ANTECEDENTES: A fs. 18/19 obra sentencia dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de esta ciudad –Sala II-, que rechaza la queja incoada por los demandados, contra el auto que deniega el recurso de apelación articulado frente al decisorio que desestima el planteo del acuse de caducidad de instancia.
Contra el decisorio referido, a fs. 22/29 los codemandados, Adolfo Emilio Grittini y Pablo Nicolás Grittini, por apoderado, deducen recurso de casación por Inaplicabilidad de Ley en base a la causal prevista por el artículo 15 del ritual casatorio en su inc. b), y recurso de Nulidad Extraordinario. Corrido el correspondiente traslado, la actora lo contesta a fs. 40/42vta.
A fs. 62/64vta., por Resolución Interlocutoria Nº 55/2005 dictada por este Cuerpo, se declara la admisibildad del Recurso de Inaplicabilidad de Ley deducido y se inadmite el de Nulidad Extraordinario.
A fs. 71/72 obra dictamen del Sr. Fiscal ante el Cuerpo, quien propicia el rechazo de la caducidad planteada.
Firme la providencia de autos, se encuentra la presente causa en estado de dictar sentencia, por lo que este Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes
CUESTIONES: 1) ¿Resulta procedente el Recurso de casación por Inaplicabilidad de Ley deducido? 2) En su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde dictar? 3) Costas.
A las cuestiones planteadas, el Dr. RICARDO T. KOHON dijo:
1) Ingresando al análisis del tema traído a consideración, advierto que éste gira en torno a determinar la procedencia del pedido de declaración de caducidad de instancia, formulado por la parte demandada, luego del primer anoticiamiento del inicio de la acción.
2) Las actuaciones principales fueron promovidas (fs. 13/22vta.) por los Sres. Lidia Teresa Duckwen, Vicente Consoli (h), Gustavo René Consoli y Pablo Javier Consoli, por medio de apoderado, contra los Sres. Adolfo Emilio Grittini, Pablo Nicolás Grittini, Marcelo Luis Dietrich y César Alejandro Blanco, desistida posteriormente contra el último de los nombrados (fs. 226).
La parte actora reclama el cobro de la suma de U$S 456.500, con más sus intereses moratorios hasta su efectivo pago. Hace reserva del derecho de ampliarla en U$S 20.000 correspondientes a dos cuotas no vencidas. Asimismo, peticiona el cumplimiento del contrato consistente en la exclusión del activo societario y posterior inscripción a nombre de los actores de dos inmuebles que detalla. Finalmente, solicita la suma de $200.000 en concepto de daños y perjuicios.
3) Que, según surge de las constancias de la causa principal, a fs. 23, en fecha 15 de mayo de 2002 se ordenó el traslado de la demanda. Durante el transcurso de la incidencia suscitada en torno a la contracautela, requerida por el A-quo como requisito de procedencia de la medida cautelar peticionada -decisorio éste confirmado por la Alzada-, la parte actora presenta cuatro cédulas de notificación de demanda para su diligenciamiento (en fecha 6 de junio de 2003).
4) Que, anoticiados los aquí recurrentes del inicio de la acción en su contra (fs. 57vta. y 58vta.), se presentan a fs. 62 y vta. /63 y vta., mediante apoderado y manifiestan, prácticamente en los mismos términos, que al momento de la notificación ha transcurrido el plazo de seis meses previsto por el artículo 310, inc. 1º, del C.P.C. y C., sin que los actores hayan instado el procedimiento, lo cual –dicen- recién se produce con fecha 11 de junio de 2003.
Manifiestan que todas las restantes actuaciones del expediente se refieren a la medida cautelar peticionada por los actores, y las califican de irrelevantes para interrumpir el curso de la caducidad. Expresamente declaran que no consienten los actos posteriores al transcurso de los seis meses de inactividad, realizados por la actora, para impulsar el procedimiento.
5) Que a fs. 94/95, el Juez A-quo dicta resolución rechazando la caducidad de instancia planteada. A los fines de fundar su decisorio analiza que antes del acuse la actora presentó cédulas de traslado de la demanda, las que fueron libradas y diligenciadas, y valora ello como exteriorización de su intención de impulsar el trámite y demostrativa de que no hubo inacción o abandono de la causa. Cita jurisprudencia.
Respecto del consentimiento, considera que, no obstante haber transcurrido los plazos del art. 310 del C.P.C. y C., es suficiente para purgar la caducidad el acto impulsorio de la parte interesada en instar el proceso, anterior al acuse de la contraria, siendo innecesario el consentimiento de ésta.
Concluye citando jurisprudencia de este Cuerpo, en el sentido que el saneamiento de la instancia es automático con el impulso de la parte, al no prever el Código de Procedimiento Civil de Neuquén, el derecho de oponerse a él.
6) Que contra dicho pronunciamiento la demandada se alza mediante recurso de apelación a fs. 110/111. Éste es denegado a fs. 112 de conformidad con lo dispuesto por el art. 317 del C.P.C. y C. Ante tal circunstancia, los accionados interponen la presente Queja por recurso de apelación denegado.
7) Que la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de esta ciudad -Sala II- (fs. 18/19) rechaza la queja incoada. Refiere que la apelabilidad de la resolución es presupuesto, sine qua non, para la admisibilidad de este recurso. Considera que le asiste razón al Juez de grado, pues el decisorio recurrido es insusceptible de apelación, atento a que el sistema tiene por objeto proteger la subsistencia del proceso.
Afirma que el decisorio cuestionado no vulnera los principios de igualdad ante la ley y defensa en juicio, toda vez que obedece al propósito de acelerar los trámites, como también al de restringir el modo de operarse la caducidad, inclinándose por la subsistencia del proceso en vista de una mayor garantía en la defensa de los derechos.
8) En su escrito postulatorio (fs. 22/29) la demandada, por el carril de Inaplicabilidad de Ley, con sustento en el inciso b) del artículo 15º de la Ley 1.406, impugna la sentencia de grado alegando que ha aplicado erróneamente la ley y la doctrina legal.
Asevera, que puede discutirse si es necesario que se consienta o no la actuación cuando la demandada es parte en el expediente, pero cuando la caducidad se denuncia con el primer traslado que se concede, tal debate es inadmisible.
Expresa que al cercenarle el derecho de acusar la caducidad, se está violando, en su perjuicio, el instituto de la prescripción, en atención a que la interposición de la demanda es idónea para interrumpir su plazo. Señala que se estaría así creando un mecanismo que permitiría interrumpir la prescripción de la acción para siempre, intención –dice- que no se encuentra en el espíritu del legislador.
Continúa afirmando que el fallo contradice doctrina establecida por este Tribunal. Cita diversos precedentes resueltos por este Cuerpo, de la Secretaría de Demandas Originarias y de la Secretaría Civil. Expresa que consistiendo la notificación en una actividad idónea para impulsar el procedimiento e interrumpir la caducidad de la instancia, el silencio durante cinco días de la parte interesada conlleva indefectiblemente la preclusión por consentimiento de acusar la perención.
Finaliza sosteniendo que debe diferenciarse el supuesto en que la demandada se encuentra presente en el proceso, de aquel, como el de autos, en que no se encontraba anoticiada del inicio de la acción en su contra.
9) Ingresando al tratamiento del Recurso de Inaplicabilidad de Ley interpuesto, debo señalar que una cuestión de similares características ha sido resuelta recientemente por este Cuerpo, en autos: “BANCO DE LA PROVINCIA DEL NEUQUÉN C/ PEREZ GERMÁN SANTIAGO Y OTROS S/ COBRO EJECUTIVO” mediante Acuerdo Nº 39/05.
10) Que considero que la resolución de esta causa se encuentra en el enlace armónico de los postulados sostenidos tanto en la causa citada supra como en los antecedentes “PRICE, AYELÉN LUISA DEL CARMEN C/ ROBLES S.R.L. Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” (Ac. 24/03) y “NAVARRETE RICARDO CÉSAR Y OTRAS C/SUCESORES DE TOBARES BENIGNO S/DAÑOS Y PERJUICIOS” (Ac. 20/04).
11) Que en la referida causa “Price” se estableció la regla general en relación al instituto examinado. Se consagró la denominada purga automática de la caducidad de la instancia. Allí se decidió -por mayoría- que habiendo transcurrido los plazos del art. 310 del C.P.C. y C. sin concretarse pedido de perención, resultaba suficiente el acto impulsorio de la parte interesada para purgar la caducidad sin necesidad de consentimiento de la contraria.
12) Que en relación al instituto en cuestión existen posiciones doctrinarias contrapuestas y recibió tratamiento, igualmente, dispar en los distintos ordenamientos legales. Ello dio lugar, incluso, a cambios de criterio en el seno de este propio Cuerpo (Ac. 35/98 “NIEDERMAIER”, Ac. 18/01 “PARRA CABRERA”, entre otros, del Registro de la actuaria; y R.I. Nº 1.869/98 “MUNICIPALIDAD DE NEUQUÉN", R.I. Nº 2.119/99 “CERNADAS ESTEBAN” y R.I. nro. 3.150/01 “AKRICH” del Registro de la Secretaría de Demandas Originarias).
13) Que analizando el art. 315 del C.P.C. y C., éste establece:
“la petición… (de declaración de perención)… deberá formularse antes de consentir el solicitante cualquier actuación del tribunal posterior al vencimiento del plazo legal, y se sustanciará únicamente con un traslado a la parte contraria”.
14) Que existen dos posturas en la interpretación de esta regla. La más tradicional sostiene que quien intenta conseguir la declaración de caducidad de la instancia, debe acusarla antes de consentir cualquier actuación –ya sea proveniente del Tribunal o de la parte- posterior al vencimiento del plazo que tenga por efecto impulsar el procedimiento, vale decir, en un término de cinco días de llegado a su conocimiento.
Transcurrido el plazo de caducidad de la instancia, si el actor impulsa el trámite, ello no lo redime per se y automáticamente, sino que la actividad impulsoria debe ser consentida por el demandado, supuesto que se configura, si en el plazo de cinco días de tomar conocimiento de tal intento subsanador, no acusa la caducidad (cfr. Fenochietto-Arazi, Código Procesal…, T. II, p. 44; Loutayf Ranea- Ovejero López, Caducidad de Instancia, p. 449 y 450; Fassi-Yañez, Código Procesal, t. II, p. 684, entre otros; CSJN FALLOS: 324:1784; 321:1918; 320:2762; 316:329; 256:142; 277:202, etc.).
15) Que la otra posición, expone que de la recta lectura de la norma citada, como así también del art. 316 C.P.C. y C. pueden extraerse diversas conclusiones. Entre ellas, que el magistrado tiene el poder de impulsar de oficio el procedimiento, como también el de declarar de oficio la caducidad de instancia; que el impulso del procedimiento posterior al cumplimiento del término de perención por cualquiera de las partes opera como valladar para la declaración oficiosa de caducidad, vedándole al juez prevalerse del derecho que le asigna el ya citado artículo. Y que si bien se lee, el art. 315 C.P.C. y C. dice textualmente “actuación del tribunal” y nada dice, en cambio, respecto del impulso del procedimiento “por la parte”.
En el articulado del Código Procesal Civil de la Provincia, la posibilidad de extender la disposición del art. 315 C.P.C. y C. al impulso de las actuaciones por la parte, no se encuentra prevista.
Este Tribunal, en el precedente citado, adoptó la segunda de las posturas expuestas.
16) Que, por otra parte, en autos “Navarrete”, examinada nuevamente la temática, se delineó una salvedad a la doctrina de la purga automática antes referida, sin perjuicio de lo cual, no fue allí aplicada por las particulares circunstancias procesales de dicha causa. Y la excepción se encontraba en aquellos casos de primer anoticiamiento. Argumento éste que encontró su consagración plena en la solución determinada en autos “Banco Provincia del Neuquén”.
17) Que la misma peculiaridad que en “Banco Provincia” se presenta en el sub-examine, y viene dada por el hecho que aquí el planteo de caducidad tuvo lugar en ocasión que a los interesados en finiquitar el proceso, se les diera traslado de la demanda, mediante el diligenciamiento de las respectivas cédulas.
18) Que, aun cuando se considere que carece de relevancia el no consentimiento de la parte que recaba la perención -respecto de los actos de impulso practicados por el contradictor-, como se dijo, tal premisa reconoce una excepción: cuando la caducidad se acusa en la primera intervención que tiene la parte demandada como consecuencia del anoticiamiento del juicio iniciado en su contra.
19) Que, la irrelevancia de la falta de consentimiento no puede ser invocada en los casos en que no se constituyó la relación procesal, por no haber sido comunicada la demanda a los accionados, y ellos, dentro de los cinco días posteriores a la notificación, se presentan y piden que se declare la perención de la instancia.
20) Que la igualdad de los litigantes encuentra su mejor garantía en el contradictorio. Éste supone el derecho a expedirse acerca de las pretensiones y/o peticiones formuladas en el proceso, de controlar todos los actos procesales cumplidos a pedido de la otra parte o de oficio. Por ello, no puede desconocerse el derecho que le asiste a la demandada, en su primera presentación, de controlar el cumplimiento, por parte de la actora, de la carga de instar el proceso dentro de los plazos establecidos, derecho que no ha podido ejercer con anterioridad, al no encontrarse trabada la litis.
21) Que constituyendo la notificación de la demanda, el acto de impulso por excelencia, no tiene validez como modalidad purgatoria, dado que si así fuera mediaría ab initio una inviabilidad de la petición de decaimiento de la instancia, en razón de que invariablemente el acuse estaría precedido por el acto revivificante anterior a la comunicación de existencia de la demanda.
22) Que, el criterio de interpretación restrictivo que se pregona en materia de caducidad de instancia, sólo conduce a descartar su procedencia en casos de duda. Encuentra asidero en el interés atribuible a las partes en el mantenimiento del proceso. Sin embargo, en los reducidos y excepcionales casos de primer anoticiamiento del litigio, en que se descarte esto último, la perención puede considerarse operada.
23) Que en ese supuesto puntual, la corriente más tradicional no duda en la posibilidad de que el interesado acuse la perención, existiendo únicamente discrepancias en cuanto al plazo en que debe deducirse el pedido (sobre el tema ver: Kielmanovich, Notificación de la demanda y plazo para oponer la caducidad de instancia..., L.L. 1986-E-1054; Maurino, Plazo para oponer la caducidad de instancia cuando el acto impulsor es la notificación de la demanda... J.A. 2001-III-45, entre otros).
24) Que circunscriptos a la hipótesis en que el acto impulsor sea la notificación de la demanda, estimo plausibles los motivos que se esbozan en pos de la salvedad expuesta.
Conforme lo expresado, resulta evidente la inactividad procesal de la parte actora desde el proveído de fecha 15 de mayo de 2002 -fs. 23 del principal- (por el que se ordena el traslado de la demanda), hasta la solicitud de caducidad de instancia presentada por los accionados el 20 de junio del 2003.
Así, efectuado el cómputo correspondiente, surge que ha transcurrido el plazo previsto por la normativa legal, por lo que la caducidad de la instancia ha operado en estos autos, y corresponde, en consecuencia, declarar la procedencia del recurso incoado.
25) Que, sin perjuicio de lo expuesto, y a mayor abundamiento, cabe decir que doctrinaria y jurisprudencialmente se ha optado por no otorgarle efectos interruptivos o suspensivos a la petición de una medida cautelar respecto al curso del plazo de la perención.
26) Que a dicha conclusión se arriba, luego de un examen integral del plexo normativo procesal. El artículo 195º del C.P.C. y C. preceptúa que las medidas cautelares pueden ser solicitadas antes o después de deducida la demanda. Además, pueden peticionarse en el mismo expediente o por separado. De esta forma se evita al accionante todo riesgo de caducidad del principal.
Pues, interpretando armónicamente el derecho aquí consagrado con el resto del ordenamiento ritual, surge que las diligencias tendientes a efectivizar estas medidas no pueden ser consideradas actos interruptivos del curso de la caducidad. Ellas no apuntan a la resolución de la causa, sino a asegurar la preservación del eventual derecho que se reclama. Por ello, transcurrido el plazo legal, sin que se realice actividad alguna tendiente a la prosecución del trámite, la declaración de caducidad de instancia es procedente.
27) Que refuerza esta idea lo dispuesto por el art. 311 del C.P.C. y C., en cuanto refiere a actuaciones que tengan por efecto impulsar el procedimiento; y las cautelares son, por su naturaleza y cualquiera fuera su alcance, actos tendientes a asegurar bienes o mantener situaciones de hecho existentes al tiempo de la demanda, con el objeto de preservar el cumplimiento de la eventual sentencia que recaiga en el proceso.
En principio, los trámites relacionados con las medidas precautorias son independientes de la sustanciación de la causa, no siendo útiles a los fines de activar el curso del juicio principal (cfr. Fassi-Yañez, Código procesal civil y comercial, comentado, anotado y concordado, T. 2, p. 667/668; Morello-Sosa Berizone, Código Procesales en lo Civil y Comercial Prov. de Bs. As. y de la Nación, Ed. Platense, Vol. IIV-A, p. 284; Palacio-Alvarado Velloso, Código Procesal Civ. y Com. de la Nación, Vol. VII, p.100).
28) Que tampoco puede esgrimirse la necesidad de no quitar a la medida el carácter de sorpresa inaudita pars, en tanto las cédulas de notificación fueron libradas con anterioridad a que la cautelar se efectivizara. En relación al tópico, el Dr. Enrique M. Falcón, disiente con la doctrina y jurisprudencia mayoritaria apuntada, diciendo que el plazo de caducidad no correría si el encargado de la medida obró sin demora, y no notificó la demanda para producir sorpresa en su contraria, pues considera que lo contrario desnaturalizaría la medida cautelar con evidente perjuicio para quien la toma, y tiene en cuenta que en muchos casos, la demora se provoca por actos del deudor que esconde sus bienes (aut. cit., Caducidad o Perención de Instancia, 3ª Edición ampliada y actualizada, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2004).
29) Que conforme lo expuesto, tanto la doctrina como la jurisprudencia se encuentran contestes en considerar que las actuaciones procesales tendientes a obtener medidas cautelares, no constituyen actos interruptivos o suspensivos del curso de la perención aunque el proceso cautelar se tramite conjuntamente con éste. Pues no impiden la realización de actos impulsorios del proceso principal ni instan ellas el curso de la causa. (Alsina, Tratado…, Tº. II pág. 713; Palacio, L., Derecho Procesal Civil…, T. II, pág.60 y Tº. IV, pág. 244; Palacio-Alvarado Velloso, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación, Vol. VII, pág. 100).
30) Que en virtud de las consideraciones vertidas y del criterio formulado, propongo al Acuerdo se declare la procedencia del Recurso de Casación por Inaplicabilidad de Ley deducido a fs.22/29, por los accionados, en base a la causal prevista en el art. 15°, inc. b), de la Ley 1.406, por haber incurrido el decisorio de fs. 94/95 del principal en la infracción denunciada, al encuadrarse el caso bajo examen en la excepción a la regla sentada por este Cuerpo.
31) Que, consecuentemente, a la luz de lo establecido en el art. 17°, inc. c), de la Ley 1.406, corresponde hacer lugar a la queja incoada y declarar operada la caducidad de la instancia conforme el análisis vertido en los considerandos.
32) Que en relación a las costas de esta instancia, atento el modo en que se resuelve y la variedad de posturas existentes en relación a la temática aquí tratada, estimo que las correspondientes a todas las instancias deberán imponerse en el orden causado (arts. 68 in fine del C.P.C. y C. y 12° de la Ley 1.406), difiriendo la regulación de los honorarios de los letrados intervinientes al momento procesal oportuno, y proceder al reintegro del depósito de fs. 21, completado a fs. 55 (art. 11º L.C.). VOTO POR LA AFIRMATIVA.
El señor vocal doctor, JORGE O. SOMMARIVA dijo: Por compartir los fundamentos expresados por el distinguido colega preopinante doctor Ricardo T. Kohon, es que emito mi voto en el mismo sentido que el suyo. VOTO POR LA AFIRMATIVA.
El señor vocal doctor, EDUARDO F. CIA dijo: Comparto totalmente el criterio sustentado por el colega que votara en primer término doctor Ricardo T. Kohon, por lo que emito el mío en idéntico sentido. VOTO POR LA AFIRMATIVA.
El señor vocal doctor, EDUARDO J. BADANO, dijo: Comparto la línea argumental desarrollada por el doctor Ricardo T. Kohon en su bien fundado voto, por lo que expreso el mío en igual sentido. VOTO POR LA AFIRMATIVA.
El señor vocal doctor, ROBERTO O. FERNÁNDEZ, dijo: Coincido con los argumentos expuestos por el doctor Ricardo T. Kohon, como así también con las conclusiones a las que arriba, por lo que voto en el mismo sentido. VOTO POR LA AFIRMATIVA.
De lo que surge del presente Acuerdo, oído el señor Fiscal, por unanimidad, SE RESUELVE: 1°) DECLARAR PROCEDENTE el Recurso de Casación por Inaplicabilidad de Ley deducido por la parte demandada a fs. 22/29, por haber incurrido el decisorio obrante a fs. 94/95 del principal en la infracción prevista en el inc. b), del art. 15° de la Ley 1.406. 2°) En virtud de lo dispuesto por el art.17°, inc. c) de la Ley ritual, y en base a los fundamentos vertidos en el presente pronunciamiento, RECOMPONER el litigio, REVOCANDO la sentencia de fs. 94/95 del principal, y haciendo lugar al pedido de caducidad de instancia formulado por los accionados. 3º) IMPONER las costas de todas las instancias en el orden causado, en atención al modo en que se resuelve y la variedad de posturas existentes respecto de la temática aquí tratada, (arts. 68 in fine del C.P.C. y C. y 12° de la Ley 1.406), difiriéndose la regulación de los honorarios de los letrados intervinientes al momento procesal oportuno. 3°) Disponer la devolución del depósito de fs. 21 y 55, en virtud de lo dispuesto por el art. 11º de la Ley Casatoria. 4º) Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvanse los autos a origen.
Con lo que se dio por finalizado el acto, que previa lectura y ratificación, firman los señores Magistrados presentes por ante la Actuaria, que certifica. Dr. ROBERTO O. FERNÁNDEZ - Presidente. Dr. EDUARDO J. BADANO - Dr. JORGE O. SOMMARIVA - Dr. RICARDO T. KOHON - Dr. EDUARDO F. CIA.
Dra. MARÍA T. GIMÉNEZ DE CAILLET-BOIS - Secretaria.