ACUERDO Nro. 1: En la ciudad de Neuquén, capital de la provincia del mismo
nombre, a un (1) de febrero de dos mil trece, se reúne en Acuerdo la Sala Civil
del Tribunal Superior de Justicia, integrada con los señores vocales doctores
OSCAR E. MASSEI y EVALDO D. MOYA, atento la excusación formulada por el Dr.
Antonio G. Labate a fs. 604, aceptada a idéntica foja, con la intervención de
la secretaria Civil de Recursos Extraordinarios doctora MARÍA T. GIMÉNEZ de
CAILLET-BOIS, para dictar sentencia en los autos caratulados: “I.A.D.E.P. C/
INDUSTRIAS QUÍMICAS PATAGÓNICAS S.A. S/ EJECUCIÓN HIPOTECARIA” (Expte. N° 28 -
Año 2011) del Registro de la mencionada Secretaría de la Actuaria.
ANTECEDENTES: A fs. 475/490 la parte actora –I.A.D.E.P.- interpone recursos
de Nulidad Extraordinario y por Inaplicabilidad de Ley, y a fs. 495/517 incoa
similares remedios la firma adquirente en subasta –PETROLERA ARGENTINA S.A.-,
todos contra la resolución dictada a fs. 453/457, por la Cámara de Apelaciones
en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería –Sala II- de la ciudad de Neuquén,
que revoca la decisión de la instancia anterior, hace lugar a la nulidad
planteada por la demandada y declara nula la sentencia dictada con base en el
mandamiento obrante a fs. 53/54 y vta.
A fs. 535/547 vta. y 548/559 vta. obran las contestaciones de la contraria, y a
fs. 572/576 vta., previa notificación al Sr. Fiscal, se declaran admisibles, a
través de la Resolución Interlocutoria N° 198/2011 los recursos incoados por la
actora y la adquirente en subasta.
Firme la providencia de autos, efectuado el pertinente sorteo, se encuentra la
presente causa en estado de dictar sentencia. Por lo que este Cuerpo resuelve
plantear y votar las siguientes
CUESTIONES: a) ¿Resultan procedentes los recursos de Nulidad Extraordinario e
Inaplicabilidad de Ley impetrados? b) En su caso, ¿qué pronunciamiento
corresponde dictar? c) Costas.
VOTACIÓN: Conforme al orden del sorteo realizado, a la primera cuestión
planteada el Dr. OSCAR E. MASSEI, dice:
I. En primer término, considero pertinente efectuar una síntesis de los
extremos relevantes de la causa, de cara a las impugnaciones extraordinarias
deducidas.
1. A fs. 45/49 la parte actora –I.A.D.E.P.- promueve ejecución hipotecaria
contra INDUSTRIAS QUÍMICAS PATAGÓNICAS S.A., reclamando el pago de la suma de
$4.800.000.- con más los intereses compensatorios y punitorios pactados,
C.E.R., gastos y costas de juicio.
A fs. 50 se ordena librar mandamiento de intimación de pago y embargo contra la
firma demandada por la suma exigida. A fs. 50 vta. se libra la diligencia
dispuesta al domicilio especial constituido en la escritura hipotecaria, la
cual se efectiviza tal como surge del instrumento agregado a fs. 53/54 vta.
A fs. 56 se dicta la sentencia de trance y remate (8-11-05) y se manda llevar
adelante la ejecución hasta que la accionada haga íntegro pago del capital
reclamado.
A fs. 72 (7-03-06) se decreta la venta en pública subasta del bien embargado y
objeto de autos. El remate judicial se efectiviza por la suma de $1.600.000.- y
luego de las diligencias de rigor, el inmueble se adjudica definitivamente a
favor de Petrolera Argentina S.A. (fs. 216, 30-08-06). A fs. 223, la adquirente
en subasta toma posesión del bien (7-09-06) y a fs. 258 (8-11-06) se ordena la
inscripción del inmueble a su favor.
A fs. 349 se presenta Industrias Químicas Patagónicas S.A., mediante apoderado,
constituye domicilio a los efectos procesales y solicita el expediente en
préstamo (12-11-09). A fs. 351/360 plantea la nulidad de la notificación que
obra a su respecto en autos y, también, de todo lo actuado a partir de ella –
sentencia de trance y remate y subasta pública-. Refiere, a tales efectos, que
luego de suscripta la escritura que instrumentó la constitución de la hipoteca
sobre el inmueble, las partes de autos firmaron un convenio de refinanciación
del mutuo garantizado, estableciendo la ejecutada en autos un domicilio
diferente del original, donde afirma que debió practicarse la diligencia.
Asimismo, redarguye de falsedad a la notificación que le fue cursada y opone
excepción de prescripción (17-11-09).
Conferido el pertinente traslado, a fs. 394/396 vta. la Jueza de grado resuelve
rechazar el planteo de nulidad deducido por la demandada; por lo que, a fs.
403/406 vta. ésta interpone recurso de apelación.
2. A fs. 453/457 se expide la Cámara de Apelaciones local -Sala II- y revoca la
resolución atacada. Para así decidir, determina que la cuestión discutida
radica en: la oportunidad del planteo de nulidad y el domicilio donde debió
practicarse la intimación.
Acerca de la primera, afirma que ninguna comunicación fue cursada a la
ejecutada fuera de la diligencia de intimación de pago y embargo (sentencia,
embargos, intimación a acompañar el título de dominio), como tampoco puede
entenderse que medió una notificación tácita a su respecto. Agrega que, en
idéntico sentido, no existen elementos para presumir que en determinada fecha
aquélla tuvo conocimiento de la existencia de esta acción a fin de activar el
plazo de los artículos 170 y 545 del C.P.C. y C.
Considera, la Alzada, que resulta improcedente tomar como punto de partida del
anoticiamiento la publicación de edictos, por cuanto no planteó la demandada la
nulidad de la subasta sino de la intimación de pago y embargo. Además, expone
que no existe normativa legal, doctrinaria o jurisprudencial que exija indicar
con precisión la oportunidad en que tomó conocimiento del acto o el proceso,
toda vez que la accionada menciona que es su primera presentación formal y
formula el planteo de nulidad dentro de los cinco días.
Por ello, el Ad-quem considera que el planteo de nulidad de la notificación es
temporáneo.
En punto a la nulidad de la notificación efectuada a través de la intimación de
pago y embargo, refiere que al momento de suscribir la hipoteca mediante
escritura pública (2-12-97) constituyó un domicilio especial (Parque Industrial
de Cutral Co – Plaza Huincul) pero luego firmó un convenio de refinanciación
donde constituyó un nuevo domicilio especial (en calle 9 de julio 74, de
Neuquén capital). Y si bien el primero de los instrumentos es público y el
segundo, privado, éste ha sido reconocido en juicio por la parte actora y, por
lo tanto, mal puede luego sostener que no le fue notificado su cambio.
Por ello, teniendo en cuenta que la diligencia no fue realizada en el último
domicilio especial que conviniera la demandada -y del cual la actora ha tenido
conocimiento al iniciar la acción-, así como la importancia y trascendencia que
reviste la citación prevista en el artículo 542 del C.P.C. y C., la Cámara de
Apelaciones resuelve decretar la nulidad de la intimación de pago y embargo y
de la sentencia de trance y remate. Por tal motivo, dispone que la Jueza de
grado dicte una nueva sentencia, que contemple la excepción planteada.
3. Que a fs. 475/490 deduce recurso de Nulidad Extraordinario y por
Inaplicabilidad de Ley la parte actora –I.A.D.E.P.-, a fin de que se case el
decisorio del Ad-quem y se confirme el resolutorio de la instancia de origen.
A fs. 495/517 hace lo propio la adquirente en subasta –PETROLERA ARGENTINA
S.A.- e interpone similares remedios, con idéntico objeto.
La actora funda el recurso de Inaplicabilidad de Ley en los incisos a), b) y c)
del Art. 15º, de la Ley 1.406 y el Nulidad Extraordinario en el Art. 18º de
igual Rito.
Asimismo, sostiene que la resolución resulta equiparable a definitiva porque
deja sin efecto una sentencia de trance y remate, en transgresión al principio
de preclusión procesal y los derechos nacidos de ella, que son equiparados a
los que surgen de la cosa juzgada y tienen la protección constitucional en los
Arts. 17º y 18º de la Constitución Nacional.
En primer lugar, con respecto al recurso de Inaplicabilidad de Ley y a través
de la causal contenida en el inciso b) del artículo 15º, expresa que la Cámara
interpreta y aplica erróneamente los Arts. 170º, 377º y 589º del C.P.C. y C.
Dice que el hipotético vicio en la notificación de la intimación de pago y
embargo quedó convalidado porque fue consentido por el ejecutado. Ello, desde
que ya se había efectuado la subasta, la ejecutada reconoció haberse anoticiado
por la publicación de edictos y cuando el vicio se imputa a los actos
anteriores, el plazo para denunciarlo comienza a contarse desde la realización
de la subasta, conforme lo prevé el Art. 589º del Código Procesal.
Entiende que la demandada consintió la subasta, su aprobación, el pago del
saldo del precio y la toma de posesión, además de que admitió haber tomado
efectivamente conocimiento del decreto de subasta y del acto de subasta por
medio de la publicación de edictos, precluyendo la posibilidad de cuestionar
los actos anteriores, que además se encuentran consentidos.
Agrega que la contraria tampoco cumplió con la carga de indicar en qué fecha
tuvo conocimiento del vicio y que de haberse aplicado el Art. 377º del C.P.C. y
C. en consonancia con el Art. 170º del mismo cuerpo legal, debía concluirse en
que el vicio se encontraba convalidado.
En segundo lugar, alega que la Alzada incurre en la causal prevista en el
inciso a) del artículo 15º de la Ley 1.406, en lo relativo a los Arts. 170º,
377º y 589º del Código Procesal. Reitera los fundamentos anteriores y agrega
que la contraria no promovió la nulidad dentro de los cinco días de haberse
recepcionado en los autos “Industrias Químicas Patagónicas S.A. c/ Petrolera
Argentina S.A. s/ cobro de Alquileres”, (Expte. N° 42597/08), del Juzgado
Nacional en lo Civil N° 52 de la ciudad de Buenos Aires, el oficio de embargo
librado en estos autos.
Luego, sostiene que la Cámara interpreta y aplica erróneamente el principio de
preclusión procesal debido a que se encontraba consentida la subasta y
perfeccionada la venta, por lo cual no existía la posibilidad de cuestionar
actos anteriores.
Posteriormente, dice que en la resolución se incurre en absurdo en la
valoración de la prueba porque se consideró que en el instrumento obrante a fs.
47, la demandada constituyó un nuevo domicilio especial, cuando de su simple
lectura surge que se menciona la fijación de un domicilio legal y no a la
constitución de un nuevo domicilio especial, por lo cual la Cámara quebrantó
las reglas de la lógica al momento de la valoración de la prueba y violó el
Art. 386 del C.P.C. y C.
Para fundar el recurso de Nulidad Extraordinario, sostiene que el fallo adolece
de una deficiente fundamentación y omite el tratamiento de cuestiones
esenciales, toda vez que esa parte reconoció que carecía de interés en la
nulidad articulada a la fecha en que se diligenció el mandamiento de intimación
de pago y embargo por no tener defensas que oponer, produciéndose la
prescripción de la acción recién al día siguiente del acuse de nulidad.
También, expresa que la sentencia contradice las constancias de la causa y
parte de una afirmación dogmática al considerar que del instrumento obrante a
fs. 47 surge que las partes habrían constituido un nuevo domicilio especial.
Por su parte, la firma adquirente en subasta –PETROLERA ARGENTINA S.A.- deduce
recursos de Inaplicabilidad de Ley por las causales previstas en los incisos
a), b) y c) del Art. 15º, de la Ley 1.406 y de Nulidad Extraordinario a través
del Art. 18º del Ritual.
Al igual que la actora, sostiene que la resolución es equiparable a definitiva
porque deja sin efecto la sentencia de trance y remate, violando el principio
de preclusión procesal y derechos nacidos de ella que gozan de protección
constitucional.
Para fundar el recurso de Nulidad Extraordinario, alega que el fallo recurrido
no trata cuestiones esenciales oportunamente planteadas, como el hecho de que
en el instrumento de fs. 42/44 las partes fijaron un domicilio legal pero no
uno especial; la convalidación del vicio; la intrascendencia del planteo porque
el demandado no tenía excepciones que oponer al momento en que se practicó la
notificación; la improponibilidad objetiva de la excepción de prescripción y la
inexistencia del domicilio legal en donde la Cámara entiende que debió ser
practicada la notificación.
Luego, expresa que la Alzada aplicó erróneamente el Art. 101º del Código Civil,
pues debió concluir en que el mandamiento de intimación de pago y embargo fue
notificado en el domicilio especial o de elección fijado en el título
hipotecario y por ello es válido, aun cuando la deudora hubo fijado otro
domicilio legal en el convenio de reconocimiento de deuda, máxime cuando no
existía el domicilio en el que la Cámara pretendía que se efectuara la
notificación.
También sostiene que el Ad-quem interpreta y aplica erróneamente los Arts. 170º
y 589º del C.P.C. y C. y el principio de preclusión.
Agrega, que operó la preclusión por la falta de impugnación oportuna del acto
de subasta que la demandada conocía por la publicación de edictos. Entiende que
cuando se atacan actos anteriores a la subasta, el plazo para denunciarlo es el
previsto por el Art. 170º del Código Procesal. Pero, al haberse conocido
después de la subasta, el plazo corre desde la realización de aquélla, conforme
el Art. 589º del Ritual.
Además, expresa que se violó el Art. 377º del Rito, porque le correspondía a la
demandada acreditar que había promovido el incidente dentro de cinco días de
haber tenido conocimiento del vicio. Empero, ni tan siquiera indicó la fecha en
que habría conocido el acto que reputa nulo.
Por último, alega el absurdo en la valoración de la prueba desde que no puede
considerarse válido el razonamiento de la Alzada cuando concluye que en el
instrumento de fs. 42/44 se constituyó un nuevo domicilio especial, en tanto
puede advertirse claramente que no menciona la fijación de uno nuevo sino que,
por el contrario, se refiere a que se ha fijado un domicilio legal, el que,
además, no existe.
4. A fs. 534 la firma adquirente en subasta –PETROLERA ARGENTINA S.A.- contesta
el traslado del recurso de casación de la parte actora y solicita se declare su
admisibilidad formal y sustancial.
Por su parte, la demandada –INDUSTRIAS QUÍMICAS PATAGÓNICAS S.A.- contesta los
recursos de la compradora en remate del bien y de la actora a fs. 535/547 vta.
y 548/559 vta., y peticiona se declaren inadmisibles o, subsidiariamente, se
rechacen en todas sus partes, con costas.
A fs. 560 contesta la actora el recurso de casación de PETROLERA ARGENTINA S.A.
y solicita se haga lugar, revocando el fallo de Cámara y confirmando el de
Primera Instancia.
5. A fs. 570 se notifica al Sr. Fiscal ante el Cuerpo.
6. A fs. 572/576 vta. mediante la Resolución Interlocutoria Nro. 198/11, se
declaran admisibles los recursos de Nulidad Extraordinario y por
Inaplicabilidad de ley deducidos por la actora –I.A.D.E.P.- a fs. 475/490 y la
firma adquirente en subasta –PETROLERA ARGENTINA S.A.- a fs. 495/517.
II. Ingresando al estudio del tema debatido corresponde, en primer lugar,
determinar la validez de la sentencia, puesto que, si surgiera la ausencia de
dicha condición sine qua non, la consideración y tratamiento del recurso de
Inaplicabilidad de la Ley carecería en absoluto de sustento cierto (cfr. Acs.
Nros. 10/09 y 11/09, 9/12, 31/12, entre otros).
Ello porque:
“[...] la solicitud expresa y fundada de la declaración de nulidad
precede lógicamente al recurso de Inaplicabilidad de Ley, al conjugar esa
articulación, según el principio de eventualidad, los aspectos sucesivos de
validez, (declaración de nulidad) y de ineficacia (error o injusticia en las
soluciones del caso) de la sentencia recurrida, los que se bifurcan en las
respectivas áreas técnicas: recurso de nulidad extraordinario y de
inaplicabilidad de ley. El éxito del primero, hace inoficiosa la consideración
del segundo, puesto que de prosperar y si surgiera la ausencia de la condición
`sine qua non´, cual es la validez del pronunciamiento, la consideración y
tratamiento de los recursos de Inaplicabilidad de Ley carecería en absoluto de
sustento cierto. [...]”, (cfr. Ac. Nros. 11/98, 04/03, 29/03, 04/03, 69/05,
41/07, del Registro de la Actuaria).
En ese orden, al fundar el recurso de Nulidad Extraordinario, la actora alega
que la resolución de la Alzada omite el tratamiento de cuestiones esenciales,
desde que su parte arguyó que la ejecutada carecía de interés en la nulidad
articulada por cuanto al momento de efectuarse la intimación de pago y embargo
no tenía defensas que oponer y la prescripción de la acción recién se habría
producido al día siguiente del acuse de nulidad.
Por su parte y a través del mismo carril, la adquirente en subasta invoca que
el fallo impugnado no trata cuestiones esenciales oportunamente planteadas como
la convalidación del vicio por la ejecutada; la intrascendencia del planteo
efectuado en razón de que no tenía excepciones que oponer al momento de
practicarse el mandamiento de intimación de pago y embargo y la
improponibilidad objetiva de la excepción de prescripción.
III. Al ingresar en el tratamiento de los presentes, se advierte que la
controversia que motiva la intervención de este Cuerpo afinca en dilucidar, en
primer término, si es viable la defensa de prescripción incoada al plantear la
nulidad. Luego, y en caso afirmativo, determinar si el acto cuya anulación se
pretende ha llegado, de todas formas, a conocimiento de la ejecutada sin que, a
la postre, lo haya convalidado.
Así es que, con relación a los motivos de nulidad alegados por las
recurrentes, se advierte, luego de una detenida lectura del decisorio
cuestionado y de los fundamentos del remedio deducido que –efectivamente- se ha
incurrido en la causal de omisión de cuestión esencial denunciada.
Dicho vicio ha recibido consagración legislativa dentro del andarivel recursivo
intentado, en tanto el artículo 18º de la Ley 1.406 declara la procedencia del
recurso de Nulidad Extraordinario “cuando se hubiere omitido decidir cuestiones
esenciales sometidas por las partes de modo expreso y oportuno al órgano
jurisdiccional...”, estando comprendidas en este precepto -según la célebre
clasificación de Genaro R. Carrió- las causales de arbitrariedad susceptibles
de descalificar el acto jurisdiccional (el subrayado es propio).
Interesa destacar a los fines del presente: a) omisión en considerar y resolver
ciertas cuestiones oportunamente propuestas (primer causal, dentro de la
sistematización propuesta en la obra referida) (cfr. aut.cit. El recurso
extraordinario por sentencia arbitraria, Tercera Edición Actualizada, Editorial
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983, p. 57/8, 65).
Pues bien, siguiendo al doctrinario que se viene citando, se impone recordar
que, si bien es cierto que los jueces o juezas no están obligados a seguir a
las partes en todas sus alegaciones y argumentos, no es menos cierto que
resulta necesario dar respuesta a aquellas defensas fundamentales para repeler
la acción. Es decir, si la sentencia hace mérito con claridad de los elementos
del juicio suficientes para la solución del pleito, no adolece de la tacha de
arbitrariedad (FALLOS: 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 251:244; con citas de
248:28, 385, 544 y otros). Como tampoco, si esa tacha se funda en la simple
discrepancia del apelante con la apreciación de los hechos y la interpretación
de la prueba efectuada por la judicatura de la causa (FALLOS: 235:462; 249:354
y 683; 250:132; 251:245; 251:453; 253:66; 253:354, etc.) (idem, p. 198/9).
Bajo esa misma óptica, tiene dicho este Cuerpo que no cualquier omisión acarrea
la extrema sanción de nulidad, sino que debe necesariamente tratarse de una
cuestión decisiva y gravitante, susceptible de influir en la decisión integral
del litigio (Ac. Nros. 58/88, 166/96, entre otros), pues la obligación de
resolver las cuestiones esenciales no implica la de refutar o hacerse cargo de
cada uno de los argumentos de las partes (R.I. Nº 70/98 del Registro de la
Actuaria).
Dos son los ángulos, como mínimo, que deben tenerse en cuenta en este juicio de
procedencia de un recurso que persigue la nulidad. Por un lado, no perder de
vista que la nulidad es el último remedio al que debe apelarse entre las
múltiples soluciones que brinda el mundo jurídico. Y que por ello, es pasible
de un análisis riguroso a la luz de una interpretación restrictiva.
Por otro, la finalidad misma del recurso extraordinario de nulidad, que
consiste en resguardar las formas y solemnidades que constitucionalmente debe
observar la magistratura en sus sentencias, de modo tal que ellas no sean
deficientes o nulas por poseer algún vicio o defecto procesal que así las torne
(errores in procedendo según la clásica distinción de CALAMANDREI, cfr. Roberto
O. BERIZONCE, “Recurso de Nulidad Extraordinario”, en la obra Recursos
Judiciales dirigida por GOZAÍNI, Edit. Ediar, 1991, pág. 193, citado en Ac.
Nros. 176/96 y 57/06 del Registro de la Sec.Civil).
IV. El tema de las nulidades forma parte de la teoría general del derecho y,
por lo tanto, resulta aplicable a cada una de sus ramas con aristas propias.
En particular, la nulidad procesal ha sido definida por MAURINO, como
“el estado de anormalidad del acto procesal, originado en la carencia de
algunos de sus elementos constitutivos, o en vicios existentes sobre ellos, que
potencialmente lo coloca en situación de ser declarado judicialmente inválido”
(MAURINO, Alberto Luis; Nulidades procesales; Editorial Astrea; Buenos Aires;
2009; Pág. 19).
Y tiene por finalidad asegurar la garantía constitucional de defensa en juicio.
En tal sentido, Alsina dice:
“donde hay indefensión hay nulidad; si no hay indefensión no hay nulidad”
(MAURINO, Alberto Luis, Ob. Cit.; Pág. 56).
Este tipo de nulidades tiene como misión esencial enmendar perjuicios efectivos
que, surgidos al desviar las reglas del proceso, pueden afectar la garantía de
defensa.
Para que así se declare, el acto procesal debe haberse realizado en trasgresión
a las prescripciones legales sancionadas bajo pena de nulidad (principio de
legalidad o especificidad) y no haber logrado cumplir la función a que estaba
destinado (principio de finalidad incumplida).
Pero esa irregularidad debe ser de una gravedad y trascendencia tal, que
amerite apartarse del carácter restrictivo de interpretación que rige en
materia de nulidades.
Es que el principio de trascendencia implica que la invalidez del acto
solo puede ser declarada cuando haya un fin que trascienda la nulidad misma y
su viabilidad dependerá de: a) la alegación del daño o perjuicio sufrido; b) la
prueba del perjuicio y c) la acreditación del interés jurídico que se procura
subsanar.
A tales efectos, el nulidicente habrá de mencionar expresamente las defensas
que se ha visto privado de oponer y acreditar la existencia de un perjuicio
cierto, concreto, real e irreparable. Es decir, deberá tratarse de un daño que
no pueda subsanarse si no es con el acogimiento de la sanción; por lo que,
resultará insuficiente una invocación genérica de principios o garantías
afectados, o el uso de fórmulas imprecisas. Ello así, toda vez que las normas
procesales sirven para asegurar la defensa en juicio y no para dilatar los
procesos.
Además, el impugnante también habrá de individualizar y probar cuál es
el interés jurídico que se pretende satisfacer con la invalidez.
Pero aun cuando el acto cumpla con el recaudo de trascendencia y medie una
sanción legal específica, no procederá la declaración de nulidad, si éste, no
obstante su defecto, ha logrado la finalidad a que estaba destinado.
La notificación, como acto procesal y en cuanto a su regularidad, está sometida
a los principios generales que rigen las nulidades en el proceso.
Así es que, quien impugna de nulidad un acto de notificación debe expresar y
acreditar la existencia de un perjuicio y demostrar el interés que persigue en
su declaración. Y el menoscabo del derecho constitucional de defensa, habrá de
concretarse en una situación de la cual derive –directa y necesariamente- la
imposibilidad de la parte de hacer valer sus derechos, irrogándole un perjuicio
irreparable. Es decir, la nulidad debe enmendar perjuicios efectivos que tornen
inexistente la garantía del debido proceso.
Nuestro código procesal local consagra el principio de trascendencia, en su
artículo 169:
“… No se podrá declarar la nulidad, aún en los casos mencionados en los
párrafos precedentes (esto es, previsión legal expresa y falta de requisitos
indispensables para la obtención de la finalidad del acto), si el acto, no
obstante su irregularidad, ha logrado, la finalidad a que estaba destinado”.
De modo tal que, la irregularidad carecerá de eficacia si el acto se encuentra
consentido por el afectado o si el vicio no impide que aquél cumpla su
finalidad o que el proceso continúe adecuadamente -esto es, sin vulnerar el
derecho de defensa-.
Y en orden al conocimiento que la parte tenga del acto procesal, cabe referir
que debe ser inequívoco, directo y, en su caso, de haberlo consentido expresa o
tácitamente, no corresponde admitir nulidad alguna.
A su respecto, el artículo 170 del Ritual, prevé:
“La nulidad no podrá ser declarada cuando el acto haya sido consentido, aunque
fuere tácitamente, por la parte interesada en la declaración. Se entenderá que
media consentimiento tácito cuando no se promoviere incidente de nulidad dentro
de los cinco días subsiguientes al conocimiento del acto.”
Ahora bien, particularmente, en orden a la nulidad de la ejecución, nuestro
ordenamiento de Rito, en su artículo 545, establece:
“El ejecutado podrá solicitar dentro del plazo fijado en el artículo 542 (cinco
días de realizada la intimación de pago), por vía de excepción o de incidente,
que se declare la nulidad de la ejecución.
Podrá fundarse únicamente en:
1º No haberse hecho legalmente la intimación de pago, siempre que en el acto de
pedir la declaración de nulidad, el ejecutado depositara la suma fijada en el
mandamiento u opusiere excepciones…”
Consecuentemente, es necesario, a fin de acreditar un interés legítimo y el
sufrimiento de un perjuicio, efectuar el depósito de la suma reclamada o
deducir excepciones, a fin de demostrar la seriedad de la petición y la
privación del derecho de defensa del ejecutado.
Entonces, resultará determinante analizar la viabilidad de la defensa opuesta
para obtener la nulidad de la ejecución, de modo tal que, de resultar
improponible aquélla, caerá el planteo de invalidez pretendido por inexistencia
del presupuesto legal exigido para su deducción; además de evidenciarse, de tal
modo, su utilización en el proceso como herramienta meramente dilatoria.
Como corolario de lo expuesto y de acuerdo a las constancias de la causa,
entiendo que, debido a que todo lo expuesto no ha sido acreditado en el caso,
la Cámara sentenciante ha incurrido en la causal denunciada por las quejosas en
punto a la omisión de cuestiones esenciales –falta de interés del ejecutante;
convalidación del vicio e improponibilidad objetiva de la excepción.
En consecuencia, corresponde declarar procedente los recursos de Nulidad
Extraordinario deducidos por la ejecutante y la adquirente en subasta, por el
motivo casatorio previsto en el Art. 18°, de la Ley 1.406 e invalidar el
pronunciamiento recurrido. Ello así, deviene abstracto el tratamiento de sendos
recursos de Inaplicabilidad de Ley.
V. De conformidad con lo prescripto por el Art. 21º, de la Ley 1.406, habrá de
recomponerse el litigio, dentro del marco de los agravios vertidos por la
ejecutada a fs. 403/406 vta.
A tales efectos, cabe referir que de las constancias de la causa surge que, si
bien la ejecutada ha cumplido con el recaudo previsto en el artículo 545º del
C.P.C. y C. al oponer la excepción de prescripción, no ha logrado acreditar el
perjuicio ocasionado por el acto viciado, como tampoco el interés que procura
subsanar con la declaración de nulidad; esto es, no ha logrado demostrar que la
defensa que se vio privada de oponer por la presunta irregularidad del acto
tiene viabilidad suficiente para colocarla –como afirma- en estado de
indefensión.
Sobre el particular, se tiene dicho:
“Conforme con el art. 172 del Cód. Procesal, al plantearse la nulidad deben
alegarse los hechos circunstancias o defensas que pudieran modificar el
resultado del litigio, es decir que, tanto el perjuicio sufrido como el interés
que se procura subsanar deben ser concretamente demostrados, haciéndose una
indicación expresa y precisa de las defensas que el nulidicente se vio impedido
de oponer, lo que no importa dar cumplimiento a los requisitos señalados, a
tenor del artículo citado, mediante su sola mención, sin determinarlos en la
forma precitada” (HIGHTON Elena, Juicio Hipotecario 1, Editorial Hammurabi
S.R.L., Ed. 1997, Pág. 619).
Así, al alegar la firma ejecutada que el acto cuya nulidad pretende la privó de
plantear la excepción de prescripción, habrá de examinarse ese punto, por
cuanto de ello dependerá la suerte del planteo aquí formulado.
Es que, como ya se expuso, la nulidad procesal requiere de la efectiva
existencia de un perjuicio concreto para alguna de las partes, porque cuando se
adopta en el solo interés del formal cumplimiento de la ley, importa un exceso
ritual incompatible con el buen servicio de justicia y se impone, por lo tanto,
su interpretación restrictiva.
Siguiendo esta línea y a poco de ingresar en el análisis del planteo que nos
convoca, se advierte –independientemente del momento en que se considere que la
ejecutada tomó conocimiento de este proceso-, la manifiesta improponibilidad y
falta de sustento de la defensa opuesta, con motivo de la cual solicita la
nulidad de la diligencia.
Entiende la accionada que al resultar nulo el mandamiento de intimación de pago
y embargo, la interposición de la demanda no produce ningún efecto. De modo que
–a su criterio- el plazo de prescripción retoma su eficacia y comienza a
ejecutarse desde que operó la mora –10/11/98, de acuerdo a lo afirmado por la
ejecutante a fs. 47 (y hasta la fecha de su presentación en la causa,
12/11/09)-, teniendo de tal modo por inexistente la deducción de la acción
(cfr. fs. 357). En tal entendimiento, habría transcurrido el plazo de
prescripción previsto por la ley para liberarla de la exigibilidad de la
obligación a su cargo –que de cualquier modo subsistiría, aunque en el carácter
de obligación natural-.
Empero, como se ha referido ut supra, el efecto esencial que produce la nulidad
es retrotraer el procedimiento al momento inmediatamente anterior al acto
inválido. De modo tal que, caerán los actos procesales posteriores
dependientes, pero no los anteriores; por razones de economía procesal,
celeridad y aplicación del principio de interpretación restrictiva de las
nulidades (MAURINO Alberto Luis, op. cit., pág. 159).
Ello implica que el efecto interruptivo del curso de la prescripción devenido a
partir de la interposición de la demanda ejecutiva no se borra con la eventual
declaración de nulidad del acto, por cuanto el escrito de demanda permanece
incólume; siendo preciso al efecto, distinguir entre el “acto de notificar” y
el “acto que se notifica”.
Acerca del instituto en análisis, el Código Civil versa, en su artículo 3986:
“La prescripción se interrumpe por demanda contra el poseedor o deudor, aunque
sea interpuesta ante juez incompetente o fuere defectuosa y aunque el
demandante no haya tenido capacidad legal para presentarse en juicio…”
Como bien lo señalan la doctrina y jurisprudencia en la materia, la
prescripción es una institución de orden público creada para dar estabilidad y
firmeza a las relaciones jurídicas, siendo su análisis de interpretación
restrictiva. Por lo que, en caso de duda, debe preferirse la situación que
mantenga vivo el derecho, así como la amplitud de criterio en punto a los actos
interruptivos que destruyen la presunción de abandono (cfr. GOLDENBERG, Alicia,
Ejecución hipotecaria, Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 2004, Pág. 172).
En tal sentido, el efecto interruptivo de la acción se prolonga a lo largo de
todo el proceso y hasta tanto no se declare la caducidad de la instancia o el
ejecutante no desista de la demanda (conf. Art. 3987 C.Civ.).
Como corolario de lo expuesto y a tenor de lo establecido por el artículo 4023
del Código Civil, a simple vista no se encuentra cumplido el plazo de
prescripción decenal de la acción.
Por ende, es de toda evidencia que no ha existido estado de indefensión de la
ejecutada, en razón de que al momento de plantear la nulidad de la ejecución no
tenía defensas que oponer.
Nótese que al invocar el perjuicio concreto, la demandada expresó que el
hipotético anoticiamiento dio lugar al dictado de la sentencia de trance y
remate y, consecuentemente, a la subasta del bien de su propiedad otorgado en
garantía al celebrar el contrato con la actora, pese a que –afirma- no posee
deuda alguna con ella. Es decir, su perjuicio acaece por consecuencias que, a
la postre, son propias -y previsibles- de todo proceso ejecutivo (como lo son,
la sentencia de trance y remate y la subasta del bien), omitiendo establecer y
acreditar concretamente la existencia de un daño cierto e irreparable devenido
por la afectación de un interés legítimo (principio de trascendencia).
Es que, como se ha dicho ut supra, no basta la mera invocación genérica, como
la expuesta por la ejecutada:
“[…] avalar la notificación y la sentencia dictada resulta agraviante a los
intereses de esta parte, a los derechos al debido proceso, al de defensa en
juicio, al de propiedad, al valor justicia y principio de legalidad en sí
mismo” (cfr. fs. 354).
La exigencia de la demostración del daño responde a la necesidad de
diagnosticar jurídicamente si la irregularidad ha colocado o no a la parte
impugnante en un real estado de indefensión, por cuanto las normas procesales
sirven para asegurar la defensa en juicio y no para dilatar los procesos
(MAURINO Alberto Luis, op. cit., pág. 53/54).
De acuerdo a las consideraciones esgrimidas y al examen preliminar antes
realizado de la defensa opuesta, es dable afirmar que en autos la sociedad
ejecutada no ha logrado poner en evidencia el padecimiento de un perjuicio real
provocado por la presunta irregularidad del acto atacado (mandamiento de
intimación de pago y embargo), que sea merecedor del acogimiento de la nulidad
planteada.
Sabido es que, la antigua máxima pas de nullité sans grief, implica que no
puede admitirse el pronunciamiento de la “nulidad por la nulidad misma” o para
satisfacer pruritos formales, como dice COUTURE, debido a que las declaradas en
exclusivo beneficio de la ley no tienen cabida en la actualidad, donde la regla
no es destruir sin necesidad sino salvar el acto por razones de economía
procesal.
Y en este punto, resulta oportuno tener presente que –tal como lo afirman las
partes recurrentes- a la fecha del mandamiento de intimación de pago y embargo
(28-10-05), la ejecutada no tenía excepciones que oponer al no haber
transcurrido –a simple vista- el plazo decenal de prescripción. Por lo cual, en
la eventualidad de que el acto irregular fuera declarado inválido, no sufriría
cambio alguno la posición de la ejecutada de cara a este proceso y a la
pretensión de la actora; es decir, de ninguna forma se modificaría su situación
procesal con el acogimiento de la nulidad planteada.
Pero, más allá de lo hasta aquí expuesto, y a mayor abundamiento, de las
constancias de la causa se evidencia que el acto cuya invalidez se solicita ha
logrado su finalidad; por cuanto presumiblemente llegó a conocimiento del
ejecutado la existencia de este proceso iniciado en su contra.
Lo afirmado surge de las constancias de autos, toda vez que a fs. 141/142
obra diligenciado oficio remitido al Juzgado Federal de Neuquén en relación con
los autos “INDUSTRIAS QUÍMICAS S.A. C/ ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS
PÚBLICOS S/ EJECUCIÓN HIPOTECARIA” (EXPTE. NRO. 179 Fº 288 Aº 00), y nota de
toma de razón en esa causa de la subasta decretada en los presentes actuados
del 9-05-06. Asimismo, a fs. 342 luce oficio recepcionado por el Juzgado
Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 52, de Capital Federal el
11-08-09, en la causa “INDUSTRIAS QUÍMICAS PATAGÓNICAS S.A. C/ PETROLERA
ARGENTINA S.A. S/ COBRO DE ALQUILERES” (EXPTE. Nº 42597/8), donde se le
requiere que tome razón del embargo dispuesto en autos sobre las sumas que allí
tenga a percibir INDUSTRIAS QUÍMICAS PATAGÓNICAS S.A.
La doctrina tiene dicho –en relación con lo dispuesto en el artículo 134 del
C.P.C. y C.-, que es implícita el tipo de notificación que resulta de actos u
omisiones que constan en el expediente, a través de la cual sin necesidad de un
acto formal de notificación la parte conoce o presume que ha podido tener
conocimiento de una resolución judicial.
En el caso, debido a la posición asumida por la ejecutada en los trámites a
los cuales se ofició –donde es actora y, por lo tanto, parte interesada en su
impulso y desarrollo, que tiene la carga de instarlo en aras a la obtención de
una sentencia de mérito que ponga fin al litigio-, se presume que pudo tomar
conocimiento de sendos oficios cursados.
Entonces, puede inferirse que –sin perjuicio de que la nulidicente no precisó
cómo y cuándo conoció el acto cuya nulidad plantea- la aquí demandada sabía de
la existencia de este proceso así como del embargo y la subasta decretada sobre
el bien hipotecado, debido a que, como accionante en aquellos trámites -que
está al tanto de lo sucedido-, desde la agregación del oficio de comunicación
librado en autos pudo razonablemente tomar conocimiento del acto viciado.
Por lo tanto, habiendo transcurrido en exceso el plazo legal previsto para
promover el pertinente incidente de nulidad, debe entenderse que resulta
aplicable al caso el principio de convalidación previsto por el artículo 170
del Código Procesal local, que establece:
“La nulidad no podrá ser declarada cuando el acto haya sido consentido,
aunque fuere tácitamente, por la parte interesada en la declaración. Se
entenderá que media consentimiento tácito cuando no se promoviere incidente de
nulidad dentro de los cinco días subsiguientes al conocimiento del acto”.
Así, la nota actuarial que dejó constancia del auto de subasta en la causa
“INDUSTRIAS QUÍMICAS PATAGÓNICAS C/ ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS
(A.F.I.P.) S/ AMPARO” (EXP. Nº 179, Fº 288, AÑO 2000) data del 9-05-06, en
tanto el planteo de nulidad de la notificación (mandamiento de intimación de
pago y embargo) es del 17-11-09. Idéntica situación se configura con la
comunicación cursada al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº
52, de Capital Federal, en orden a que fue recepcionada el 11-08-09.
Como es sabido, los actos viciados o supuestamente viciados se consolidan si
no se los ataca en tiempo hábil, y precluye con ello el derecho a solicitar la
invalidez del procedimiento.
Es que la convalidación se apoya en el principio señalado por Couture de que
“frente a la necesidad de obtener actos válidos y no nulos, se halla la
necesidad de obtener actos firmes, sobre los cuales pueda consolidarse el
derecho”.
Y en punto a la nulidad de la notificación, es dable remitirse a la norma
contenida en el artículo 149 del Ritual, que establece que la nulidad no
surtirá efectos en caso de surgir del expediente que la parte ha convalidado el
vicio con su actuación.
Por lo que, de acuerdo a las consideraciones hasta aquí vertidas, cabe
desestimar el planteo de nulidad de la ejecución impetrado por la demandada,
toda vez que al indicar el perjuicio sufrido hizo referencia en términos
generales a la importancia del acto de notificación del traslado de la demanda
así como a la trascendencia del derecho de defensa en juicio, y, además, opuso
una defensa objetivamente improponible, dejando traslucir una maniobra
meramente dilatoria.
Además, acorde con las constancias de la causa puede inferirse que la
accionada ha tomado conocimiento de estas actuaciones con anterioridad a su
formal presentación y siendo que las normas procesales sirven para asegurar la
defensa en juicio y no para dilatar procesos, se impone el acogimiento de los
agravios invocados por las recurrentes.
A tales efectos, habrá de atenderse que la nulidad debe ser considerada como un
remedio excepcional y último –más aún cuando se encuentran en juego derechos de
terceros de buena fe, aquí constituido por el de la adquirente en subasta- y,
por lo tanto, no podrá admitirse el pronunciamiento de la nulidad por la
nulidad misma. Tampoco, cuando –como en el caso de autos- se evidencia que el
acto cuya invalidez se solicita ha logrado su finalidad; esto es, que
presumiblemente ha llegado a conocimiento del ejecutado la existencia de este
proceso y, pese a haber tenido la posibilidad de sanearlo, lo convalidó con su
accionar.
VI. Por último, y en orden al agravio de los letrados de la ejecutada referido a
la regulación de sus honorarios, efectuados los cálculos pertinentes de acuerdo
a los artículos 6, 7, 10, 20, 35 y 40 de la Ley 1.594, se concluye que asiste
razón a los recurrentes. Por lo que, habrá de readecuarse el cálculo efectuado
a las pautas allí referidas.
VII. A la tercera cuestión planteada, emito mi voto en el sentido que deben
imponerse las costas de todas las instancias a la ejecutada perdidosa (Arts. 69
y 558 del C.P.C. y C., y 12º de la Ley 1.406) y procederse a la devolución del
depósito efectuado -por la actora y la adquirente en subasta-, en razón de lo
establecido por el artículo 10º de la Ley 1.406.
VIII. Conforme a lo expuesto, propongo al Acuerdo: 1) Declarar procedentes los
recursos de Nulidad Extraordinario interpuestos por la actora y la adquirente
en subasta, en virtud de la causal prevista en el párrafo 2º, del artículo 18°,
de la Ley Casatoria, nulificando de consiguiente la sentencia de la Cámara de
Apelaciones local obrante a fs. 453/457. 2) Por imperio de lo dispuesto en el
artículo 21°, corresponde rechazar el recurso de apelación de fs. 403/406 vta.
deducido por la accionada y confirmar el pronunciamiento de Primera Instancia,
aunque por los fundamentos aquí vertidos, y admitir el de sus letrados. 3)
Imponer las costas de todas las instancias a la demandada perdidosa (Arts. 69 y
558 del C.P.C. y C., y 12 de la Ley 1.406) y de conformidad con lo dispuesto en
el punto VI del presente, readecuar los honorarios regulados a los letrados de
la ejecutada en Primera Instancia y los de Alzada (Art. 279 del C.P.C. y C.).
MI VOTO.
El señor vocal doctor EVALDO D. MOYA, dice: Comparto la solución
propiciada como los fundamentos vertidos por el Vocal preopinante. ASÍ VOTO.
Sobre la base de todo lo expuesto, oído el señor Fiscal, por
unanimidad, SE RESUELVE: I. DECLARAR LA NULIDAD de la resolución dictada por la
Cámara de Apelaciones de la Primera Circunscripción Judicial –Sala II-, obrante
a fs. 453/457, en virtud de lo expresado en los considerandos de la presente.
II. Por imperio de lo dispuesto en el artículo 21°, Ley 1.406, RECOMPONER el
litigio mediante el rechazo del recurso de apelación de fs. 403/406 vta.
articulado por la accionada y confirmar el pronunciamiento de Primera
Instancia, aunque por los fundamentos aquí vertidos, y admitir el de los
profesionales de dicha parte. III. 3) Imponer las costas de todas las
instancias, a la demandada perdidosa (Arts. 69 y 558 del C.P.C. y C., y 12 de
la Ley 1.406) y de conformidad con lo dispuesto en el punto VI del presente
regular los honorarios correspondientes a los letrados de la ejecutada en
Primera Instancia del siguiente modo: .... Por las actuaciones en la etapa
casatoria, regúlanse los honorarios ..., (cfr. Arts. 6, 7, 10, 20, 35 y 40 de
la Ley 1.594). IV. Disponer la devolución a las recurrentes del depósito
efectuado a fs. 491 y 566 (actora), y 494 y 568 (adquirente en subasta) (Art.
10 de la Ley 1.406). V. Regístrese, notifíquese y devuélvanse los autos.
Con lo que se da por finalizado el acto, que previa lectura y ratificación
firman los señores Magistrados por ante la Actuaria, que certifica.
Dr. OSCAR E. MASSEI - Dr. EVALDO D. MOYA
Dra. MARÍA T. GIMÉNEZ de CAILLET-BOIS - Secretaria