
Así es que las consecuencias de tal accionar, le impidieron a la actora contar
con los beneficios de un diagnóstico precoz de la enfermedad y gozar de un
tratamiento asertivo.
Argumenta que no existe fundamento alguno que excuse a los accionados de su
omisión, por cuanto la presunta dificultad del diagnóstico que pondera la
Alzada, en todo caso, lo fue tanto al tiempo de la primera como de la segunda
biopsia; por lo que debieron alertar a la actora de dicha problemática y de la
existencia de la técnica inmunohistoquímica, estuvieran o no en condiciones de
emplearla y fuera cubierta o no por la obra social.
Es decir, debieron poner en conocimiento acerca de la dificultad que
presentaría el diagnóstico y la variabilidad de los padecimientos probables.
Por el contrario, pese a no contar los codemandados -como ellos mismos lo
afirmaron en su conteste- con datos clínicos suficientes, se aventuraron a
brindar un diagnóstico unívoco sin reparar ni advertir sobre eventuales
diagnósticos alternativos. Y esta imprudencia –afirma- tiene su contrapunto en
el accionar del Dr. Grosman que, pese a emplear una técnica de probada
fidelidad, tuvo la prudencia profesional de “sugerir” el diagnóstico finalmente
corroborado.
Por ello, sostiene, que los accionados empleando un método de análisis falible
y con antecedentes clínicos supuestamente incompletos, confirieron un
diagnóstico exclusivo sin reparar en ningún tipo de variable que, de haberse
insinuado, habría activado la realización de estudios complementarios y el
seguimiento cercano del cuadro clínico evidenciado por la actora.
10. Que, como ya se consignó, a través de la Resolución Interlocutoria N°
133/11, se declaró admisible el recurso por Inaplicabilidad de Ley interpuesto
por la actora –Norma Esther CAMPANO- por las causales previstas en los incisos
a) y b) del Art. 15° de la Ley 1.406.
II. La cuestión a resolver en el presente se centra en determinar si la Alzada
ha violado el ordenamiento jurídico al encuadrar la actividad de los médicos
patólogos dentro de las denominadas obligaciones de medios y si ha aplicado en
forma errónea los Arts. 512, 902 y 929 del Código Civil.
Primeramente, cabe referir que una de las funciones esenciales de la casación
consiste en el control del estricto cumplimiento de la ley y de la doctrina
legal. Ésta, es la más antigua misión que lleva a cabo dicho instituto, e
implica cuidar que los Tribunales de grado apliquen las disposiciones
normativas sin violarlas ni desinterpretarlas. Es decir, que su específica
aspiración es la de controlar la exacta observancia de las leyes, actuando de
esta manera en función reguladora y uniformadora de la jurisprudencia (cfr. Ac.
Nros. 14/05, 7/09, 10/11, entre otros, del Registro de la Secretaría Civil).
Y es en cumplimiento de esta función que debe determinarse si median en el caso
las infracciones legales denunciadas.
Es dable señalar que la responsabilidad médica es la obligación que tiene todo
profesional del arte de curar de responder por las consecuencias nocivas, es
decir, por los daños, que ha provocado a través del ejercicio de su profesión
(cfr. TRIGO REPRESAS, Félix A., Tratado de la Responsabilidad Civil, Ed. La
Ley, T II., pág. 678, Buenos Aires, 2004). Ello se encuentra sometido a los
principios de la responsabilidad civil en general y surge de la relación médico-
paciente que es de naturaleza contractual.
El médico debe poner a disposición del paciente todos los medios a su alcance,
sus conocimientos, habilidades y los cuidados requeridos por el cuadro de la
enfermedad, para lograr su curación o mejoría, lo que incluye un diagnóstico
correcto y una terapéutica eficaz desde el momento en que se inicia su relación
hasta su extinción.
Sentado lo anterior, cabe señalar que en doctrina se ha instalado una
distinción entre obligación de medio y obligación de resultado. Por la primera,
se entiende aquella que sólo impone diligencia y aptitud para cumplir las
medidas que normalmente conducen a un resultado, pero sin asegurar la obtención
de éste. Por la segunda, la obligación que compromete un resultado determinado.
En general, se considera al deber de los médicos como de medios, en cuanto
tiene por objeto la atención diligente e idónea del enfermo, sobre la base de
las reglas del arte de la medicina y su evolución, de acuerdo a los
conocimientos científicos que el título presupone, en procura de lograr su
curación, mas sin asegurar que ella se va a obtener. Por lo tanto, el mero
hecho de la no obtención del resultado esperado, pero no prometido, de la
curación, no habrá de aparejar necesariamente la responsabilidad del médico,
sino por el contrario, corresponderá a quien pretenda la reparación, la prueba
de que su no obtención obedeció a que el profesional no se condujo con la
adecuada mesura, diligencia e idoneidad o que existió un comportamiento
defectuoso de su parte.
Así, la culpa de los médicos está gobernada por las reglas generales del
artículo 512 del Código Civil, debiendo la Judicatura meritar en concreto la
naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, tiempo y
lugar. Todo ello, a la luz del Art. 902 del Código Civil.
Estas pautas a su vez deben compararse con el obrar ideal de un médico prudente
del tipo al que pertenezca el deudor.
La obligación que incumbe al médico implica su recurso a los medios que la
ciencia pone a disposición en el día de la prestación o a los que un médico de
determinada categoría debe normalmente conocer.
En este sentido, si bien por regla general el médico se obliga a cumplir con
una actividad técnico-científica, pero en ningún momento puede asegurar el
logro del resultado final esperado por el paciente -la curación o mejoría-,
existen casos excepcionales:
“El contrato que celebra el médico en el ejercicio de su profesión puede ser,
en determinadas ocasiones, un contrato de obra y su característica fundamental
es la obtención de un resultado, y éste puede ser logrado con seguridad casi
absoluta mediante la técnica apropiada. Ciertamente los niveles técnicos que la
medicina moderna ha alcanzado permite precisar un resultado, en muchos de los
casos, perfecto […]” (FERNÁNDEZ COSTALES, Javier, Responsabilidad civil médica
y hospitalaria, Editorial La Ley, pág. 108, Bs. As., Año 1987).
Así, existen una serie de especialidades cuya finalidad no es la curación del
enfermo, sino que sirven para lograr esta finalidad, ayudando como medio de
diagnóstico, y el médico incluso viene obligado en algunas de ellas a la
realización de una obra. En estos supuestos la naturaleza de la relación genera
una obligación de resultado.
BUERES señala como ejemplo los deberes específicos de los anatomopatólogos y
bioquímicos, en relación con los análisis de laboratorio que garantizan un
resultado (Aut. Cit., Responsabilidad civil de los médicos, Ed. Abaco, pág.
183, Buenos Aires, 1979).
En idéntico sentido, se ha pronunciado la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil -Sala I, “P., D.C. c/ MORRONE, ROQUE”, La Ley 1991-A, 142 DJ 1991-1, DJ
1991-1, 475 LLP 1991 LLP 1991, 187 AR/JUR/1970/1990, 30/03/90- al expresar que
existen supuestos de excepción que no son pocos, donde el profesional médico
debe garantizar un resultado que importe la obligación de obtener una finalidad
determinada, como sería el caso de los anatomopatólogos.
SAVATIER enseñaba:
“[…] el médico será responsable de un diagnóstico realizado a la ligera, por
negligencia en no haberse rodeado de todos los informes necesarios, o aun
simplemente útiles, y sin haber recurrido a los procedimientos de control y de
investigación exigidos por la ciencia” (Cfr. cit. por FÉLIX A. TRIGO REPRESAS,
Reparación de daños por mala praxis médica, Editorial Hammurabi, Pág. 43,
Bs.As., Año 2008).
En este sentido, cabe remarcar, que el médico debe actuar con prudencia y
diligencia comunes, pero bien entendido que cuanto mayor sea el deber de actuar
de ese modo y con pleno conocimiento de las cosas, mayores serán las
consecuencias que resultan de sus hechos. Es decir que, tratándose el demandado
de médico especialista, mayor es la responsabilidad que asume, porque dada su
aptitud puede estar en mejores condiciones para advertir las consecuencias de
un mal y donde exista un peligro potencial, mayores son las precauciones que
debe tomar.
TRIGO REPRESAS, expone:
“[…] el diagnóstico consiste en la averiguación que hace el médico, valiéndose
del examen de los síntomas o signos que presenta el paciente, para establecer
la índole y caracteres de la enfermedad que lo aqueja y sus causas
determinantes. El mismo, salvo los casos de conclusión muy evidentes, se inicia
como `diagnóstico diferencial` y se va formando y completando de a poco” (Aut.
cit., ibid, pág. 139).
Ello es de fundamental importancia, desde que habrá de servir de sustento al
pronóstico y al tratamiento a someter al enfermo.
Entonces, el médico será responsable en caso de que cometa un error
objetivamente injustificable para un profesional de su categoría o clase; salvo
que la equivocación sea de apreciación subjetiva por el carácter discutible u
opinable del tema o materia.
Pero más allá de lo expuesto, la verdadera importancia de la clasificación ya
no se circunscribe a un problema de carga probatoria, sino al hecho de que, en
las obligaciones de medios, el factor de atribución es subjetivo, mientras que
en las de resultado es objetivo.
Lo que se trata de establecer, no es tanto saber si un médico puesto al día ha
cometido un error, sino precisar de qué medios dispone la medicina actualizada
para asegurar un diagnóstico exacto y si en el caso tales medios han sido
empleados o no, y en la negativa, por qué no han sido empleados.
Sobre el punto, MOSSET ITURRASPE ha sostenido:
“[…] deben extremarse los medios para llegar a formular un diagnóstico cierto.
Deben agotarse los análisis y demás recursos de la medicina actual” (Aut. cit,
Estudios sobre Responsabilidad por Daños, Editorial Rubinzal-Culzoni, pág. 76,
Santa Fe, Año 1982).
Y, por lo tanto, si ello no se hace o se hace a medias, se incurre en
responsabilidad profesional.
Cada profesión posee los métodos y técnicas adecuadas para realizar el estudio
del problema (GHERSI, Carlos - GHERSI, Sebastián, “Metodología de la
investigación en ciencias jurídicas”, Ed. Gowa. 4ª ed., 2007). Esta primera
cuestión o aspecto de la investigación requiere una metodología (involucra
métodos y técnicas) que debe ser idónea en sí misma: esto es un resultado (cfr.
WIERZBA, Sandra, Responsabilidad civil del abogado, pág. 28., Ed. Hammurabi,
Buenos Aires, 2005, citado por GHERSI, Carlos en El error versus la
responsabilidad médica, publicado en DJ 2007-II, 815).
A partir de esta metodología científica, se puede arribar a un diagnóstico, lo
que implica establecer la causa del problema (por ejemplo, la patología) y las
probables alternativas de solución (alternativas terapéuticas) con la finalidad
de informárselas al paciente y poder establecer el nivel de riesgos de cada una
conforme a la ley de probabilidades científica, para que el paciente pueda
asumir la decisión (no porque suple la decisión científica, sino porque evalúa,
en una decisión razonada/lógica, normal y ordinaria, el riesgo que desea
asumir) (NAHUM, Marco Antonio, “Inexigibilidad de conducta diversa”, pág. 74,
Ed. Revista dos Tribunais. Sao Paulo, 2001, citado por GHERSI, Carlos en “El
error versus la responsabilidad médica”, publicado en DJ 2007-II, 815).
Sobre la base de todas las consideraciones vertidas, entiendo que, en el caso,
se encuentra configurada la causal denunciada por la quejosa en punto al
incorrecto encuadre jurídico del carácter de las obligaciones otorgado por la
Cámara sentenciante a los médicos anatomopatólogos.
Asimismo, creo necesario resaltar -más allá del encuadre legal atribuido a las
mentadas obligaciones- que en la especie se constata un error de diagnóstico
inexcusable que conlleva de igual modo la configuración de la causal esgrimida
en punto a los artículos 512, 902 y 929 del Código Civil.
Ello así, sobre la base de las consideraciones que a continuación expondré.
De acuerdo a las constancias de la causa, se desprende que desde el punto de
vista médico legal existía un linfoma folicular grado I (cfr. fs. 99), que no
fue oportunamente identificado por los profesionales codemandados en el estudio
anatomopatológico de ganglio cervical extirpado a la actora.
Así surge del examen realizado por el Dr. Grosman –habiendo transcurrido más de
cuatro años de efectuada la biopsia- sobre la misma muestra contenida en el
taco de parafina debidamente conservado (cfr. fs. 100), a través de dos
técnicas distintas: hematoxilina-eosina –utilizada en su momento por los
médicos accionados- e inmunohistoquímica.
Ello es reafirmado en la declaración que presta el referido profesional a fs.
287/288 vta., de la que surge que influyen muchos factores en la prontitud de
hacer el diagnóstico, como los datos clínicos adecuados del caso que aportan
otros profesionales y el procesado del material. Sin embargo, también asevera
el testigo que cuando recibió el material analizado no tenía datos clínicos de
la paciente y ello no le impidió hacer el diagnóstico. Pero, que se trató de
uno sugestivo o sugerente, no concluyente, y por ello aconsejó la realización
de una nueva biopsia. De modo que –dice-, para brindar un diagnóstico
definitivo es importante aunque no esencial contar con los datos clínicos del
paciente.
A su turno, la perito médica designada en la presente causa, refiere sobre el
tema que tales reseñas clínicas son importantes a la hora de confeccionar un
diagnóstico histopatológico, mas en el caso de autos -asevera-, la biopsia era
determinante para realizar el diagnóstico y posterior tratamiento.
Por su parte, el Dr. Baradello en su réplica hace hincapié en la escasa
información que le fue suministrada en su momento –y con la que contó para
realizar el análisis- en relación con la actora y sostiene que los datos
clínicos que se informan de los pacientes son de fundamental importancia a la
hora de efectuar el diagnóstico histopatológico -desde que le dan certeza luego
de analizarlos con la consulta de literatura científica de la época-, y en
casos como el presente pueden importar diagnósticos diferenciales como
hiperplasia linfofolicular inespecífica o linfoma nodular.
De lo expuesto, es dable señalar que el propio codemandado reconoció que
carecía de información -por él considerada esencial- para efectuar el
diagnóstico encomendado y, no obstante ello, optó por emitir un dictamen
categórico afirmando la inexistencia de malignidad en el material analizado en
lugar de brindar un diagnóstico con reserva, efectuar la recomendación de
realizar un nuevo examen a partir de la remisión de nuevos datos o sugerir la
implementación de otro método de análisis.
Por otro lado, el Dr. Grosman dice que, en el caso particular de autos, uno de
los elementos que faltaba era la cápsula del ganglio -que puede dificultar la
interpretación, teniendo en cuenta que uno de los elementos de diagnóstico del
linfoma consiste en poder evidenciar la infiltración de la cápsula por células
neoplásicas-, pero reconoce que ello no le impidió efectuar un diagnóstico,
pese a que su informe fue de lesión sugestiva de linfoma, es decir, que no fue
concluyente y se sugirió una nueva biopsia.
Por el contrario, en la especie, los codemandados, lejos de brindar un
diagnóstico presuntivo, afirmaron enfáticamente que no existía evidencia de
malignidad histológica en el material remitido (cfr. fs. 101).
En orden a los métodos de diagnóstico existentes, este testigo calificado
reconoce que la técnica inmunohistoquímica no es de rutina ni la emplean todos
los centros anatomopatológicos, sino que se utiliza en casos especiales, desde
que a veces es fundamental para poder hacer un diagnóstico definitivo. Pero –
afirma-, con las técnicas de rutina se planteó que el caso particular de autos
podía corresponder a una hiperplasia folicular reactiva o un linfoma folicular
-que son diagnósticos diferenciales-, y se recomendó una nueva biopsia para
confirmarlo.
Es decir, que en supuestos como éste, los anatomopatólogos demandados debieron
haber realizado un diagnóstico sugerente, a fin de recomendar al médico
tratante la realización de un nuevo análisis bajo métodos más complejos, para
poder formular un diagnóstico certero y prescribir el tratamiento adecuado a la
dolencia de la paciente.
En tal sentido se expide la perito médica en su informe de fs. 377/383 vta., al
afirmar que entre una hiperplasia linfofolicular y un linfoma puede resultar
muy difícil el diagnóstico diferencial. Por lo que ante la mínima duda se deben
utilizar todas las técnicas posibles o completar con otros métodos de estudios
histopatológicos para arribar al diagnóstico de certeza.
Tal como lo hizo el Dr. Grosman, que ante la detección de diagnósticos
diferenciales en su informe del 01-02-02 realizado sobre la muestra de ganglio
linfático extirpado a mediados de 1997, aconsejó la realización de una nueva
biopsia ganglionar para confirmar el diagnóstico y efectuar el tratamiento
adecuado (cfr. fs. 100). Así fue que el 28-02-02 la Dra. Roschuk diagnosticó –
en base a una nueva muestra de ganglio cervical y losange de piel de la
actora-, linfoma folicular grado I “con compromiso cutáneo por dicha
proliferación” (cfr. fs. 99).
Y sobre este último aspecto, la perito médica designada en las presentes
estableció que el informe cuestionado influyó negativamente en el pronóstico de
la afección padecida por la actora, por tratarse de un proceso maligno. También
afirmó que de un correcto diagnóstico histopatológico dependen las
posibilidades de tratamiento y, muchas veces, de cura en los pacientes
oncológicos.
En idéntico sentido se expidió el Dr. Grosman, quien se refirió a la
importancia que reviste un temprano diagnóstico en dichos tratamientos.
El Dr. Raña -quien comenzó a atender a la actora una vez confirmado el linfoma
y controlarla periódicamente, pese a que el seguimiento lo efectuaba su médica
de cabecera- en su declaración de fs. 510/511, manifiesta que para descartar
enfermedades con motivo de hiperplasia y determinar certeramente el origen de
la inflamación, primeramente se intenta con exámenes odontológicos,
radiografías de vías aéreas y serologías. Posteriormente, la biopsia del
ganglio, para lo cual existen técnicas de inmunohistoquímica que manejan los
patólogos a fin de efectuar el diagnóstico diferencial.
Por otro lado, de acuerdo a la testimonial del Dr. Grosman, tal método de
análisis se comenzó a utilizar en el Hospital Neuquén entre fines de 1993 y
principios de 1994.
Asimismo, los profesionales demandados intentan justificar la falta de
utilización, en el caso, de las técnicas adecuadas -para dar un diagnóstico
acertado en casos dudosos-, alegando que no son de rutina y las obras sociales
no las cubren en tanto se tratan de prácticas no incluidas en sus
nomencladores. Pero omitieron, en su lugar, efectuar un diagnóstico presuntivo,
hacer reserva de la metodología de análisis aplicada por las limitaciones que
ésta presentaba para obtener un diagnóstico diferencial y recomendar la
realización de un nuevo estudio a través de un método más complejo o -en su
caso- requerir los datos clínicos de la paciente considerados esenciales a fin
de emitir un diagnóstico certero.
Todo lo hasta aquí analizado, da cuenta de que los profesionales codemandados
han incurrido en un error grave e inexcusable, al haber emitido un diagnóstico
expresamente negativo de malignidad sobre una muestra que cuatro años más tarde
arrojó un resultado adverso; que, a la postre, le impidió a la actora la
detección temprana de su dolencia y obtener un tratamiento adecuado que le
permitiera aspirar a una mejor calidad y expectativa de vida.
Es decir, la gravedad del error radica en que -de acuerdo a lo consignado por
la perito médica a fs. 381- la dilación de los tiempos para brindar un
diagnóstico etiológico influyó negativamente en la evolución de la patología de
la actora. En este sentido, asevera que de un correcto diagnóstico
histopatológico dependen las posibilidades de tratamiento y, muchas veces, de
cura en los pacientes oncológicos.
Ello da cuenta de la incidencia que el error de diagnóstico en el informe
histopatológico tuvo en la proliferación de la enfermedad, en virtud de la
falta de tratamiento adecuado a la dolencia durante más de cuatro años.
Los profesionales accionados tampoco han advertido acerca de las limitaciones
presentadas por la técnica de coloración empleada para efectuar diagnósticos
diferenciales entre una hiperplasia linfofolicular de ganglio linfático y un
linfoma nodular, a fin de que la paciente pudiera optar por realizar un nuevo
examen sobre la muestra con la utilización de una técnica más compleja, aun en
el caso de que su obra social no cubriera la prestación.
De modo que, considero que no se trata de una distinta interpretación de los
patólogos respecto de la muestra analizada, sino de diversas formas de
evidenciar circunstancias objetivas y elementos, que en el caso particular de
autos fueron advertidos por otros profesionales de la especialidad y no por los
codemandados en autos.
Como consecuencia de lo hasta aquí expuesto, concluyo en la existencia de
responsabilidad del Dr. Baradello y la Dra. Roldán por considerarlos incursos
en error grave e inexcusable de diagnóstico que provocó daño a la actora, el
cual merece ser reparado a tenor del artículo 902 del Código Civil.
En consecuencia, corresponde declarar procedente el recurso por Inaplicabilidad
de Ley deducido por la demandante por los motivos casatorios previstos en los
incisos a) y b) del Art. 15° de la Ley 1.406, de conformidad con los
fundamentos expuestos.
III. Sentado lo que antecede, y a la luz de lo dispuesto por el Art. 17º, inc.
c), de idéntico ritual, habrá de recomponerse el litigio, teniendo como marco
los agravios vertidos por la parte actora, haciendo lugar a su recurso de
apelación, y por consiguiente, acoger parcialmente la demanda impetrada en los
presentes contra Daniel Pío BARADELLO y Graciela Antonia ROLDÁN, atento lo ya
considerado en el punto anterior.
Con respecto a Juncal Compañía de Seguros S.A., ella responderá en la medida
que corresponda al contrato de seguro, de conformidad con los términos que
surgen de los Arts. 118 y 119 de la Ley de Seguros.
En punto a la pretendida responsabilidad de la codemandada Clínica Pasteur
S.A., cabe referir que la actuación médica puede desarrollarse en
establecimientos asistenciales, generalmente organizados como una empresa
respecto de la cual los profesionales mantienen algún tipo de vinculación
jurídica.
En tales casos, y en virtud de tal vínculo, se deriva una responsabilidad
directa de la institución frente al paciente, basada en una obligación tácita
de seguridad, accesoria a la principal, de prestar asistencia por medio de los
facultativos del cuerpo médico. Y es en función de ese deber de seguridad que
el establecimiento responde porque se preste el servicio sin causar daños al
paciente por deficiencias y también por la culpa en que incurran sus
sustitutos, copartícipes y auxiliares.
Sin embargo, puede exonerarse de responsabilidad demostrando la falta de culpa
del profesional médico causante directo del daño.
Ahora bien, en el caso que nos convoca, la Clínica Pasteur negó expresamente en
su responde, que el laboratorio donde se realizó el examen cuestionado
perteneciera a ese establecimiento de salud, desde que no cuenta –ni contaba en
ese momento- con un centro de análisis de tales características.
Por su parte, el codemandado Baradello expone en su absolución de posiciones
que el laboratorio es de su propiedad y no de la Clínica accionada. Así,
manifiesta que éste funciona en dependencias del Policlínico A.D.O.S. -en
virtud de un contrato de concesión que data de 1990- y en él se prestan
servicios de anatomía patológica. Allí se recepcionan materiales remitidos por
distintos nosocomios y clínicas, en tanto esa elección queda a cargo de los
cirujanos (cfr. fs. 276).
A su turno, se expide la accionada Roldán en idéntico sentido (cfr. fs. 278) y
afirma que el laboratorio de patología era del Dr. Baradello y funcionaba en el
Policlínico A.D.O.S.
Al respecto, la actora no ha aportado elementos probatorios que permitan
corroborar que el laboratorio donde fue realizado el análisis
anatomopatológico, funciona en dependencias de la Clínica Pasteur S.A. o es de
su propiedad. Por lo que, en este punto, habrá de rechazarse la pretensión de
la accionante.
Acreditados los extremos invocados por la parte actora en cuanto a la
responsabilidad atribuida a los profesionales médicos demandados, habrán de
analizarse los distintos rubros reclamados.
Se peticionó pérdida de chance, daño moral, daño psíquico, gastos de
tratamiento y asistencia médica, gastos de enfermería y empleada doméstica,
además de gastos de traslados y colaterales.
Así, señaló en el escrito de demanda que, como consecuencia del hecho objeto de
autos, se vio inhabilitada para ejercer su profesión e impedida de progresar
como docente y obtener un ascenso.
Sobre el particular sostuvo que, de haber recibido el tratamiento adecuado en
un estadio anterior de la enfermedad, con certeza hubiera continuado con su
desarrollo profesional para finalmente ascender al cargo de Directora de
Escuela, que había empezado a ejercer de hecho al momento de la detección del
linfoma.
De acuerdo a lo manifestado en el escrito de inicio y las constancias de la
presente causa (fs. 81/84), al tiempo de la localización de la enfermedad la
actora se desempeñaba en el cargo de Vice-directora de Escuela Primaria Común y
percibía un sueldo acorde a tal función –pese a que dicha circunstancia no fue
acreditada con el correspondiente recibo de sueldo-.
Respecto de este rubro, afirma BUSTAMANTE ALSINA:
“Si bien lo que daría al daño el carácter de eventual sería la probabilidad de
obtener la ganancia o de evitar el perjuicio, hay por otra parte, una
circunstancia cierta, ‘la oportunidad’ de obtener la ganancia o de evitarse el
perjuicio y esa oportunidad cierta se ha perdido por el hecho de un tercero o a
causa de la inejecución de la obligación del deudor. Si la probabilidad hubiese
tenido bastante fundamento, la pérdida de ella debe indemnizarse” (citado por
LORENZETTI, Ricardo Luis Responsabilidad Civil de los Médicos, Ed.
Rubinzal-Culzoni, pág. 289, Santa Fe, 1986).
El daño aquí resarcible es la posibilidad, cierta y actual de obtener una
ganancia, que exige la acreditación de la efectiva probabilidad del
acaecimiento del beneficio o evitación del perjuicio invocado como cierto.
A tenor del desarrollo que precede, cabe anticipar que el presente rubro no
habrá de prosperar, por cuanto no basta con demostrar el error de diagnóstico
del médico para dar por acreditada la existencia de un perjuicio, sino que debe
encontrarse probado que la víctima se vio privada de obtener el ascenso en
cuestión.
De modo que, en tanto la accionante no ha acreditado fehacientemente llamado a
concurso alguno que le posibilitara obtener su ascenso –desde el momento de
manifestarse la enfermedad que padece-, ni tampoco que contara con potenciales
posibilidades de obtener el puesto en ocasión de tal postulación, el reclamo en
este punto no puede prosperar.
En orden al daño psíquico reclamado, cabe referir que este Tribunal adhirió en
los Acuerdos Nros. 25/10 y 26/10 –entre otros, de la Secretaría Actuaria- a la
postura acuñada por la Corte Federal en cuanto:
“Corresponde rechazar el reclamo por daño psicológico si no se demostró que la
afección psíquica denunciada asuma un carácter patológico perdurable que
proyecte sus efectos sobre la entera personalidad del sujeto y el informe del
perito psiquiátrico señala una incapacidad […] que no califica de permanente
-Voto de los Dres. Enrique Santiago Petracchi y Juan Carlos Maqueda- (C.S.J.N.,
R. 421. XXXIII. “Ramos, Graciela Petrona c/ Córdoba, Provincia de s/ daños
y perjuicios”; 28/06/05; T. 328).
Por lo expuesto y a tenor del informe pericial que obra a fs. 418/421,
corresponde rechazar lo peticionado en tanto no se acreditan los extremos
apuntados retro.
Empero, sí resulta procedente su pretensión en punto al reconocimiento de los
gastos de una terapia de tratamiento psicológico, tal como lo pone de
manifiesto la experta en su informe de fs. 418/421, al referir:
“[…] El tratamiento psicológico se considera necesario se realice con una
frecuencia semanal y por el período que fuera necesario y no menor al año de
tratamiento. De acuerdo a los valores actuales de los honorarios de cuarenta
pesos por entrevista sería un costo aproximado de dos mil pesos” (cfr. fs.
421).
En cuanto al resarcimiento por daño moral, éste ha sido definido como una
modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de
entender, querer o sentir, que habrá de traducirse en un modo de estar
diferente de aquél al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste
y anímicamente perjudicial (Acs. Nros. 19/98 y 23/10 del Registro de la
Secretaría Civil, entre otros, y 318/94 de Demandas Originarias).
En el particular, la aminoración de las aptitudes existenciales que ha sufrido
la actora supone una alteración del equilibrio espiritual necesario para hacer
frente a la vida. De allí que ante el error de diagnóstico que le impidió
recibir tratamiento adecuado a su dolencia durante más de cuatro años,
corresponde reconocer el daño moral reclamado.
En esta órbita, debe valorarse no sólo la incapacidad con la gravitación en lo
laboral y productivo, sino más ampliamente, con la repercusión en la vida de
relación.
La indemnización del daño moral en casos como el analizado conjuga una solución
valiosa desde el derecho. Es que se resarce la pérdida de la aptitud para
sentir, lo que de suyo evidencia la violación de un derecho inherente a la
personalidad. La misma pérdida de la capacidad de sentir o experimentar que el
hecho (en el caso, la detección tardía del linfoma folicular) produjo no sólo
en lo físico, sino además, en la esfera íntima -pesadumbre por el tiempo
perdido sin tratamiento- significa la privación de un estado o de cualquier
estado anímico valioso y deseable y, por ello, ocasiona un daño moral (cfr.
ZAVALA DE GONZÁLEZ, MATILDE, Resarcimientos de daños, Hammurabi, T. 2º, p. 484,
Daños a las personas (integridad psicofísica), Buenos Aires, 1991).
Esta dolencia en la vida de la actora ha impactado por su edad en una etapa de
pleno desarrollo profesional y familiar, en franco menoscabo a la plenitud de
su persona.
Por ello, entiendo que no cabe duda la procedencia de la indemnización
solicitada en este punto, en virtud del daño por mala praxis sufrido de acuerdo
a lo ya considerado.
Bajo tales parámetros, y sin desconocer la dificultad que en sí misma denota la
cuantificación del daño moral, ponderando su carácter reparador, la índole del
hecho generador y la entidad de las lesiones sufridas y sus disvaliosas
secuelas espirituales, corresponde, establecer en la suma de $150.000.- (PESOS
CIENTO CINCUENTA MIL) el rubro reclamado.
En cuanto a los items denominados por la actora como “gastos de tratamiento y
asistencia médica”, “gastos de enfermería y empleada doméstica” y “gastos de
traslados y colaterales”, habrán de ser rechazados cada uno de ellos en su
totalidad, por cuanto no ha arrimado al proceso elementos que contribuyan a
corroborar la procedencia del reclamo así como su quantum.
Los intereses debidos por los rubros que prosperan (daño moral y gastos de
terapia psicológica), se determinarán de acuerdo al criterio acuñado por este
Alto Cuerpo, en su actual conformación, mediante Acuerdo N° 1.590/09 del
Registro de Demandas Originarias (“ALOCILLA LUISA DEL CARMEN Y OTROS C/
MUNICIPALIDAD DE NEUQUÉN S/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA”, 28/04/09) y
además, por adhesión a la postura sostenida por la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil, en pleno, in re “SAMUDIO DE MARTÍNEZ, LADISLAA C.
TRANSPORTES DOSCIENTOS SETENTA S.A.” (20/04/09) la que es ya sostenida en Ac.
23/10, MUÑOZ Vda. de BURGOS y en otros del Registro de la Secretaría Civil. En
el presente, corresponde aplicar la tasa promedio desde la producción del hecho
dañoso -04/08/97- y hasta el 1° de enero de 2008. A partir de esa fecha y hasta
el efectivo pago, los intereses se calcularán a la tasa activa, ambas del Banco
Provincia del Neuquén.
IV. A la tercera cuestión planteada, las costas generadas por el acogimiento
parcial de la demanda, habrán de ser impuestas en todas las instancias a los
codemandados Daniel Pío BARADELLO y Graciela A. ROLDÁN y a la citada en
garantía JUNCAL COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. (Art. 68° del C.P.C. y C. y 12° de la
Ley Casatoria).
Ello así, toda vez que, conforme lo tiene dicho este Alto Cuerpo, en los
Acuerdos Nros. 151/95, 41/97 y 3/98, entre otros, del Registro de la Secretaría
Actuaria:
“[…] en los juicios de daños y perjuicios –aun cuando no se admita la
procedencia de todos o algunos rubros reclamados o cuando los montos acordados
sean inferiores a los originariamente pretendidos por la parte- las costas
deben ser íntegramente soportadas por la autora del daño, pues integran la
indemnización debida; ello en virtud de la naturaleza resarcitoria de la
pretensión deducida y el principio de reparación integral” (cfr. PALACIO Lino
E. y ALVARADO VELLOSO, Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Nación,
Explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Editorial
Rubinzal-Culzoni, Tº III, pág. 107/108, Santa Fe, Año 1989; DARAY, “Accidentes
de tránsito. Doctrina y jurisprudencia sistematizada”, Pág. 398, Nº 39).
En el mismo sentido, se ha expedido este Tribunal en los autos: “MORÓN de
Gutiérrez, Antonia y Otros c/ ANTILLANCA MOLINA, Eduardo s/ Daños y Perjuicios”
(Expte. Nro. 36 – Fº 190 – Año 1994, Acuerdo Nro. 151/95), donde sostuvo:
“[…] el hecho de que no progrese la demanda en alguno de los rubros
resarcitorios pretendidos, no debe en principio incidir en el régimen de
costas, cuando aquélla prospera en cuanto al fundamento de la condena resistido
por el demandado al contestarla” (C.N.Especial Civil y Comercial, Sala III,
mayo 5-1981, citado por MOISSET DE ESPANÉS, Accidentes de Automotores, T. II –
pág. 80).
Tal criterio se basa en que en esta tipología procesal, la condena en costas
tiene condición resarcitoria, pues son los necesarios gastos en que se ha visto
obligado a incurrir el damnificado para obtener el cobro del crédito, cuando en
manos del deudor estaba evitarlo pagando a tiempo.
Así, la noción de vencido ha de ser fijada con una visión sincrética del
juicio; y no por análisis aritméticos de las pretensiones y sus resultados.
En este entendimiento, es notorio que en el caso de autos las costas deben ser
impuestas íntegramente a la parte condenada que negó toda reparación –como lo
demuestra la necesidad del pleito- y que, según se determinó en esta instancia,
resulta responsable del daño sufrido por la actora.
Y a los efectos de la imposición de costas, procesalmente resulta vencido aquel
contra quien se declara el derecho y la resistencia que presupone el hecho del
pleito ha de entenderse en el sentido que la actividad judicial resulte
necesaria para la conducta del vencido. La actuación de la ley no debe
representar una disminución patrimonial para la parte a cuyo favor tiene lugar.
Por otro lado, y en punto a la pretensión dirigida contra la codemandada
CLÍNICA PASTEUR S.A., cuyo rechazo se confirma, habrá de mantenerse la
imposición de costas por su orden decidida por la Cámara de Apelaciones -para
ambas instancias- todo lo cual –entiendo- resulta ajustado a derecho si se
tiene en cuenta que la parte actora –perdidosa- pudo verosímilmente creer que
aquélla revestía la calidad de accionada, tal como lo expone en su escrito de
demanda y a tenor del informe de laboratorio obrante en copia a fs. 101.
Y ello, además, porque una solución distinta importaría, en este aspecto, una
reformatio in peius por haber sido la parte actora la única que recurrió la
sentencia de la Cámara de Apelaciones.
De allí, que también los honorarios de los letrados de la CLÍNICA PASTEUR
devienen firmes en esta instancia y consecuentemente, debe mantenerse su
regulación.
Asimismo, las costas correspondientes a esta etapa y con relación a tal
accionada, también se impondrán por su orden, en razón a los motivos antes
expresados relativos a la justificación para demandar a dicha parte (Art. 68°,
2° parte, del C.P.C. y C., y 12° de la Ley 1.406).
Conforme a lo expuesto, propongo al Acuerdo: 1) Declarar procedente el recurso
por Inaplicabilidad de Ley deducido por la actora, en virtud de las causales
previstas en los incisos a) y b) del artículo 15°, de la Ley Casatoria, casando
en consecuencia el fallo de la Cámara de Apelaciones local obrante a fs.
670/677, en cuanto rechaza la demanda promovida contra Daniel Pío BARADELLO y
Graciela A. ROLDÁN. 2) Por imperio de lo dispuesto en el artículo 17°, inciso
c), del Ritual, corresponde hacer lugar parcialmente a la demanda deducida,
condenando a Daniel Pío BARADELLO y Graciela A. ROLDÁN y a la citada en
garantía JUNCAL COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. –ésta en la medida del seguro- a pagar
a la actora en el término de 10 (diez) días de notificados la suma de pesos
CIENTO CINCUENTA Y DOS MIL ($152.000.-), por los rubros consignados, con más
los intereses referidos en el considerando pertinente. 3) Imponer las costas de
todas las instancias, con relación al acogimiento parcial de la demanda, a los
codemandados perdidosos y mantener la regulación de honorarios efectuada en la
instancia anterior no obstante el nuevo pronunciamiento, por resultar conforme
con la doctrina del T.S.J.N. en la materia y el límite de la confiscatoriedad.
4) En cuanto al rechazo de la demanda promovida contra la CLÍNICA PASTEUR,
mantener asimismo la imposición de costas por su orden decidida por la Cámara
sentenciante -para ambas instancias- y la consiguiente regulación de honorarios
practicada a favor de los letrados de la institución médica por la Alzada, e
imponer las de esta etapa casatoria del mismo modo, de conformidad a lo
expuesto en el considerando respectivo (Arts. 68, in fine, del C.P.C. y C y 12º
de la Ley 1.406). MI VOTO.
El señor vocal doctor RICARDO T. KOHON, dice: si bien coincido con la solución
dada al caso por el Dr. Oscar E. Massei, considero pertinente efectuar algunas
precisiones.
I. En punto a la valoración de la responsabilidad médica, cabe tener presente
que es criterio dominante en doctrina y jurisprudencia que la obligación que
asume el médico frente al paciente, implica, como regla, un deber de medios y
no de resultados (cfr. Acuerdo Nº 23/06 “LAGOS” del Registro de la Secretaría
Civil). Si bien la distinción entre obligaciones de medios y de resultados no
es unánime y para algunos autores es de dudosa utilidad (cfr. citas y
desarrollos formulados en FÉLIX A. TRIGO REPRESAS – MARCELO J. LÓPEZ MEZA,
Tratado de la Responsabilidad Civil, Tomo I, Editorial La Ley, Buenos Aires,
2004, pág. 754, aquí se considera útil y portadora de consecuencias prácticas-).
La responsabilidad médica comprende la obligación que tiene todo profesional
del arte de curar, de responder por los daños provocados en el ejercicio de su
profesión a partir de la relación contractual generada entre médico-paciente
conforme a los principios generales de la responsabilidad civil (cfr. BUERES,
ALBERTO, Responsabilidad civil de los médicos, 3ª edición, Editorial Hammurabi,
Buenos Aires, 2006, pág. 96 y s.s.; TRIGO REPRESAS, FÉLIX ALBERTO, Reparación
de daños por “mala praxis” médica, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2008,
pág. 138). Por tal razón, resulta necesario para su configuración: un daño
causado, antijuridicidad del obrar médico, relación de causalidad -entre la
acción u omisión y el daño- y la presencia de un factor de atribución de dicha
responsabilidad.
Así, el médico se compromete a utilizar su ciencia, diligencia y prudencia en
el tratamiento del enfermo de manera apropiada en miras a su curación, mas no
está obligado al restablecimiento de la salud, sino solamente a procurar y
proporcionar todos los cuidados que requiera ese paciente según el estado de la
ciencia y la denominada lex artis ad hoc, aplicando todo su conocimiento y
diligencia.
Al respecto el Dr. BUSTAMANTE ALSINA apunta:
“la actividad o trabajo profesional consiste en la prestación de una curación
diligente e idónea sobre la base de las reglas del arte de la medicina y su
evolución” (cfr. aut. cit., “Responsabilidad Civil de los médicos en el
ejercicio de su profesión”, nota a fallo, L.L. 1976-C-65).
Es que todo tratamiento médico cuenta con un margen de imprevisibilidad que
tradicionalmente se denomina alea, de modo que aun tomando todos los recaudos
necesarios, el resultado puede ser diverso al buscado, circunstancia que no
siempre es reprochable al facultativo. De allí la importancia de la prudencia
al momento de evaluar la conducta médica (cfr. Acuerdo Nº 23/06, ya citado).
Ahora bien, la existencia de culpa es un requisito fundamental para que el daño
causado sea susceptible de reparación. Este criterio tiene sustento en la
previsibilidad de las consecuencias perjudiciales y se configura cuando no se
ha previsto lo que era previsible o cuando previsto no se han tomado las
medidas necesarias para impedir el daño o se ha afrontado voluntariamente la
posibilidad de que éste se produzca. Su caracterización entonces requiere de la
concurrencia de dos presupuestos: a) la posibilidad de previsión y b) la
aptitud suficiente para que esa contingencia exista.
En cuanto a la apreciación de la culpa, corresponde su valoración en concreto,
sobre la base de la naturaleza de la obligación y de las circunstancias de
persona, tiempo y lugar (Art. 512 del C.C.). En tal sentido se ha dicho:
“[…] las condiciones personales del agente sólo se tendrán en cuenta al solo
efecto de establecer el mayor deber de previsión que le impongan las
circunstancias en que actúa, con arreglo a los términos del Art. 902 -por
ejemplo la diligencia exigible a un médico especialista es mayor que la que
corresponde a uno que no es especialista-, pero aquélla es la normal u
ordinaria para los especialistas. La culpa es un concepto unitario elaborado en
cada caso con los elementos concretos de las circunstancias personales, de
tiempo y de lugar. No es distinta de la noción de culpa en general y se regula
por los mismos principios que enuncia el art. 512 en cuanto define un concepto
unitario de culpa, que se complementa con las precisiones que contienen los
arts. 902 y 909 del Código Civil” (BUSTAMANTE ALSINA, Teoría General de la
responsabilidad civil, 1992, p. 324, n° 812, citado en Código Civil Análisis
doctrinario y jurisprudencial, Alberto J. BUERES - Elena I. Highton, 2A, pág.
154, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1998).
Por consiguiente, el galeno debe poner a disposición del paciente todos los
medios a su alcance: conocimientos, habilidades y cuidados requeridos por el
cuadro de la enfermedad. Lo que incluye un diagnóstico correcto y el empleo de
una técnica eficaz para arribar a éste.
De allí que la mala praxis médica puede ocurrir por acción –al no emplear la
técnica adecuada o conducirse con negligencia, imprudencia o impericia- o por
omisión -de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de las
obligaciones-.
Lo decisivo no es el error científico sino la causa humana del error, que es lo
que da lugar al reproche que surge, no tanto por el yerro del juicio, sino por
eludir atenciones o comprobaciones sobre las que aquél ha de asentarse.
Ahora bien, conforme se adelantó, la doctrina predominante ha sostenido que si
bien el deber de los médicos, por lo común, y sobre todo cuando se refiere a
los cuidados médicos, consiste en una obligación de actividad (o de medios)
también ha considerado que existen supuestos de excepción en los cuales dichos
profesionales contraen una obligación de resultado (cfr. VÁZQUEZ FERREYRA,
ROBERTO, Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina, Editorial
Hammurabi, Buenos Aires, 1992, pág. 102 y s.s.). Así sucede con el deber de
información al paciente, que ha sido dado como ejemplo de este tipo de
obligaciones (cfr. BUERES, ALBERTO –ZAFFARONI, EUGENIO RAÚL, Responsabilidad
médica. Aspectos civiles y penales, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2009,
pág. 136 y s.s.).
En tales hipótesis de excepción también se ha juzgado la obligación del
anatomopatólogo, salvo que se trate de exámenes de alta complejidad y de
posible inexactitud en los resultados diagnósticos (cfr. Cámara Nacional de
Apelaciones, Sala D, voto del Dr. Bueres en autos “A. de G., A. c/ Falco, Jorge
y otros”, 8/3/2002, cita online AR/JUR/2564/2002; ROBERTO A. VÁZQUEZ FERREYRA,
“Responsabilidad civil médica. Error en el diagnóstico patológico. Valoración
de la culpa profesional. Pérdida de chance como daño indemnizable y otras
interesantes cuestiones”, La Ley 1999-F, 21, Responsabilidad Civil Doctrinas
Esenciales, Tomo V, 771; FÉLIX A. TRIGO REPRESAS – MARCELO J. LÓPEZ MEZA,
Tratado de la Responsabilidad Civil, Tomo II, Editorial La Ley, Buenos Aires,
2004, pág. 351).
Examinados los presentes bajo los conceptos expuestos -a fin de analizar el
accionar antijurídico endilgado a los profesionales aquí demandados- debemos
volver sobre los términos de la pretensión de autos donde la actora denunció un
error grave e inexcusable en el diagnóstico emitido a partir del obrar
negligente de los patólogos (cfr. fs. 105).
Por el contrario, y en su defensa, los accionados esgrimen que el estudio
histopatológico por ellos realizado se ajustó a la lex artis aplicada en esa
fecha por la totalidad de los profesionales de su especialidad.
Por lo cual, habrá de valorarse en concreto si la conducta de los demandados,
de conformidad con la naturaleza de su obligación y las circunstancias de
personas, tiempo y lugar (Art. 512 del C.Civ.), en conjunción con el deber de
previsión atribuible a ellos en los términos del artículo 902 del Código Civil,
puede ser así calificada.
Debe precisarse que los estudios patológicos cobran trascendental relevancia en
el diagnóstico -elemento determinante del acto médico al que se supedita el
correcto tratamiento o terapéutica del paciente-, pues de ellos dependerá en
suma medida el accionar a seguir por el profesional tratante.
De las constancias probatorias arrimadas a esta causa, surge que la actora
padecía un linfoma folicular que no fue identificado por los médicos accionados
al estudiar el ganglio que se le extirpó –cuestión ésta que no se encuentra
controvertida en el caso-.
Es decir, la enfermedad estaba presente desde 1997 aunque en un grado menor al
de 2002, tal como surge del análisis realizado por el Dr. Grosman (fs. 100).
Lo señalado, da cuenta que los demandados no sólo no detectaron la enfermedad
padecida por la paciente -cuestión que sí pudo ser diagnosticada por otros
profesionales- sino que, además, aseguraron que no existía evidencia de
malignidad histológica en el material remitido, conclusión ésta que, se ha
acreditado en autos, es errada.
Cabe indagar, entonces, si surge demostrado que los profesionales demandados
incurrieron en dicho error por impericia –ausencia de conocimientos que la
especialidad requiere- o por negligencia –falta de aplicación o diligencia en
la ejecución del acto o tarea puesta al servicio del acto médico-, tal como lo
afirma la actora en su escrito de inicio.
Así es que, luego de un exhaustivo examen de los presentes y diversas
relecturas de la totalidad de la causa, puede concluirse que los accionados emplearon un método de rutina para emitir el diagnóstico
cuestionado en autos (técnica hematoxilina-eosina), pese a lo cual, quedó
demostrado que a esa fecha ya existía uno superador (técnica
inmunohistoquímica), que era practicado en el Hospital Castro Rendón de esta
ciudad y utilizado en casos especiales para efectuar diagnósticos diferenciales
entre la hiperplasia folicular –proceso inflamatorio, benigno- y el linfoma
folicular.
Y aquí debemos preguntarnos: ¿era razonable exigirle a los especialistas la
emisión de un diagnóstico infalible, o tan solo el empleo de la técnica
adecuada para establecer las diferencias entre uno y otro cuadro y así emitir
un diagnóstico certero?
Estimo que lo primero debe descartarse de plano.
En orden al segundo supuesto, en cambio, puede afirmarse que por su
especialidad los galenos demandados debían conocer las limitaciones presentadas
por el método de rutina utilizado y, en su caso, la emisión de su informe debió
ser presuntiva, poniendo de manifiesto las limitaciones que esa técnica
presentaba a fin de brindar un diagnóstico certero, adecuado o definitivo.
De modo que, tal como lo afirman los accionados en su defensa, pese a que
encontraban insuficientes los datos clínicos aportados, aseveraron la
inexistencia de malignidad, aun cuando no habían empleado la técnica
satisfactoria para descartar definitivamente uno u otro diagnóstico.
Y aquí es dable destacar que si bien es cierto que de la prueba rendida surge
que la técnica inmunohistoquímica no era de rutina al momento de efectuar el
diagnóstico, con el mismo método de rutina allí empleado otros profesionales
plantearon que el caso particular de autos podía corresponder a un linfoma, por
lo que recomendaron un nuevo estudio mediante la utilización de una técnica
adecuada para realizar diagnósticos diferenciales y así poder confirmar la
calificación de la enfermedad.
No escapa a estas consideraciones que, conforme nos indica el sentido común, no
es una práctica frecuente que los profesionales indiquen una cirugía y
extracción de ganglio para su estudio ante cualquier enfermedad de tipo
infecciosa. En el caso, la paciente no sólo presentaba inflamación de ganglio
que permanecía en el tiempo sino también eritrosedimentación elevada y trama
bronco-pulmonar.
De allí puede concluirse que, a partir de la misma muestra analizada, otros
médicos de igual especialidad pudieron advertir la necesidad de realizar un
diagnóstico diferencial (cfr. Art. 929 del C.Civ.). Y además, la referida
omisión influyó negativamente en la evolución de la enfermedad que ya padecía
la accionante en 1997, al privarla de un temprano tratamiento.
En sustento de lo expuesto, también puede señalarse que los demandados no
acreditaron acabadamente –conforme sus defensas- que la conducta desplegada por
ellos fue la adecuada conforme las circunstancias de tiempo, modo y lugar que
indica la lex artis de su profesión para formular diagnósticos diferenciales.
En efecto, en la prueba pericial médica producida en autos, la profesional
concluye que el diagnóstico diferencial entre una HIPERPLASIA LINFOFOLICULAR y
un LINFOMA puede resultar muy difícil, por lo cual ante la mínima duda se deben
realizar todas las técnicas posibles para arribar al diagnóstico de certeza
(cfr. fs. 381 vta.).
Además la perito informa:
“Por ello, los criterios diagnósticos a seguir son: primero coloración con
hematoxilina–eosina y otras tinciones; luego, si se plantea el diagnóstico
diferencial entre una hiperplasia y un linfoma, tal como es el caso, se debe
avanzar en otras técnicas más complejas y específicas, tal como las técnicas de
inmunohistoquímica. El BCL2 es específico para esta diferenciación” (cfr. fs.
382vta.).
En tal sentido, cabe también apuntar que los accionados no produjeron la prueba
pericial de especialista patólogo ofrecida a fs. 472, sino que consintieron,
conforme se les indicó a fs. 509 vta., que su prueba se produzca junto con la
pericia médica ofrecida por la actora de una especialidad distinta.
Asimismo, surge del testimonio rendido por el Dr. Grosman, que el material para
estudio no contenía la cápsula del ganglio, elemento éste que resultaba
necesario para descartar la presencia de linfoma (cfr. fs. 287 vta. y fs. 397
vta.).
En consecuencia, asegurar la inexistencia de malignidad en el material, resultó
al menos imprudente por parte de los accionados.
Es que, si ellos entendían que eran necesarios mayores datos clínicos de la
paciente para confeccionar su dictamen, debieron advertirlo en el texto de su
informe a fin de que pudiera estudiarse mejor a la paciente y no asegurar la
ausencia de malignidad, quitándole la posibilidad de un diagnóstico precoz de
su dolencia.
En suma, del examen integral de las constancias apuntadas se advierte que los
patólogos no actuaron en el caso con la diligencia que el acto médico requería
(cfr. Art. 512 del C.Civ.) y la gravedad de su error radica en que de haberse
identificado el linfoma en esa oportunidad –y no después de más de cuatro años-
la accionante hubiera obtenido tratamiento acorde a la enfermedad en un estadio
anterior de su evolución.
Tal como surge de sendos informes médicos (fs. 99 y 100), al momento de
realizar el Dr. Grosman el examen sobre el mismo taco de parafina sugiere
Linfoma grado I, mientras que en el dictamen de la Dra. Roschuk (fs. 99) se
indica “compromiso cutáneo por dicha proliferación”. De fs. 97 surge que el Dr.
Roberto Raña informa grado de evolución o estadificación: grado III, tiempo
antes de comenzar la actora su tratamiento de quimioterapia y una vez
confirmado el diagnóstico de la enfermedad.
Es decir que se encuentra claramente acreditado, tanto que la enfermedad
existía al momento de realizar su informe los accionados, como que ella fue
evolucionando en el período de tiempo trascurrido hasta el diagnóstico certero
y definitivo.
Por lo demás, también se pondera que la complejidad y posible inexactitud en el
resultado diagnóstico de este tipo de exámenes específicos de su especialidad
no ha sido invocada, ni menos aún demostrada, por los accionados en la presente
causa.
Desde tal óptica, acreditado que el diagnóstico de hiperplasia folicular fue
equivocado porque la paciente padecía de linfoma grado I, incumbía a los
médicos demandados probar la existencia de una causa ajena que fundara su
imposibilidad objetiva y absoluta de arribar a un dictamen certero, todo ello
bajo el prisma del principio cardinal de la buena fe. Y, ciertamente, los
codemandados no adujeron ni demostraron estos extremos.
Por lo demás, de existir tales dificultades, debieron los demandados agudizar
su deber de previsión en los términos del Art. 902 del Código Civil.
En tal senda el Máximo Tribunal de la República ha expresado:
“Encontrándose comprometidos los derechos esenciales a la vida y a la dignidad
de la persona ­preexistentes a todo ordenamiento positivo­ no cabe tolerar ni
legitimar comportamientos indiferentes o superficiales que resultan
incompatibles con el recto ejercicio de la medicina” (FALLOS: 312:1953).
A la vista de lo expuesto, y dada la magnitud del yerro cuya ocurrencia no fue
explicada de manera satisfactoria por los profesionales demandados, concluyo
que su culpa ha quedado acreditada, ante la ausencia de una contraprueba eficaz
de descargo para liberarlos de los deberes jurídicos que la situación técnica
suscitada en los presentes les exigía.
De conformidad con los fundamentos señalados comparto que la Alzada ha
incurrido en la infracción legal denunciada, por existir responsabilidad de los
Dres. Baradello y Roldán en la confección del estudio médico que privó a la
actora de un diagnóstico temprano de su enfermedad, lo cual merece ser reparado
a tenor de los artículos 512, 902 y 929 del Código Civil.
II. Ingresando ahora al examen de los daños peticionados, coincido con el Vocal
preopinante en que los únicos rubros que han sido debidamente acreditados por
la actora son los de daño moral y gastos de una terapia de tratamiento
psicológico, como así también respecto con los montos asignados por mi colega
de Sala.
Sabido es que la indemnización de daños tiene por objeto reponer, en la medida
de lo posible, las cosas a su estado anterior (Art. 1083 del Código Civil), sin
convertirse en una fuente de lucro para el damnificado ni en un reconocimiento
simbólico, pero cuando esta reposición no es posible se pretende sustituirla
por los medios económicos que permitan a la víctima paliar su detrimento.
En los presentes, se reprocha a los patólogos accionados mala praxis en la
confección de su informe médico, obrar éste que privó a la actora de un
temprano tratamiento de su enfermedad.
Es importante dejar en claro que, si bien no se reconoce aquí indemnización en
concepto de pérdida de chance -debido a que no fue adecuadamente reclamada- su
tratamiento se torna necesario para poder mensurar, sobre la base de parámetros
objetivos, el daño moral peticionado.
Al respecto, la pérdida de chance se presenta como rubro indemnizatorio que
guarda nexo causal adecuado con el accionar de los galenos. Pues la acción u
omisión del profesional puede significar para el paciente la disminución de las
posibilidades de sobrevivir o sanar, cuestión ésta que debe ser acreditada en
cada caso por el peticionante.
La chance es la posibilidad de un beneficio probable futuro que integra las
facultades de actuación del sujeto, conllevando un daño, aun cuando pueda
resultar dificultoso determinar su medida. Esta consecuencia cierta y actual
requiere causalidad probada entre el hecho del profesional y un perjuicio que
no es el daño integral sino la oportunidad de éxito remanente que tenía el
paciente. En tanto que, a raíz del acto imputable se ha perdido una chance por
la que debe reconocérsele a aquél el derecho de exigir su reparación. (cfr.
FÉLIX A. TRIGO REPRESAS – MARCELO J. LÓPEZ MEZA, Tratado de la Responsabilidad
Civil, Tomo IV, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2004, pág. 785 y ss.)
Ello así, por cuanto el límite de la responsabilidad está dado por la pérdida
de la chance –que en el caso se configuraría por la posibilidad de obtener un
tratamiento temprano, adecuado a la enfermedad- y no por el desarrollo
definitivo de ella (cfr. ROBERTO A. VÁZQUEZ FERREYRA, LA LEY 2002 -F, 1389 -
Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales, Tomo III, 739 - Responsabilidad
Civil Doctrinas Esenciales Tomo V, 787).
La cuantificación de este daño no es sencilla, porque el médico no afectó la
salud con su actuación, sino que no contribuyó a preservarla, pues la salud,
por lo general, al momento de la consulta ya se encuentra quebrantada.
En síntesis, la pérdida de chance es un daño autónomo, cuya reparación exige
los mismos presupuestos que el daño derivado de la causación del “resultado
final”. Se trata de un daño cierto y actual, cuya probabilidad debe presentar
suficiente certeza para ser resarcible. No basta considerar que existió un
erróneo diagnóstico por parte del médico -como en el supuesto en estudio- para
dar por acreditada la existencia de un perjuicio, sino que debe encontrarse
probado que la víctima se vio privada de la posibilidad de sobrevida o curación
por el negligente accionar del galeno.
En los presentes, si bien la vida y la salud de la paciente ya se encontraban
comprometidas por razones ajenas al actuar de los galenos demandados, el error
de diagnóstico contribuyó a que perdiera la chance de un temprano tratamiento
al no detectar su dolencia al momento de analizar el material extirpado (en un
primer estadío de la enfermedad).
Al respecto, cabe precisar que aquí la reparación en concepto de daño moral
está dada, precisamente, por la afección espiritual producida por no haber
obtenido un diagnóstico precoz de la enfermedad que padecía, ya en 1997, la
Sra. NORMA ESTHER CAMPANO y, en consecuencia, la frustrada posibilidad de un
temprano tratamiento.
El daño moral es la lesión a un interés espiritual que provoca alteraciones
desfavorables en las capacidades de sentir, de querer y de entender. Y puede
válidamente concluirse que ha sido acreditado que este daño posee causalidad
adecuada con el accionar reprochado a los accionados.
Es sabido que la indemnización del daño moral en el ámbito contractual está
prevista en el Art. 522 del Código Civil. Ha sido definido como el menoscabo o
lesión a intereses no patrimoniales provocado por el accionar antijurídico y
comprende los padecimientos que lesionan las afecciones legítimas de la
víctima, es una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de
su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar
de la persona, diferente al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia
de éste y anímicamente perjudicial (cfr. Cámara Nacional de apelaciones, Sala
L, “P. de Q., E. M. y otros c/ W., M. y otros”, 31/08/2006, cita online
AR/JUR/7124/2006).
Desde luego que su fijación tampoco es de fácil concreción pues son obvias las
dificultades de mensurar en dinero un detrimento de naturaleza no patrimonial,
como ocurre con las angustias, preocupaciones y sufrimientos que han debido
perturbar a una persona de mediana edad durante el tratamiento oncológico al
que fue sometida cuatro años después de realizada la primera biopsia cuando
pudo haber obtenido allí un diagnóstico certero de su dolencia con antelación;
máxime, frente a las dudas que se debió plantear sobre el restablecimiento de
su salud y un posible resultado desgraciado.
Conforme ya se apuntó de las pruebas periciales surge que con el paso del
tiempo la actora presentó compromiso cutáneo, el que estaba relacionado con su
enfermedad (cfr. fs. 99).
Además –tal como ya se refirió-, en el informe obrante a fs. 100 se sugiere el
diagnóstico de LINFOMA FOLICULAR GRADO I –análisis realizado sobre el mismo
taco de parafina que el utilizado por los accionados- mientras que en el de fs.
97 -informe del médico tratante Dr. Roberto Raña a la obra social- se consigna
LINFOMA GRADO III A, evolución que es corroborada por la perito médica a fs.
380, precisando que existe compromiso de ganglios mediastinales, latero
aórticos izquierdos infrarrenales, a ambos lados del cuello y submaxilares.
En el caso, también se nos informa que entre los pacientes con Linfoma
Folicular estadío III o IV se estima una sobrevida a los 10 años de un 40%. Y
se aclara que es de buena evolución comparada a la de otros linfomas (cfr. fs.
397 vta.).
Asimismo, estimo que con la pericia psicológica se ha probado, además de la
necesidad de tratamiento psicoterapéutico, el padecimiento emocional sufrido
por la señora Norma Esther Campano al conocer que ya padecía la enfermedad al
momento de realizarse la primera biopsia y que no fue advertida por los
patólogos aquí accionados (cfr. fs. 418/421).
A ello se suma el cuadro depresivo reactivo del que se da cuenta a fs. 380 en
la pericia médica, que fuera cotejado de las múltiples Juntas Médicas
realizadas en el Consejo Provincial de Educación.
A todo lo cual pueden adicionarse los diversos testimonios rendidos en autos
(cfr. fs. 282/283; 285/286). MI VOTO.
De lo que surge del presente Acuerdo, por unanimidad, SE RESUELVE: 1°) DECLARAR
PROCEDENTE el recurso de Casación por Inaplicabilidad de Ley deducido por la
actora –Norma Esther CAMPANO- a fs. 688/705, por las causales previstas en el
Art. 15º, incisos a) y b), de la Ley 1.406, casándose, en consecuencia, el
decisorio dictado por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral
y de Minería local –Sala III-, obrante a fs. 670/677, en cuanto rechaza la
demanda promovida contra Daniel Pío BARADELLO y Graciela A. ROLDÁN. 2º) Por
imperio de lo dispuesto en el artículo 17°, inciso c), del Ritual, corresponde
hacer lugar parcialmente a la demanda deducida, condenando a Daniel Pío
BARADELLO y Graciela A. ROLDÁN y a la citada en garantía JUNCAL COMPAÑÍA DE
SEGUROS S.A. –ésta en la medida del seguro- a pagar a la actora en el término
de 10 (diez) días de notificados la suma de pesos CIENTO CINCUENTA Y DOS MIL
($152.000.-), por los rubros consignados en la presente, con más los intereses
referidos en el considerando pertinente 3º) Imponer las costas de todas las
instancias, con relación al acogimiento de la demanda, a los codemandados
perdidosos (Arts. 68 y 279 del C.P.C. y C. y 12 de la Ley 1.406) 4º) Mantener
la regulación de honorarios efectuada en la instancia anterior no obstante el
nuevo pronunciamiento, por resultar conforme con la doctrina del T.S.J.N. en la
materia y el límite de la confiscatoriedad. Y por la labor en casación,
regúlanse los honorarios del Dr. ... –apoderado de la actora- en la suma de
pesos ...; los del Dr. ... –patrocinante de la misma parte- en la suma de PESOS
...; los del Dr. ... –en el doble carácter por los codemandados y la citada en
garantía- en la suma de PESOS ... 5°) Mantener, en punto al rechazo de la
demanda promovida contra la Clínica Pasteur S.A., la imposición de costas por
su orden decidida por la Cámara sentenciante -para ambas instancias- y la
regulación de honorarios practicada a favor de los letrados de la institución
médica por la Alzada, e imponer –con relación a dicha parte- las de esta etapa
casatoria del mismo modo, de conformidad a lo expuesto en el considerando
respectivo (Arts. 68, in fine, del C.P.C. y C y 12 de la Ley 1.406). A tal fin,
por la labor en casación, regúlanse los honorarios del Dr. ... –en el doble
carácter por Clínica Pasteur S.A.- en la suma de PESOS .... 6°) Regístrese y
notifíquese.
Dr. RICARDO T. KOHON - Dr. OSCAR E. MASSEI
Dra. MARÍA T. GIMÉNEZ de CAILLET-BOIS - Secretaria